| ÖZET: Bu Sayıştay kararında, kamu idaresi tarafından yapılan bir inşaat işinde, yükleniciye anahtar teslimi götürü bedel üzerinden tespit edilen sözleşme ücretinin üzerinde ödeme yapılması nedeniyle kamu zararının oluştuğu belirtilmiştir. İlgili iş artışı, sözleşme kapsamındaki imalatların önceden öngörülmediği gerekçesiyle yapılmış, ancak yapılan işlerin ihale dokümanlarında yer almadığı ve dolayısıyla mevzuata aykırı olduğu ifade edilmiştir. Karar, iş artışı talebinin uygun görülmesi sürecinde harcama yetkilisi ve diğer ilgili personelin sorumluluklarının netleştirilmesi gerektiğini vurgulamaktadır. Sonuç olarak, yapılan ödemelerin mevzuata uygun olmadığı ve kamu zararının oluştuğu gerekçesiyle tazmin hükmü verilmiştir. |
| Kamu İdaresi Türü | Genel Bütçe Kapsamındaki İdareler |
| Yılı | 2012 |
| Dairesi | 3 |
| Karar No | 41288 |
| İlam No | 42355 |
| Tutanak Tarihi | 23.11.2016 |
| Kararın Konusu | İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar |
Konu: imalatlar için iş artışı yapılması ve bu suretle yükleniciye anahtar teslimi götürü bedel olarak tespit edilen sözleşme ücretinin üzerinde ödemede bulunulması.
416 sayılı ek ilam ile; …lığınca kullanılmak üzere yaptırılan “… Binası İnşaatı”na ilişkin sözleşme kapsamındaki; “çatılarda demir makasların kaynakla sökülmesi, çatılarda saç kaplamaların sökülmesi, demir profillerden teşkil edilmiş rafların sökülmesi ve nakliyesi vb.” imalatlar için iş artışı yapılması ve bu suretle yükleniciye anahtar teslimi götürü bedel olarak tespit edilen sözleşme ücretinin üzerinde ödemede bulunulması nedeniyle … TL.ye tazmin hükmü verilmiştir.
Sorumlu … temyiz dilekçesinde özetle; 10 Ağustos – 03 Eylül 2012 tarihleri arasında, en kıdemli daire başkanı olması nedeniyle, harcama yetkilisi sorumlulukları hariç olmak üzere, asli görevi uhdesinde olarak … Başkanlığına vekâlet ettiğini EK-(A-B),
Teknik personel olmadığı için işin asıl sorumlusu olan, diğer iki dairede görevli teknik uzmanların konuları en ince boyutu ile incelemeleri, tüm sıralı amirlerin teknik ve yasal uygunluğunu onaylamaları suretiyle vekalet görevlerini yerine getirdiğini,
… Başkanlığınca, …de kontrolsüz inşaat faaliyetlerini önlemek maksadıyla değişik zamanlarda farklı tedbirler alındığını, bu kapsamda, … Yönergesinin “…ğından onay alınmadan birlik ve kurum ile işin yüklenicisince kesinlikle proje ve imalat değişikliği yapılmaz. Bu hususun sözleşme dosyasında yer alması sağlanır” hükmünü içerdiğini (EK-C),
5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun 31 ve 32 nci maddesi, 4735 sayılı Kamu Sözleşmeleri Kanununun 24 üncü maddesi ile ikinci mevzuat esaslarına göre, masraf plânları ile ödenek planlaması yapılmadığını veya ödeneği bulunmayan hiçbir faaliyet veya işle ilgili taahhütte bulunulamayacağının hükme bağlandığını,
Bu kapsamda, …ğınca, anahtar teslimi götürü bedel olarak ihale edilen … Binasının projelendirilmesi aşamasında önceden öngörülmeyen, inşa edilmekte olan ana işten ayrılması da mümkün olmayan yıkım işleri için yapım işi sözleşme bedelinin %10’u kapsamında yüklenici firmaya yaptırılmasının uygun değerlendirildiğine dair teknik personelce hazırlanan (EK-D) gerekçe raporun …ğına gönderildiğini,
Talebin, işlem makamı olan … Dairesi Başkanlığındaki teknik personel tarafından teknik detay, yasal boyut ve bütçeleme açısından incelendiğini, belirtilen işin inşaat disiplinine bağlılığı ve yapımı için ihtiyaç duyulan ilave ödeneğin mevcudiyeti gerekçeleriyle hazırlanan sıralı amirlerce de onaylanan uygun görüş evrakının tarafından imzalandığını (EK-E),
İlamda yapı denetim üyelerinin gerekçe rapora şerh koyduklarının belirtildiğini, bazı üyelerin raporun imza tarihinden önceki bir zaman periyodunda istirahatli olduklarını belirtir ifadelerin şerh olarak algılanmasının mümkün olmadığını,
Tamamen teknik üyelerce hazırlanan gerekçe raporuna istinaden yapılan, meslektaşı Emekli … tarafından gerekçeleri detaylı olarak savunmasında arz edilen iş artışında mükerrer ödeme yapılmadığını, dolayısıyla da kamu zararı oluşmadığını,
…ğı, Yapı Denetim Heyeti ile Çevre Şehircilik Bakanlığı Yüksek Fen Kurulu arasındaki yazışmaları ilamdan öğrendiğini, 03 Eylül 2012 günü … Başkanlığı vekâlet görevinin sona ermesi nedeniyle bundan sonraki gelişmelerden de bilgisi olmadığını,
Harcama yetkilisi olmadığı aşikâr olmasına rağmen, iç düzenleme gereği inşaat disiplinini sağlamak, yasal açıdan da talep edilen işin bütçesinin mevcudiyetini teyit etmek maksadıyla, 28 Ağustos 2012 tarihli evrakı imzalaması nedeniyle hangi görevini uygun yapmadığını ya da hangi yasaya uygun hareket etmediğini dolayısıyla da sorumlu tutulma nedenlerini anlayamadığını,
Diğer taraftan, teknik raporu hazırlayan personelin şifahi beyanları doğrultusunda illiyet bağlarının nasıl kesildiğini, hem …ğındaki hem de … Başkanlığındaki teknik sorumluların sorumlu tutulmayıp, sadece harcama yetkilisi olan … ve iş artışı olurunu imzalayan kişi olarak kendisinin sorumlu tutulmasını da anlayamadığını,
… Başkanlığı görevini yürüttüğü 25 günlük sürede, bahse konu iş artışı gibi birçok işlemi geciktirip asli sorumlulara bırakma imkânı varken, gecikmelerin yaratabileceği ancak, kolayca ölçülemeyen ve tespit edilemeyecek muhtemel kamu zararlarını engellemek maksadıyla, ilgili daire başkanlıklarındaki teknik personel tarafından hazırlanan ve hiyerarşik sorumluluk anlayışı içerisinde sorumlularca da titizlikle kontrol edilen ve onaylanan evrakları hiçbir gecikmeye neden olmadan imzaladığını,
Yukarıda arz edilen mülahazalar kapsamında, iç düzenlemeler gereği inşaat disiplini açısından, mevzuat gereği ise işin ödeneğinin mevcudiyeti açısından …ğına sunulan iş artışı talebinin (iş artışı talep ekinde yer alan ve 22 Ağustos 2012 tarihinde … Başkanlığına ulaşan belgeler açısından) uygun olduğunu, hiçbir mükerrer işlem olmadığından kamu zararının oluşmadığını, tekrar kamu zararı oluştuğunun belirtilmesi halinde ise 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 7 nci maddesi 2 nci bendinde belirtilen esaslar doğrultusunda iş artışı işlemine ilişkin faaliyetleri icra eden tüm görevli ve yetkililerin müştereken ve müteselsilen sorumlu tutulması gerektiğini belirtmiştir.
Başsavcılık:
“İlamda, anahtar teslimi götürü bedel yapım işinde mevzuatına aykırı iş artışına gidilerek ödeme yapılması nedeniyle tazmine hükmedilmiştir.
İlgili temyiz dilekçesinde; kendisinin vekalet görevi sırasında iş artışına olur verdiğini, kısa süreli vekaletinden sonra konuya ilişkin Çevre ve Şehircilik Bakanlığı ile yapılan yazışmalardan haberdar olmadığını, iş artışına dayanak gerekçeli raporu hazırlayanların beyanları esas alınarak sorumlu tutulmaz iken kendisinin bu rapor doğrultusunda onay verdiği iş artış onayına bağlı ödemeden sorumlu tutulmaması gerektiğini, ayrıca sorumluluğa iş artış işlem sürecine dahil tüm görevlilerin dahil edilmesi gerektiğini ileri sürmüştür.
İlgilinin dilekçesindeki esasa ve doğrudan kendi sorumluluğuna ilişkin ileri sürdüğü hususlar ek İlamda karşılanmıştır. Bununla birlikte, gerek ödeme emri ve eki kanıtlayıcı belgeler ve gerekse ödeme emrini düzenleyen gerçekleştirme görevlileri ile mali kontrolü yapan görevlinin sorumluğunun yeterince değerlendirilmediği düşünüldüğünden, hükmün sorumluluk yönüyle bozularak dosyanın Dairesine iadesi uygun olur.” şeklinde görüş bildirmiş.
Dosyada mevcut belgeler okunup incelendikten duruşma talep eden sorumlular … ile … ve Sayıştay Savcısının sözlü açıklamaları dinlendikten sonra gereği görüşüldü:
31.01.2014 tarihli ve 39 sayılı ilamın 1 inci maddesinde;
…lığınca kullanılmak üzere yaptırılan “… Binası İnşaatı”na ilişkin sözleşme kapsamındaki; “çatılarda demir makasların kaynakla sökülmesi, çatılarda saç kaplamaların sökülmesi, demir profillerden teşkil edilmiş rafların sökülmesi ve nakliyesi vb.” imalatlar için iş artışı yapılması ve bu suretle yükleniciye anahtar teslimi götürü bedel olarak tespit edilen sözleşme ücretinin üzerinde ödemede bulunulması nedeniyle oluşan … TL. tutarındaki kamu zararının sorumlulara ödettirilmesine hükmedilmiştir.
Daha sonra sorumluların dilekçeleri üzerine düzenlenen 05.11.2014 tarihli ek raporun 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (ç) bendi hükmü gereğince yargılamanın iadesi yoluyla görüşülmesi sonucu düzenlenen 30.04.2015 tarih ve 361 sayılı ek ilam ile bahsi geçen tazmin hükmü yargılamanın iadesi suretiyle kaldırılarak … tarih ve 17915 sayılı ödeme emri belgesine ait … TL. tutarındaki harcamanın,
İş artışı kapsamında yapılması öngörülen imalatların, 18.185/1 nolu “Makine ile demirli ve demirsiz beton inşaatın yıkılması” pozu kapsamında kabul edilip edilemeyeceğinin net bir şekilde (ayrıntılı mahal listeleri, metraj cetvelleri gibi belgelerle) tespit edilmesini,
Söz konusu poz kapsamında kabul edilmesi gerektiğinin tespiti halinde de ortaya çıkan kamu zararının, iş artışına ilişkin gerekçe raporunu imzalayan personel nezdinde de sorgu konusu edilmesini ve düzenlenecek yeni sorgu ile kamu zararı nedeninin açıklanmasına ilave olarak iş artışına konu edilmekle birlikte esasen önceden öngörülebilecek nitelikte olan iş kalemlerinin, yaklaşık maliyet cetveli, uygulama projesi ve mahal listesinin hazırlanması aşamasında göz ardı edilmesinde ihmali bulunan personel hakkında herhangi bir idari işlem yapılıp yapılmadığı hususuna ilişkin bilgi istenmesini teminen düzenlenecek ek raporun yargılanmasına değin 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 50 nci maddesi uyarınca hüküm dışı bırakılmasına karar verilmiştir.
Söz konusu iş artışına konu imalatların, yaklaşık maliyet cetveli, uygulama projesi ve mahal listesinde yer almamasında herhangi bir ihmalin olup olmadığı ve ihmalin varlığı halinde de ilgili personel hakkında idari bir işlem yapılıp yapılmadığı hususunda Denetçi tarafından 07.08.2015 tarihli yazı ile adı geçen İdareden bilgi istenilmiş ve söz konusu ek ilam gereğince iş artışına ilişkin gerekçe raporunu imzalayanlar nezdinde ek sorgu yapılarak gelen savunmalar üzerine yazılan ek raporun Dairede yargılanması neticesinde 416 sayılı ek ilam düzenlenmiş olup söz konusu ek ilam ile;
…lığınca kullanılmak üzere yaptırılan “… Binası İnşaatı”na ilişkin sözleşme kapsamındaki; “çatılarda demir makasların kaynakla sökülmesi, çatılarda saç kaplamaların sökülmesi, demir profillerden teşkil edilmiş rafların sökülmesi ve nakliyesi vb.” imalatlar için iş artışı yapılması ve bu suretle yükleniciye anahtar teslimi götürü bedel olarak tespit edilen sözleşme ücretinin üzerinde ödemede bulunulması nedeniyle … TL.ye tazmin hükmü verilmiştir.
4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “Tanımlar” başlıklı 4 üncü maddesinde;
İhale dokümanı: İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinde; isteklilere talimatları da içeren idari şartnameler ile yaptırılacak işin projesini de kapsayan teknik şartnameler, sözleşme tasarısı ve gerekli diğer belge ve bilgiler,
Uygulama projesi: Belli bir yapının onaylanmış kesin projesine göre yapının her türlü ayrıntısının belirtildiği proje,
Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “Tanımlar” başlıklı 4 üncü maddesinde de;
Anahtar teslimi götürü bedel sözleşme: Uygulama projeleri ve bunlara ilişkin mahal listelerine dayalı olarak, işin tamamı için yüklenicinin teklif ettiği toplam bedel üzerinden yapılan sözleşme,
şeklinde tanımlanmıştır.
Ayrıca, anahtar teslimi götürü bedel olarak ihale edilen yapım işine ait Tip Sözleşmenin 8 inci maddesinde; ihale dokümanını oluşturan belgeler arasındaki öncelik sıralaması,
“1-Yapım İşleri Genel Şartnamesi,
2-İdari Şartname,
3-Sözleşme Tasarısı,
4-Uygulama Projesi,
5-Mahal Listesi,
6- Özel Teknik Şartname,
7-Genel Teknik Şartname,
8-Açıklamalar (varsa)” şeklinde düzenlenmiş ve söz konusu yöntemle ihale edilen yapım işine ilişkin standart teklif mektubunda, “Yukarıda ihale kayıt numarası ve adı yer alan ihaleye ilişkin tüm belgeler tarafımızdan okunmuş, anlaşılmış ve kabul edilmiştir. Dokümanda yer alan tüm düzenlemeleri dikkate alarak başvuruda bulunduğumuzu, dokümanda yer alan yükümlülükleri yerine getirmememiz durumunda uygulanacak yaptırımları kabul ettiğimizi beyan ediyoruz.” ibaresine yer verilmiştir.
4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun “Sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesi” başlıklı 24 üncü maddesi ile Yapım İşleri Genel Şartnamesinin aynı başlıklı 21 inci maddesine göre;
Yapım sözleşmelerinde, öngörülemeyen durumlar nedeniyle bir iş artışının zorunlu olması halinde, artışa konu olan iş;
1) Sözleşmeye esas proje içinde kalması,
2) İdareyi külfete sokmaksızın asıl işten ayrılmasının teknik veya ekonomik olarak mümkün olmaması,
şartlarıyla, anahtar teslimi götürü bedel ihale edilen yapım işlerinde sözleşme bedelinin %10’una, birim fiyat teklif almak suretiyle ihale edilen yapım işleri sözleşmelerinde ise %20’sine kadar oran dahilinde, süre hariç sözleşme ve ihale dokümanındaki hükümler çerçevesinde aynı yükleniciye yaptırılabilmektedir.
4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 19 uncu maddesine (Açık ihale usulü) göre ihale edilen 05.01.2011 tarihli sözleşme ile …Şti. uhdesinde taahhüde bağlanan …lığının ihtiyacı “… Binası Yapım İşi”ne ait sözleşmenin “Sözleşme türü ve bedeli” başlıklı 6 ncı maddesinde yer alan;
“Bu sözleşme, anahtar teslimi götürü bedel sözleşme olup, ihale dokümanında yer alan uygulama projeleri ve bunlara ilişkin mahal listelerine dayalı olarak, işin tamamı için yüklenici tarafından teklif edilen … TL üzerinden akdedilmiştir.” hükmünden anlaşılacağı üzere anahtar teslimi götürü bedel bir iştir ve yapılacak işin niteliği, iş kalemleri itibariyle gerek yaklaşık maliyet cetvelinde gerekse proje ve imalat listelerinde belirlenmiştir.
Bu kapsamda, işin mimari uygulama projelerindeki vaziyet planında nitelikleri ve boyutları yazılı 4 adet binanın yıkılacağı önceden öngörülmüş olup bu yıkım işine ilişkin olarak 18.185/1 nolu “Makine ile demirli ve demirsiz beton inşaatın yıkılması” pozuna yer verilerek söz konusu işe ait Özel Teknik Şartnamenin 3.1 inci maddesinin 12 nci bendinde ki;
“İnşaat alanında bulunan ve vaziyet planında gösterilen mevcut binalar, çelik yapı elemanları, doğramalar ve sökülüp takılabilen (pano, armatür, vitrifiye ve benzeri) zarar görmeyecek şekilde yıkılacak, yıkımı esnasında İdarece ayrılıp depolanması istenen malzemeler yüklenici tarafından temizlendikten sonra kışla içerisinde gösterilecek bir depoda depolanacak, molozlar ise belediye döküm alanına dökülecektir.” hükmü ile de söz konusu pozun kapsamı ayrıntılı olarak açıklanmıştır.
Dolayısıyla, ihale dokümanını oluşturan belgeler arasında yer alan ve yüklenici tarafından okunmuş ve kabul edilmiş sayılan Özel Teknik Şartname hükmüne aykırı davranılması, diğer bir ifadeyle Özel Teknik Şartnamede tarifi yapılan bir işin yüklenici tarafından yerine getirilme yükümlülüğünün bertaraf edilmesi ve teklif fiyata dahil giderler içinde olduğu kabul edilecek olan imalatlar için yeni birim fiyat yapılması suretiyle iş artışına gidilmesi mümkün bulunmamaktadır. Zira, yüklenici tarafından iş artışı için verilen 03.04.2012 tarihli dilekçe üzerine söz konusu imalatların iş artışı kapsamında değerlendirilip değerlendirilmeyeceği konusunda Yapı Denetim Heyeti Başkanlığının (…ğının), …na yazdığı YAP.DNT: … sayı ve … tarihli cevabi yazısının 3 üncü maddesi (c) bendinde;
“1,2,3 ve 5 inci maddelerdeki söküm işlerinin projede yer almadığı ancak mimari uygulama projelerindeki vaziyet planında nitelikleri ve boyutları yazılı olan 4 binanın yıkılacağının belirtildiği ayrıca özel teknik şartnamenin 3.1 inci maddesinin 12 nci bendinde; “İnşaat alanında bulunan ve vaziyet planında gösterilen mevcut binalar, çelik yapı elemanları, doğramalar ve sökülüp takılabilen (pano, armatür, vitrifiye ve benzeri) zarar görmeyecek şekilde yıkılacak, yıkımı esnasında İdarece ayrılıp depolanması istenen malzemeler yüklenici tarafından temizlendikten sonra kışla içerisinde gösterilecek bir depoda depolanacak, molozlar ise belediye döküm alanına dökülecektir.” hükmünün özel teknik şartnamede yer aldığı, yapılacak iş ve bedelinin uygulamayı müteakip tespit edilebileceği değerlendirilmiştir.”
Denilmiş, aynı şekilde iş artışı kapsamında yeni birim fiyat tespiti için İdarenin Yüksek Fen Kurulu Başkanlığına başvurması (… tarihli yazısı) üzerine anılan Başkanlıkça İdareye gönderilen … tarihli cevabi yazıda da Özel Teknik Şartnamenin 3.1 inci maddesinin 12 nci bendinde yer alan söz konusu hüküm kapsamında iş artışının tekrar değerlendirilmesi gerektiği belirtilmiştir.
… tarih ve … sayılı Çevre ve Şehircilik Bakanlığı Yüksek Fen Kurulu Başkanlığının görüş yazısı;
“…ĞINA
(… …ğı)
İlgi: … tarihli ve … sayılı yazınız.
İlgi yazınızda özetle; İdarenizce ihale edilerek anahtar teslimi götürü bedel üzerinden sözleşmeye bağlanan “… Binası” yapım işinde, yeni birim fiyatın tespiti konusunda yüklenici ile aranızda anlaşmazlık oluştuğu belirtilerek, yapılacak ilave işlerin yeni fiyatlarının Yüksek fen Kurulunca tespit edilmesi talep edilmektedir.
Bilindiği üzere, işe ait sözleşme eki, “Özel Teknik Şartname”nin “İstek ve Özellikler” başlıklı 3 üncü maddesinde;
“……
İnşaat alanında bulunan ve vaziyet planında, gösterilen mevcut binalar, çelik yapı elemanları, doğramalar ve sökülüp takılabilen (pano, armatür, vitrifıye ve benzeri) zarar görmeyecek şekilde yıkılacak, yıkımı esnasında idarece ayrılıp depolanması istenen malzemeler yüklenici tarafından temizlendikten sonra kışla içerisinde gösterilecek bir depoda depolanacak, molozlar ise belediye döküm alanına, dökülecektir.
Yıkım esnasında ortaya çıkacak olan molozlar ile temel hafriyatı, ilgili belediyenin göstereceği hafriyat sahasına dökülecektir.
hükümleri yer almaktadır.
İlgi yazınız ve eklerinde, bahis konusu şartname hükümlerinin değerlendirmeye alınıp, alınmadığı, alınmış ise de varılan kararın ne olduğuna ilişkin bir açıklık bulunmamaktadır.
Bu itibarla, öncelikle konunun belirtilen şartname hükümleri de dikkate alınarak idarenizce yeniden değerlendirilmesinin gerekli olduğu, bu değerlendirme sonunda yeni birim fiyat tespiti konusundaki kararınızın mevcudiyetini koruması durumunda, buna ait değerlendirmenizin dayanakları ile birlikte bildirilmesi ayrıca, uyuşmazlığa ilişkin tarafların etraflı gerekçelerini içerecek şekilde düzenlenecek anlaşmazlık tutanağının gönderilmesi durumunda, talebinizin değerlendirmeye alınabilmesi mümkün olabilecektir.
Bilgilerinizi rica ederim.” şeklindedir.
Sonuç olarak, bahsi geçen iş artışı nedeniyle yapılan ödeme, yapım işinin anahtar teslimi götürü bedel olarak ihale edilmiş olması, işin mimari uygulama projelerindeki vaziyet planında nitelikleri ve boyutları yazılı 4 adet binanın yıkılacağının önceden belirtilmesi, gerek yaklaşık maliyet cetvelinde gerekse imalat listesinde 18.185/1 nolu “Makine ile demirli ve demirsiz beton inşaatın yıkılması” pozunun bulunması, Özel Teknik Şartnamenin 3.1 inci maddesinin 12 nci bendinde yer alan;
“İnşaat alanında bulunan ve vaziyet planında gösterilen mevcut binalar, çelik yapı elemanları, doğramalar ve sökülüp takılabilen (pano, armatür, vitrifiye ve benzeri) zarar görmeyecek şekilde yıkılacak, yıkımı esnasında İdarece ayrılıp depolanması istenen malzemeler yüklenici tarafından temizlendikten sonra kışla içerisinde gösterilecek bir depoda depolanacak, molozlar ise belediye döküm alanına dökülecektir.” hükmü ile söz konusu pozun kapsamının ayrıntılı olarak açıklanmış olması ve Özel Teknik Şartnamenin yüklenici tarafından okunmuş, anlaşılmış ve kabul edilmiş olan ihale dokümanı evraklarından biri olması, ayrıca 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 24 üncü maddesi ile Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 21 inci maddesi uyarınca bahsi geçen imalatların önceden öngörülemeyecek nitelikte bulunmaması gerekçeleriyle mevzuata aykırıdır, denildikten sonra;
(Üyeler … ile …’un;
Anahtar teslimi götürü bedel sözleşme olarak yapılan iş, çelik karkas ve betonarme yapıdan oluşan dört adet binanın yıkılıp yerine iki adet deponun yapılmasını içermektedir. Sökümü yapılacak olan çatılar, binanın asli unsuru olduğu için söküm bedellerinin teklif fiyatın içinde olduğu açıktır.
Diğer taraftan iş artışı kapsamında yer alan pozlara bakıldığında;
18.194 pozunda “her türlü ahşap çatı sökülmesi”,
18.198/10 pozunda “galvanizli sac, alüminyum, cam elyaf takviyeli vb.çatı örtüsü sökülmesi”,
Özel YBF1 pozunda “demir çatı makası, profil veya sac kolon, kiriş aşık gibi imalatların kaynakla vinç yardımı ile sökülmesi, sökülen çeliklerin vinç ile taşınarak istiflenmesi, kamyona vinç yardımı ile yüklenmesi, kamyon ile sanayi sitesine götürülüp tartılıp geri getirilmesi (yaklaşık 15 km.) ve idarenin gösterdiği yere boşaltılarak istiflenmesi”
olarak tanımlandıkları görülmektedir.
Bu noktada; iş artışı kapsamında çatı sökümü ile birlikte bina içerisinde yer alan çelik asma katların ve rafların da söküm imalatının gerçekleştirildiği ve bu unsurların ana yapıya zarar vermeden sökülebilir nitelik taşıdığı, bu imalatlar için iş artışına gidilebileceği ancak ilamda iş artışı kapsamındaki sözkonusu pozların çatı ve raf söküm imalat miktarı olarak bir ayrıma tabi tutulmadığı anlaşılmaktadır. İş artışındaki pozlar yeniden gözden geçirilerek asma katlara ve raflara ilişkin ayrıştırılabilen imalat miktarları varsa bunlara ait bedellerin kamu zararından indirilmesi gerekir, şeklindeki ilave görüşleri ile),
Sorumluluğa ilişkin itirazların değerlendirilmesine geçildi;
10.08.2012 tarih ve … sayılı yazıda, “… Başkanlığına asli görevi uhdesinde kalmak üzere Plan ve Koordinasyon Daire Başkanı …’in vekalet edeceğini”n ilgili birimlere bildirildiği,
28.08.2012 tarih ve …/İs.İnş.D. Yapım İşl.İnş.Ş. sayılı “…lığı … İş Artışı” konulu;
“İLGİ: a) … …ğının 16 Ağustos 2012 tarihli, … sayılı ve “… İş Artışı” konulu yazısı.
b)4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu.
1. Cari inşaat programından yapımı devam eden … … İnşaatında projede öngörülmeyen ancak yapılması zorunlu olan ilave işler için … TL. tutarında %… oranında iş artışına onay verilmesi ilgi (a) ile talep edilmiştir.
2. Söz konusu ilave imalatların, ilgi (b) kanunun 24 üncü maddesine istinaden %10 iş artışı kapsamında yaptırılmasının …lığınca uygun görüldüğünü, işlemlerin sonuçlandırılarak bilgi verilmesini arz ederim.”
şeklindeki yazıyı imzası nedeniyle … Başkan Vekili …’in, “iş artışı olurunu” veren olarak ilamda sorumlu tutulduğu görülmektedir.
Oysa yukarıda yer alan yazının, iş artışına onay veren bir yazı olmadığı, …ğınca iş artışının uygun görüldüğünü bildiren kurum evrak akışı içerisinde bütçe planlaması bakımından imzalanmış bir uygun görüş yazısı olduğu anlaşılmaktadır.
“2012 Mali Yılı İhale Kararlarını Onaylama Ve İhale Kararlarının Onaylanmasına İzin Verme Yetki Limitleri”ne ilişkin 08.12.2011 tarihli …ınca Onay’lanmış “yetki verilen makam” ve “yetki miktarı”nı gösteren yazı incelendiğinde de parasal limitler açısından …’in harcama yetkilisi olmadığı görülmektedir.
Bu nedenle …lığınca kullanılmak üzere yaptırılan “… Binası İnşaatı”na ilişkin sözleşme kapsamındaki; “çatılarda demir makasların kaynakla sökülmesi, çatılarda saç kaplamaların sökülmesi, demir profillerden teşkil edilmiş rafların sökülmesi ve nakliyesi vb.” imalatlar için iş artışı yapılması kapsamında kendisine sorumluluk yüklenemeyeceğine oy birliği ile,
İlama konu iş artışına ilişkin süreçte görev alan diğer görevliler ile ilamda ihale yetkilisi/harcama yetkilisi olarak sorumlu tutlmuş olan … (…/…) açısından sorumluluk konusu değerlendirildiğinde;
5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun 31 inci maddesinde “Harcama yetkisi ve yetkilisi”, 32 nci maddesinde de “Harcama talimatı ve sorumluluk” düzenlenmiştir.
Kanunun 31 inci maddesinde bütçeyle ödenek tahsis edilen her bir harcama biriminin en üst yöneticisinin harcama yetkilisi olduğu ifade edilmiş, 32 nci maddesinde ise; bütçeden harcama yapılabilmesi harcama yetkilisinin, harcama talimatı vermesine bağlanmış, harcama talimatlarının bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata uygun olmasından, ödeneklerin etkili, ekonomik ve verimli kullanılmasından ve bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken işlemlerden harcama yetkililerinin sorumlu oldukları belirtilmiştir.
Mevzuatın yukarıda belirtilen hükümlerine göre, bütçeden yapılacak harcamalarda süreç, harcama talimatı ile başlamakta ve ödeme emri belgesi uyarınca hak sahibine ödeme yapılması ile son bulmaktadır.
Adı geçen Kanunun 33 üncü maddesinde de gerçekleştirme görevlilerinin sorumluluğundan bahsedilmiş ve maddede;
“Bütçelerden bir giderin yapılabilmesi için iş, mal veya hizmetin belirlenmiş usul ve esaslara uygun olarak alındığının veya gerçekleştirildiğinin, görevlendirilmiş kişi veya komisyonlarca onaylanması ve gerçekleştirme belgelerinin düzenlenmiş olması gerekir. (Değişik son cümle: 22/12/2005-5436/10 md.) Giderlerin gerçekleştirilmesi; harcama yetkililerince belirlenen görevli tarafından düzenlenen ödeme emri belgesinin harcama yetkilisince imzalanması ve tutarın hak sahibine ödenmesiyle tamamlanır.
Gerçekleştirme görevlileri, harcama talimatı üzerine; işin yaptırılması, mal veya hizmetin alınması, teslim almaya ilişkin işlemlerin yapılması, belgelendirilmesi ve ödeme için gerekli belgelerin hazırlanması görevlerini yürütürler.
(Ek üçüncü fıkra: 22/12/2005-5436/10 md.) Elektronik ortamda oluşturulan ortak bir veri tabanından yararlanmak suretiyle yapılacak harcamalarda, veri giriş işlemleri gerçekleştirme görevi sayılır. Bu fıkranın uygulanmasına ilişkin esas ve usûller Maliye Bakanlığınca belirlenir.
Gerçekleştirme görevlileri, bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken iş ve işlemlerden sorumludurlar.
…” denilmiştir.
Rapor dosyası ve eki belgeler incelendiğinde; … … tarafından imzalanmış … …ğının … tarih ve … sayılı yazısında; …ğının 28 Ağustos 2012 tarihli “… İş Artışı” konulu yazısı ilgi tutularak …ğınca iş artışının uygun görüldüğü, Yüksek Fen Kurulundan talep edilen görüş yazısının …ğına gönderildiği, …ğınca da Yüksek Fen Kurulunun görüşüne istinaden iş artışının uygun görülmemesi halinde 2 numaralı hakedişin yeniden düzenlenmek üzere iade edilmesinin talep edildiği belirtildikten sonra “Yapım işine ait imalat listesinde bulunmayan ancak yapılması zorunlu zaruri işlerin % 10 iş artışı kapsamında yapılması konusunda …ğından … onay alınmış olup yapım işine ait çalışmalara devam edilmesi” denilmiştir.
Belirtilen yazılardan; iş artışı kapsamında yapım işine devam edilmesine ilişkin süreçte yapılan yazışmalarda ve hakediş ödemesinin gerçekleştirilmesinde harcama yetkilisi olarak …’nın onay ve imzasının bulunduğu görülmektedir.
Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 4 üncü maddesinde; yapı denetim görevlisi; “İdare tarafından, işlerin denetimi için görevlendirilecek bir memur veya bir heyeti ve/veya idare dışından bu işleri yapmak üzere görevlendirilen gerçek veya tüzel kişi veya kişileri … ifade eder”, şeklinde tanımlanmış, yine adı geçen şartnamenin 15 ve 16 ncı maddelerinde yapı denetim görevlisinin görev ve yetkilerine açıklık getirilmiştir.
“İşlerin denetimi:
Madde 15- Sözleşmeye bağlanan her türlü yapım işleri, idare tarafından görevlendirilen yapı denetim görevlisinin denetimi altında, yüklenici tarafından yönetilir ve gerçekleştirilir.
…” denilmiştir.
Bu bağlamda;
Yüklenici tarafından verilen iş artışı talebine ilişkin dilekçenin incelenmesi için … …ğınca 06.04.2012 tarihli Yapı Denetim Heyeti Başkanlığına gönderilen yazıya cevap olarak Yapı Denetim Heyeti Başkanlığının verdiği … tarihli yazıda;
“1,2,3 ve 5 inci maddelerdeki söküm işlerinin projede yer almadığı ancak mimari uygulama projelerindeki vaziyet planında nitelikleri ve boyutları yazılı olan 4 binanın yıkılacağının belirtildiği ayrıca özel teknik şartnamenin 3.1 inci maddesinin 12 nci bendinde; “İnşaat alanında bulunan ve vaziyet planında gösterilen mevcut binalar, çelik yapı elemanları, doğramalar ve sökülüp takılabilen (pano, armatür, vitrifiye ve benzeri) zarar görmeyecek şekilde yıkılacak, yıkımı esnasında İdarece ayrılıp depolanması istenen malzemeler yüklenici tarafından temizlendikten sonra kışla içerisinde gösterilecek bir depoda depolanacak, molozlar ise belediye döküm alanına dökülecektir.” hükmünün özel teknik şartnamede yer aldığı, yapılacak iş ve bedelinin uygulamayı müteakip tespit edilebileceği değerlendirilmiştir.” denildiği, bu yazının iş artışına ilişkin fiyatlandırma işleminin, işin yapımı sırasında tespit edileceğine dair bir yazı olduğu,
Yine Yapı Denetim Heyeti Başkanlığınca hazırlanan … Gerekçe Raporunda;
“1. …
2. …
3.Halen yapımı devam eden … Binasının Projeleri ve teknik şartnamesinde yapılan inceleme sonucunda;
a. Mevcut binaların yıkımı için gerekli olan; demir çatı makası, profil veya sac kolon, kiriş aşık gibi imalatların kaynakla vinç yardımı ile sökülmesi, sökülen çeliklerin vinç ile taşınarak istiflenmesi, kamyona vinç yardımı ile yüklenmesi, kamyon ile sanayi sitesine götürülüp tartılıp geri getirilmesi (yaklaşık 15 km.) ve idarenin gösterdiği yere boşaltılarak istiflenmesi, ahşap çatı sökülmesi, galvanizli sac, alüminyum, cam elyaf takviyeli vb. çatı örtüsü sökülmesi gerektiği,
b. Yapım işinin devam edebilmesi ve yukarıda bulunan eksikliklerin giderilmesi için ilgi sözleşmenin 28 inci maddesi ile 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 24 üncü maddesi hükümleri doğrultusunda emredilen 2 Adet 2500 Tonluk Betonarme Prefabrike Depo Binası Yapımı İşinde öngörülmeyen durum sebebi ile ilave işlerin iş artışı kapsamında karşılanması zorunluluk arz etmektedir.
4. Bu kapsamda;
a. Yapılacak olan işlerin sözleşmeye esas proje içinde kalması,
b. Söz konusu ilave işlerin öngörülmeyen durum kapsamında olması ve inşa edilmekte olan … binasının yapım işinden ayrılmasının teknik ve ekonomik olarak mümkün olamayacağı kıymetlendirdiğinden % 10 iş artışı kapsamında yüklenici firmaya yaptırılmasının uygun değerlendirildiğini arz ederim.” denilerek iş artışının gerekçelendirildiği, yapı denetim heyeti başkan ve üyelerince imza edildiği, söz konusu iş artışının yapı denetim heyetinin gerekçe raporuna dayandığı görülmektedir.
Bu nedenle yukarıda belirtilen tespitler ve mevzuat hükümleri çerçevesinde; ödemeyi tahakkuk ettiren, mali kontrolü yapan gerçekleştirme görevlileri ve harcama yetkilisi ile yapı denetim heyetinin kısaca işe ilişkin süreçte yer alan görevlilerin görev ve sorumluluklarının netleştirilerek sorumluların yeniden tespiti için 416 sayılı ek ilamın 1 inci maddesi ile … TL.ye ilişkin olarak verilen tazmin hükmünün bozularak dosyanın ilgili Daireye gönderilmesine,
(Üye …ın, çoğunluk kararına katılmakla birlikte harcama yetkilisi olarak sorumlu tutulan …’nın sorumluluğunun, konu ile ilgili mesleki bilgisi ve yüklenicinin iş artış dilekçesi vermesiyle başlayan ve iş artış bedelinin ödenmesi ile sona eren süreçlerdeki tutumuna göre Daire tarafından yeniden değerlendirilmesi gerektiği, şeklindeki görüşü ile,
Üye …’ın; sorumluluk konusunda çoğunluk kararına katılmakla birlikte, yapılan ödemenin mevzuata uygun olup olmadığı hususunda yapılan değerlendirmede;
İlamda; Özel Teknik Şartnamenin 3.1 inci maddesinin 12 nci bendinde yer alan; “İnşaat alanında bulunan ve vaziyet planında gösterilen mevcut binalar, çelik yapı elemanları, doğramalar ve sökülüp takılabilen (pano, armatür, vitrifiye ve benzeri) zarar görmeyecek şekilde yıkılacak, yıkımı esnasında İdarece ayrılıp depolanması istenen malzemeler yüklenici tarafından temizlendikten sonra kışla içerisinde gösterilecek bir depoda depolanacak, molozlar ise belediye döküm alanına dökülecektir.” şeklindeki hüküm ile, yaklaşık maliyet cetvelinde ve imalat listesinde betonarme bina yıkımına ilişkin olarak yer alan 18.185/1 poz numaralı “Makine ile demirli ve demirsiz beton inşaatın yıkılması” iş kaleminin kapsamının ayrıntılı olarak açıklanmış olduğu;
Dolayısıyla, ihale dokümanını oluşturan belgeler arasında yer alan Özel Teknik Şartnamede tarifi yapılan bir işin yüklenici tarafından yerine getirilme yükümlülüğünün bertaraf edilmesinin ve teklif fiyata dahil giderler içinde olduğu kabul edilecek olan imalatlar için yeni birim fiyat yapılması suretiyle iş artışına gidilmesinin mümkün bulunmadığı, ifade edilmiştir.
İlamda ayrıca, “yıkılacak binaların nitelikleri ve boyutlarının vaziyet planında yazılı olduğu” belirtilmektedir.
Öncelikle; söz konusu işe ilişkin uygulama projeleri ve bunlara ilişkin mahal listelerinde “söküm işlerine” ilişkin bir bilginin ve kaydın yer almadığı, Vaziyet Planında ise; yıkılacak binaların gösterildiği ve bunların niteliğine(betonarme ve çelik karkas) ve ebatlarına ilişkin bilgilerin yer aldığı, binalar üzerindeki çelik çatılar ile binalar içerisindeki çelik asma katlar ve raflar hakkında herhangi bir bilgi bulunmadığı, anlaşılmıştır.
Yine, söz konusu işe ait yaklaşık maliyet cetveline ve imalat listelerine bakıldığında; “söküm işleri” için herhangi bir iş kaleminin öngörülmediği, sadece betonarme bina yıkımına ilişkin olarak 18.185/1 poz numaralı “Makine ile demirli ve demirsiz beton inşaatın yıkılması” iş kaleminin yer aldığı; bu iş kaleminin tarifine ve analizine bakıldığında “Patlayıcı madde kullanmadan demirli ve demirsiz inşaatın her türlü makina kullanılarak yıkılması, makine ile kırılan betonların parçalanması, temizlenmesi” ameliyesini içerdiği; iş miktarına ilişkin “ölçü” kısmında ise” Yıkılan yerin boyutlarına göre hacmi hesaplanır.” şeklinde bir ifadenin yer aldığı; buna göre söz konusu pozun sadece betonarme elemanların basit şekilde yıkımını kapsadığı, anlaşılmıştır.
Vaziyet planında iki adet betonarme; iki adet de çelik karkas yapı gözükmektedir. Çelik karkas yapıların 18.185/1 poz no.lu iş kalemi kapsamında sökülmesi mümkün değildir. Yine, binalar üzerindeki çelik çatılar ile binalar içerisindeki çelik asma katlar ve rafların 18.185/1 poz no.lu iş kalemi kapsamında sökülmesi mümkün değildir.
…ğı Yapı Denetim Heyetince …ğına yazılan … tarihli yazıda; yüklenici tarafından verilen dilekçede, belirtilen işlerin projede yer alıp almadığının değerlendirilmesinin istenildiği; yüklenici firma tarafından 6 madde halinde sunulan ve projede yer almadığı ve yapılması zorunlu olduğu belirtilen işlerin yapı denetim heyetince incelendiği ifade edilerek, Heyetçe değerlendirilen bu işlere ilişkin bilgi verildiği anlaşılmıştır.
Söz konusu iş artışı kapsamında değerlendirilen ilgili iş kalemlerine bakıldığında, bunlardan konu ile ilgili olanların:
-18.194 pozunda “her türlü ahşap çatı sökülmesi”,
-18.198/10 pozunda “galvanizli sac, alüminyum, cam elyaf takviyeli vb.çatı örtüsü sökülmesi”,
-Özel YBF1 pozunda “demir çatı makası, profil veya sac kolon, kiriş aşık gibi imalatların kaynakla vinç yardımı ile sökülmesi, sökülen çeliklerin vinç ile taşınarak istiflenmesi, kamyona vinç yardımı ile yüklenmesi, kamyon ile sanayi sitesine götürülüp tartılıp geri getirilmesi (yaklaşık 15 km.) ve idarenin gösterdiği yere boşaltılarak istiflenmesi”
olarak tanımlandıkları görülmektedir.
Bu iş kalemlerinden hiçbirisinin yaklaşık maliyet cetvelinde bina yıkımı için öngörülen 18.185/1 poz no.lu iş kalemi içerisinde değerlendirilmesinin mümkün olmadığı düşünülmektedir.
İş artışı kapsamında, bunların dışında;
-“Doğalgaz hattının yerinin değiştirilmesi”,
-“Her türlü demir (kapı, pencere, camekan, korkuluk, parmaklık ,vs) imalatın sökülmesi”,
-“İki katlı su yalıtımı yapılması”,
İş kalemlerine ilişkin olarak düzenlenmiş yeni birim fiyatların bulunduğu görülmüştür.
Buradan; iş artışı kapsamı içerisinde çatı sökümü ile bina içerisinde yer alan çelik asma katların ve rafların sökümüne ilişkin iş kalemleri dışında da iş kalemlerinin olduğu anlaşılmaktadır.
Diğer bir husus olarak; söz konusu iş artışının …ğının bilgisi ve onayı dahilinde yapıldığı anlaşılmaktadır.
Bu bilgi ve düşüncelerden hareketle, konu mevzuata uygunluk yönü ile tekrar değerlendirildiğinde;
Anahtar teslimi götürü bedel olarak ihale edilen yapım işine ait Tip Sözleşmenin 6 ıncı maddesinde;
“Bu sözleşme, anahtar teslimi götürü bedel sözleşme olup, ihale dokümanında yer alan uygulama projeleri ve bunlara ilişkin mahal listelerine dayalı olarak, işin tamamı için yüklenici tarafından teklif edilen … TL üzerinden akdedilmiştir.” Denilmiştir.
Sözleşmenin 8 inci maddesinde ise; ihale dokümanını oluşturan belgeler arasındaki öncelik sıralaması,
“1-Yapım İşleri Genel Şartnamesi,
2-İdari Şartname,
3-Sözleşme Tasarısı,
4-Uygulama Projesi,
5-Mahal Listesi,
6- Özel Teknik Şartname,
7-Genel Teknik Şartname,
8-Açıklamalar (varsa)” şeklinde düzenlenmiştir.
Söz konusu işe ilişkin uygulama projesi ve mahal listelerinde ihtilaf konusu “söküm işlerine” ilişkin bir belirleme, bilgi ve tespit bulunmamaktadır.
Özel Teknik Şartname hükümlerinin değerlendirilmesinde ise;
Söz konusu iş artışları kapsamında yeni birim fiyatların oluşturulması aşamasında Yüklenici ile ihtilafa düşülmesi üzerine, görüş almak amacıyla İdarenin Yüksek Fen Kurulu Başkanlığına başvurması (… tarihli yazısı) üzerine anılan Başkanlıkça İdareye gönderilen … tarihli cevabi yazıda, Özel Teknik Şartnamenin 3.1 inci maddesinin 12 nci bendinde yer alan söz konusu hüküm kapsamında iş artışının tekrar değerlendirilmesi gerektiği belirtilmiştir.
Bu görüş esas alınarak, Kurulun söz konusu iş artışına cevaz vermediği ileri sürülmektedir.
Kurul görüşünü “iş artışı yapılamayacağı ve bedelinin ödenemeyeceği” şeklinde yorumlamak mümkün değildir. Şöyle ki;
Özel teknik şartnamenin 3.1 “Genel Özellikler” başlıklı maddesinde;
“…
Eklerde verilmiş olan uygulama projelerinde revizyon ihtiyacı veya imalatlar arasında proje veya şartnamede tanımlanmayan zorunlu imalatların olması halinde gerekli proje revizyonu yüklenici tarafından yapılarak idare onayı alınacak, proje tadilatı ve ilave imalatlar için yükleniciye herhangi ilave bir bedel ödenmeyecektir.” hükmü bulunmaktadır.
Yaklaşık maliyette ve imalat listesinde gösterilmeyen çelik aksamın sökümüne ilişkin iş kalemleri, ihale öncesi mevcut projelerde yer almayıp; söküm işi olması nedeniyle de yapım işine ilişkin proje tadilatına konu olmayan ve ilave imalat mahiyetinde de olmayan işler olduğundan, özel teknik şartnamenin bu hükmünün öngörülen ilave işleri kapsamadığı düşünülmektedir.
Bir anlamda, bu hükme rağmen iş artışı öngörülen kalemler içerisinde söküm işine dair kalemlerin bedellerinin ödenmesinin idarenin takdirinde olduğu söylenebilir.
Söz konusu teknik şartname hükmü, İdarenin kendi menfaati için düzenlediği bir hükümdür ve İdareyi koruma amaçlıdır. Uygulamada ise, Yüklenici ile İdarenin iş artışının niteliği ve tutarı konusunda karşılıklı anlaşmaları ve uzlaşmaları söz konusudur.
Konunun Yüksek Fen Kuruluna götürülmesinin sebebi, İdarenin oluşturulan yeni birim fiyatlara itibari bir indirim oranı (% 40,75 ) uygulamak istemesi; Yüklenicinin ise, bunu kabul etmemesidir. Yüksek Fen Kurulu kararından sonra, bu konuda da uzlaşma sağlanmıştır. Söz konusu iş artışı, tarafların karşılıklı mutabakatı ile gerçekleştirilmiştir.
Diğer taraftan;
Yukarıda belirtildiği üzere, iş artışı kapsamı içerisinde çatı sökümü ile bina içerisinde yer alan çelik asma katların ve rafların sökümüne ilişkin iş kalemleri dışında da iş kalemlerinin olduğu anlaşılmaktadır. Ancak; bahsedilen bu işlerden hangisinin ve ya hangilerinin kamu zararı hesabında değerlendirildiği belli değildir. Şöyle ki;
2 nolu hakediş ile ödemesi yapılan iş artışına ilişkin hesaplamanın mahiyetinin belli olmadığı, sadece parasal tutar olarak yer aldığı; bu tutar içerisinde çatı sökümü ile birlikte bina içerisinde yer alan çelik asma katların ve rafların sökümüne ilişkin kalemlerin net tutarının belli olmadığı,
ilamda ise, hakedişte belirtilen bu tutarın (K.D.V.ilave edilerek) kamu zararı olarak gösterildiği, görülmektedir.
Kamu zararı iddiasına ilişkin olarak bu konuda yeniden bir değerlendirme yapılarak söküm işlerine ilişkin tutarın net olarak tespit edilmesi gerekmektedir.
Son bir husus olarak; Denetçi sorgusu üzerine gönderilen savunmaladan; İdareden kaynaklı olduğu iddia olunan bazı nedenlerle Yüklenici ile ihtilafa düşüldüğü ve Yüklenicinin Mahkemeye başvurması üzerine, Mahkemece “sözleşmenin geçersizliğine” hükmolunduğu anlaşılmış olup, İlamda bu hususun değerlendirilmediği; bu durum karşısında, konunun Borçlar Hukuku açısından da değerlendirilmesi gerektiği düşünülmektedir.
Bütün bu gerekçelerle, sorumluluk hususunun yanısıra, konunun esası açısından da Daire tarafından yeniden değerlendirme yapılması için tazmin hükmünün bozulması gerekir, şeklindeki görüşü ile,
Üye …’in, ilam hükmünün sorumluluk yönünden bozulması ve çoğunluk kararında belirtilen gerekçelerle …’in sorumluluğu bulunmadığı şeklindeki kararına katılmakla birlikte;
Yüklenici firmanın iş artışı talebinin kabul edilip edilemeyeceğinin değerlendirilmesi amacıyla, … tarafından verilen 06.04.2012 tarihli emir ile görüşüne başvurulan Yapı Denetim Heyetinin … tarihli yazısı ile Özel Teknik Şartnamenin 3.1 inci maddesinin 12 nci bendinde yer alan hükme dikkat çekerek iş artışının ileride tekrar değerlendirilmesi gerektiği gerekçesiyle kesin bir kanaat belirtmediği,
Böyle bir tereddüt belirtilmiş olmasına rağmen, … tarafından verilen 24.04.2012 tarihli yazılı emir ile yüklenicinin talebinin kabul edilmesi ve söz konusu ilave işlerin iş artışı olarak değerlendirilmesi yönünde Yapı Denetim Heyetine yazılı talimat verildiği,
Bilahare … tarafından verilen 26.07.2012 tarihli yazı ile müteahhidin talep ettiği şekilde yıkım işlerinin %10 ilave iş kapsamında değerlendirilmesi için hazırlanması zorunlu olan gerekçe raporu, iş artışına ilişkin anlaşma tutanağı vb belgelerin ivedi olarak hazırlanması konusunda Kontrol teşkilatına talimat verildiği; bunun üzerine de bahse konu imalatlar için iş artışına gidilmesinin gerekliliğini bildiren 08.08.2012 Tarihli Gerekçe Raporunun Yapı Denetim Heyetince hazırlandığı, söz konusu Raporun 09.08.2012 tarihinde … tarafından onaylandığı,
Bilahare idare ile yüklenici arasında çıkan fiyat anlaşmazlığının çözümü için … tarihli yazısıyla Yüksek Fen Kurulu Başkanlığına başvurulduğu,
Ancak Yüksek Fen Kurulu Başkanlığının cevabi yazısı beklenmeden 28.08.2012 tarihli yazı ile iş artışına onay verildiği ve iş artışına konu imalat bedellerini de kapsayan 2 nolu hakedişin hazırlanmasının emredildiği,
Diğer taraftan, Yüksek Fen Kurulu Başkanlığınca (YFK) İdareye gönderilen … tarihli cevabi yazıda da Özel Teknik Şartnamenin ilgili hükmü kapsamında iş artışının tekrar değerlendirilmesi gerektiğinin belirtildiği,
Yüksek Fen Kurulu Başkanlığının bahsedilen yazısına rağmen iş artışı kararından vazgeçilmediği ve YFK yazısının Yapı Denetim Heyetine gönderilmeksizin bekletildiği;
Verilen talimat nedeniyle henüz YFK görüşünden haberi olmayan Yapı Denetim Heyeti tarafından, 27.09.2012 tarihinde 2 nolu hakedişin hazırlanarak İdareye gönderildiği, Yüksek Fen Kurulu Başkanlığının İdareye göndermiş olduğu … tarihli cevabi yazının ise hakediş gönderildikten bir gün sonra, 28.09.2012 tarihinde Yapı Denetim Heyetine bildirildiği,
Yüksek Fen Kurulu Başkanlığının cevabı üzerine, Yapı Denetim Heyetince 01.10.2012 tarihli yazı ile 2 nolu hakedişin düzeltilmek üzere iade edilmesinin …ğından talep edildiği,
Ancak, …ğının … imzalı … tarihli yazısında, …ğından (28.08.2012 tarihinde) onay alındığının ifade edildiği ve devamında da yapım işine ait çalışmalara devam edilmesinin emredildiği, söz konusu emre müteakiben de hakediş ödemesinin gerçekleştirildiği anlaşılmaktadır.
211 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanununun “Disiplin” başlıklı 13 üncü maddesinde;
“Disiplin: Kanunlara, nizamlara ve amirlere mutlak bir itaat ve astının ve üstünün hukukuna riayet demektir.
Askerliğin temeli disiplindir.
Disiplinin muhafazası ve idamesi için hususi kanunlarla cezai ve hususi kanun ve nizamlarla idari tedbirler alınır.”,
“Astın vazifeleri” başlıklı 14 üncü maddesinde;
“Ast; amir ve üstüne umumi adap ve askeri usullere uygun tam bir hürmet görtermeye, amirlerine mutlak surette itaate ve kanun ve nizamlarda gösterilen hallerde de üstlerine mutlak itaate mecburdur.
Ast muayyen olan vazifeleri, aldığı emri vaktinde yapar ve değiştiremez, haddini aşamaz. İcradan doğacak mesuliyetler emri verene aittir.
İtaat hissini tehdit eden her türlü tezahürler, sözler, yazılar ve fiil ve hareketler cezai müeyyidelerle men olunur.”,
“Amirin vazifeleri” başlıklı 15 inci maddesinde;
“Amir; emirlerini maiyetindeki her şahsa verebilir. Vazifelerin zamanında ve tam olarak yapılıp yapılmadığı takip ve yapılmasını temin eder.
…” hükümlerine yer verilmiştir.
Bu durumda gerekçe raporunda imzası bulunmakla birlikte, yapı denetim heyeti üyelerinin … tarihli raporuyla iş artışı hususunu tereddütlü görmesi ve 01.10.2012 tarihli yazıyla hakedişin iadesini talep etmiş olmaları; buna karşılık … tarafından 24.04.2012 ve 26.07.2012 tarihli yazılarla iş artışının kabulü yönünde gerekli raporun hazırlanması ve … tarihli yazıyla işlemlere devam edilerek hakediş ödemenin gerçekleştirilmesi konularında Yapı Denetim Heyetine yazılı emirler verilmesi; kamu zararından doğan sorumlulukların belirlenmesi açısından önem arzetmektedir.
211 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanununun yukarıya alınan madde hükümleri doğrultusunda emre itaat kuralı nedeniyle kamu zararıyla illiyet bağı kesilmiş olduğundan Yapı Denetim Heyeti üyelerinin sorumlu tutulmaları mümkün bulunmamaktadır.
Diğer taraftan söz konusu iş artışına ilişkin süreçte yapılan tüm talimatlarda ve yazışmalarda ve hakediş ödemesinin gerçekleştirilmesinde harcama yetkilisi olarak …’nın onay ve imzasının bulunduğu anlaşıldığından sorumluluğa dair itirazı yerinde olmayıp yapılan ödemelerden tek başına sorumluluğuna hükmedilmesi, dolayısıyla ilam hükmünün bu gerekçeyle bozulması gerekir şeklindeki görüşü ile,
Üyeler …ile …’nün;
Söz konusu işin anahtar teslimi götürü bedel ihale edilen bir yapım işi olduğu anlaşılmaktadır. 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 6 ncı maddesinde ifade edildiği üzere yapım işlerinde anahtar teslimi götürü bedel sözleşme, uygulama projeleri ve bunlara ilişkin mahal listelerine dayalı olarak, işin tamamı için isteklinin teklif ettiği toplam bedel üzerinden imzalanmaktadır. Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “Tanımlar” başlıklı 4 üncü maddesinde de; Anahtar teslimi götürü bedel sözleşme, uygulama projeleri ve bunlara ilişkin mahal listelerine dayalı olarak, işin tamamı için yüklenicinin teklif ettiği toplam bedel üzerinden yapılan sözleşme olarak tanımlanmıştır. Bu ifadelerden de anlaşıldığı üzere anahtar teslimi götürü bedelde önemli unsur, uygulama projeleri ve bunlara ilişkin mahal listeleridir. Ancak iş artışı kapsamında bedeli ödenen “çatılarda demir makasların kaynakla sökülmesi, çatılarda saç kaplamaların sökülmesi, demir profillerden teşkil edilmiş rafların sökülmesi ve nakliyesi vb.” imalatlar, uygulama projeleri ve bunlara ilişkin mahal listelerinde hatta yaklaşık maliyet cetvelinde bile yer almamış, projede sadece mevcut binaların yıkımı ile ilgili olarak 18.185/1 nolu “Makine ile demirli ve demirsiz beton inşaatın yıkılması” pozuna yer verilmiştir. Oysa bu poz da iş artışı kapsamında bedeli ödenen ilave işleri karşılamaktan uzaktır. Her ne kadar Özel Teknik Şartnamede “İnşaat alanında bulunan ve vaziyet planında gösterilen mevcut binalar, çelik yapı elemanları, doğramalar ve sökülüp takılabilen (pano, armatür, vitrifiye ve benzeri) zarar görmeyecek şekilde yıkılacak, yıkımı esnasında İdarece ayrılıp depolanması istenen malzemeler yüklenici tarafından temizlendikten sonra kışla içerisinde gösterilecek bir depoda depolanacak, molozlar ise belediye döküm alanına dökülecektir.” hükmü mevcut ise de, ihale dokümanları arasındaki öncelik sıralamasında uygulama projeleri ve mahal listelerinin, Özel Teknik Şartnameden önce geldiği de bir gerçektir. Diğer bir ifade ile uygulama projesinde mevcut binaların 18.185’e uygun olarak yıkılması istendikten sonra öncelik sıralamasında daha sonra gelen Özel Teknik Şartnamede ifade edildiği söylenerek, mevcut binaların yıkımı için gerekli olan, demir çatı makası, profil veya sac kolon, kiriş aşık gibi imalatların kaynakla vinç yardımı ile sökülmesi, sökülen çeliklerin istiflenmesi, kamyona vinç yardımı ile yüklenmesini istemek hakkaniyetle bağdaşmaz. Dosya münderecatı ve duruşma sırasında ibraz edilen fotoğraflar dikkate alındığında, esasen önceden öngörülebilecek nitelikte olan yıkımla ilgili bazı iş kalemlerinin, yaklaşık maliyet cetveli, uygulama projesi ve mahal listesinin hazırlanması aşamasında unutulduğu veya ihmal edildiği daha sonra iş artışı kapsamında fiilen gerçekleştirildiği anlaşılmaktadır. Bu durum anahtar teslimi götürü bedel ihale mantığı ile bağdaşmamakla birlikte bu konuda ihmali bulunan personel hakkında işlem yapılması idarenin takdirinde olan ayrı bir husustur.
Sonuç olarak yapılan iş karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapılmadığı, yapılan imalatın rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla alınması veya yaptırılması gibi bir durumun mevcut olmadığı, yaklaşık maliyet cetveli, uygulama projesi ve mahal listesinde yer almayan ancak fiilen gerçekleştirildiği açık olan imalatın bedelinin ödendiği, bu bağlamda bir kamu zararının oluşmadığı, bahsi geçen ihtilaflı imalat sebebiyle ayrıştırılan hurdanın satımı sonucu bir gelir de elde edildiği göz önünde bulundurularak ilam hükmü ile verilen tazmin hükmünün kaldırılması gerekir, şeklindeki ayrışık görüşlerine karşı)
Oy çokluğu ile,
Karar verildiği 23.11.2016 tarih ve 42355 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.
| İÇERİĞE İLİŞKİN KISA SORU VE CEVAPLAR: |
|
1. **İhale mantığı**: Yapım işlerinde, ihaleyi kazanan kişiye, proje ve malzemeler dahil, işin tamamlanması için gereken her şeyin verilmesi anlamında kullanılır.
2. **Özelleştirme**: Devlet tarafından işletilen yerlerin, özel şirketlere satılması anlamında kullanılır. 3. **İhtiyaç fazlası malzeme**: Yaptırılan işle ilgili olmayan malların, fazla olarak üretilen veya temin edilen mal ve malzemeleridir. 4. **Tutanak**: İlgili bir konu ya da olayla ilgili yapılan resmi kayıtlardır. 5. **Dosya münderecatı**: Dosyaya ait bilgilerin tamamına bakılmasıdır. 6. **Duruşma**: Yargı organının, bazı konular hakkında yapacağı dinlemelerdir. 7. **Fotoğraf**: Bir olay ya da nesnenin resmedilmesi anlamında kullanılır. 8. **Rayiç bedel**: İhtiyaç fazlası malzemenin gerçek değeri anlamında kullanılır. 9. **Hurda satımı**: Satılan hurdanın bedeli, satıldığı yerdeki fiyatına bakılarak hesaplanır. 10. **Kamu zararının oluşması**: Devletin ya da kamu kurumunun zarar görmesi anlamında kullanılır. |