|
ÖZET: Başvuru, analık sigortasından yararlanma talebi üzerine yapılmıştır. Başvuran, pandemi nedeniyle kısa çalışma ödeneği uygulamasında bulunduğu bir yıl boyunca sigortasının ödenmediğini, doğum yaptıktan sonra doğum rapor parası ve süt parasını alamadığını belirterek mağduriyetinin giderilmesini istemiştir. Sosyal Güvenlik Kurumu, başvuranın doğum tarihinden önceki bir yıl içinde 90 gün prim ödemesi olmadığı için geçici iş göremezlik ödeneği almaya hak kazanmadığını ifade etmiştir.
İlgili mevzuat gereği, analık sigortasından yararlanabilmek için doğumdan önceki bir yıl içinde en az 90 gün prim ödenmiş olması gerekmektedir. Başvuranın durumu incelendiğinde, 07/07/2021 tarihinden geriye doğru yapılan prim ödemelerinin 33 gün olduğu tespit edilmiştir. Bu nedenle, başvuranın analık sigortası kapsamındaki haklarından yararlanması mümkün olmamıştır. İdare, başvuranın talebini reddetmiş ve bu kararın hukuka uygun olduğu belirtilmiştir. Kamu Denetçiliği Kurumu, sosyal güvenlik hakkının sağlanması açısından kısa çalışma döneminde çalışılamayan sürelerin değerlendirilmesi gerektiğini vurgulamıştır. Bu bağlamda, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı ile Sosyal Güvenlik Kurumu’na, benzer durumların gelecekte de göz önünde bulundurulması için çalışma yapılması tavsiye edilmiştir. |
T.C. TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU
(OMBUDSMANLIK)
SAYI : 2023/9696-S.23.15636
BAŞVURU NO : 2023/2201
KARAR TARİHİ : 01/08/2023
TAVSİYE KARARI TCKN:
Adres:
BAŞVURUYA KONU İDARE : ÇALIŞMA VE SOSYAL GÜVENLİK BAKANLIĞI
SOSYAL GÜVENLİK KURUMU BAŞKANLIĞI
BAŞVURUNUN KONUSU : Analık sigortasından yararlanma talebi hakkındadır.
BAŞVURU TARİHİ : 11/02/2023
I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ
1. Başvuran özetle, yaşanan olağan üstü hal (pandemi) sebebiyle işverenlere kolaylık sağlamak adına kısa çalışma ödeneği uygulamasını hayata geçirilmesiyle çoğu işçi gibi 1 yıl kısa çalışma ödeneğinde olduğundan sigortasının yatmadığını, anılan sürecin ardından doğum yaptığını ancak son 1 yıl içerisinde sigortası ödenmediği için doğum rapor parasını, süt parasını alamaması dolayısıyla ekonomik olarak ciddi mağduriyet yaşadığını belirterek mağduriyetinin giderilmesini talep etmektedir.
II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI
2. Kurumumuzun 06/01/2023 tarih ve sayılı Gönderme Kararına istinaden Sosyal Güvenlik
Kurumu Başkanlığı Emeklilik Hizmetleri Genel Müdürlüğü tarafından kurumumuz kayıtlarına 18/01/2023 tarihinde giren sayılı yazı ve eklerinde özetle; 2.1. Başvuran hakkında gerekli inceleme ve değerlendirme yapılarak başvurana iletilen cevabın bir örneğinin Kurumumuza iletildiği, 2.2. Analık vaka türünden başvuran adına düzenlenmiş olan 07.07.2021 başlangıç tarihli doğum öncesi ve
04.08.2021 başlangıç tarihli doğum sonrası istirahat raporlarına ilişkin geçici iş göremezlik ödeneklerinin
ödenmesine yönelik talebin ilgili mevzuatı kapsamında değerlendirildiği, 2.3. 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun “Geçici iş göremezlik ödeneği” başlıklı 18’inci maddesinde; “………. “c) 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) bendi ile (b) bendinde
belirtilen muhtarlar ile aynı bendin (1), (2) ve (4) numaralı alt bentleri kapsamındaki sigortalı kadının analığı halinde, doğumdan önceki bir yıl içinde en az doksan gün kısa vadeli sigorta primi bildirilmiş olması şartıyla, doğumdan önceki ve sonraki sekizer haftalık sürede, çoğul gebelik halinde ise doğumdan önceki sekiz haftalık süreye iki haftalık süre ilâve edilerek çalışmadığı her gün için, ………. geçici iş göremezlik ödeneği verilir.” hükümleri yer aldığı, 2.4. Buna göre; sigortalılar adına analık vaka türünden düzenlenen istirahat raporlarına ilişkin geçici iş göremezlik ödeneği ödenebilmesi için, yukarıda belirtilen Kanun hükmü gereğince doğum tarihinden önceki bir yıl içerisinde 90 günlük prim ödeme gün sayısının bulunması gerekmekte olduğu, 2.5. Başvuranın Sosyal Güvenlik Kurumu kayıtlarında yapılan incelemede; istirahatinin başladığı
07.07.2021 tarihinden geriye doğru bir yıl içerisinde adına bildirilen prim ödeme gün sayısının 90 günden
az olduğu (33 gün) tespit edilmiş olup geçici iş göremezlik ödeneği için Kanunda öngörülen şartı sağlamadığından geçici iş göremezlik ödeneği almaya müstahak olmadığı, İfadelerine yer verilmiştir.
3. Kurumumuzun 06/01/2023 tarih ve sayılı Gönderme Kararına istinaden Türkiye İş
Kurumu Genel Müdürlüğü İşsizlik Sigortası Dairesi Başkanlığı tarafından kurumumuz kayıtlarına 26/01/2023 tarihinde giren sayılı yazı ve eklerinde özetle; 3.1. 4447 sayılı İşsizlik Sigortası Kanununun Ek 2 nci maddesinde kısa çalışma ödeneğine ilişkin koşullar belirlendiği, bu kapsamda; Anılan maddenin birinci fıkrasında yer alan “Genel ekonomik, sektörel veya bölgesel kriz ile zorlayıcı sebeplerle işyerindeki haftalık çalışma sürelerinin geçici olarak önemli ölçüde azaltılması veya işyerinde faaliyetin tamamen veya kısmen geçici olarak durdurulması hallerinde, işyerinde üç ayı aşmamak üzere kısa çalışma yapılabilir.” hükmü ile kısa çalışma yapılabilecek koşullar, üçüncü fıkrasında yer alan “Kısa çalışma halinde İşsizlik Sigortası Fonundan kısa çalışma ödeneği ödenir. İşçinin kısa çalışma ödeneğine hak kazanabilmesi için, hizmet akdinin feshi hariç işsizlik sigortası hak etme koşullarını yerine getirmesi gerekir.” hükmü ile kısa çalışma ödeneğinden yararlanma koşulları, dördüncü fıkrasında yer alan “Günlük kısa çalışma ödeneği; sigortalının son oniki aylık prime esas kazançları dikkate alınarak hesaplanan günlük ortalama brüt kazancının % 60’ıdır. Bu şekilde hesaplanan kısa çalışma ödeneği miktarı, 4857 sayılı Kanunun 39 uncu maddesine göre 16 yaşından büyük işçiler için uygulanan aylık asgari ücretin brüt tutarının %150’sini geçemez. Kısa çalışma ödeneğinden yararlananlara ait sigorta primlerinin aktarılması ve sağlık hizmetlerinin sunulmasına ilişkin işlemler 5510 sayılı Kanunda belirtilen esaslar çerçevesinde yürütülür. Kısa çalışma ödeneği olarak yapılan ödemeler başlangıçta belirlenen işsizlik ödeneği süresinden düşülür.” hükmü ile kısa çalışma ödeneği miktarı ve sigorta işlemlerinin belirlendiği, 3.2. 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 60 ıncı maddesinin birinci fıkrasının e bendinde yer alan “25/8/1999 tarihli ve4447sayılı Kanun gereğince işsizlik ödeneği, Esnaf
Ahilik Sandığı ödeneği ve ilgili kanunları gereğince kısa çalışma ödeneğinden yararlandırılan kişiler…
genel sağlık sigortalısı sayılır.” hükmü gereği kısa çalışma ödeneği alanlar genel sağlık sigortası kapsamında olduğu, Genel sağlık sigortası kapsamında verilen hizmetler aynı Kanunun 63 üncü maddesinde sayıldığı,
3.3. Başvuru konusu kapsamında İŞKUR kayıtlarında yapılan tetkikinden; 01/04/2020 tarihinde başlamak üzere işveren tarafından Kuruma kısa çalışmadan yararlanabilmek için başvuru yapıldığı, 01/04/2020 – 30/06/2021 tarihleri arasında kısa çalışmaya tabi tutulan gün sayısı kadar kısa çalışma ödeneği alındığı ve bu kapsamda başvuranın genel sağlık sigortası primlerinin yatırıldığı tespit edilmiştir. Bu kapsamda, kısa çalışma ödeneği kapsamında yapılan iş ve işlemlerde bir hata bulunmadığı, başvuruda bahsedilen hususların Sosyal Güvenlik Kurumunun görev alanında yer aldığı, Açıklamalarına yer verildiği görülmüştür.
III. İLGİLİ MEVZUAT
4. Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74 üncü maddesinde, “…Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir.
Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler…” hükmüne, 5. 14/6/2012 tarih ve 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun “Kurumun Görevi” başlıklı
5 inci maddesinin birinci fıkrasında; “Kurum, idarenin işleyişiyle ilgili şikayet üzerine, idarenin her türlü
eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir.” hükmüne, 6. 4447 sayılı İşsizlik Sigortası Kanununun “Kısa çalışma ve kısa çalışma ödeneği” başlıklı Ek 2 nci maddesinde: “Genel ekonomik, sektörel veya bölgesel kriz ile zorlayıcı sebeplerle işyerindeki haftalık çalışma sürelerinin geçici olarak önemli ölçüde azaltılması veya işyerinde faaliyetin tamamen veya kısmen geçici olarak durdurulması hallerinde, işyerinde üç ayı aşmamak üzere kısa çalışma yapılabilir.
Bu Kanuna göre sigortalı sayılan kişileri hizmet akdine tabi olarak çalıştıran işveren, kısa çalışma talebini, derhal gerekçeleri ile birlikte Türkiye İş Kurumuna, varsa toplu iş sözleşmesi tarafı sendikaya bir yazı ile bildirir. Talebin uygunluğunun belirlenmesine ilişkin usul ve esaslar, ilgili kurum ve kuruluşların da görüşü alınarak Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca çıkarılacak yönetmelikle belirlenir.
Kısa çalışma halinde İşsizlik Sigortası Fonundan kısa çalışma ödeneği ödenir. İşçinin kısa çalışma ödeneğine hak kazanabilmesi için, hizmet akdinin feshi hariç işsizlik sigortası hak etme koşullarını yerine getirmesi gerekir.
Günlük kısa çalışma ödeneği; sigortalının son oniki aylık prime esas kazançları dikkate alınarak hesaplanan günlük ortalama brüt kazancının % 60’ıdır. Bu şekilde hesaplanan kısa çalışma ödeneği miktarı, 4857 sayılı Kanunun 39 uncu maddesine göre 16 yaşından büyük işçiler için uygulanan aylık asgari ücretin brüt tutarının % 150’sini geçemez. Kısa çalışma ödeneğinden yararlananlara ait sigorta primlerinin aktarılması ve sağlık hizmetlerinin sunulmasına ilişkin işlemler 5510 sayılı Kanunda belirtilen esaslar çerçevesinde yürütülür. Kısa çalışma ödeneği olarak yapılan ödemeler başlangıçta belirlenen işsizlik ödeneği süresinden düşülür.
Zorlayıcı sebeplerle kısa çalışma yapılması halinde, kısa çalışma ödeneği ödemeleri 4857 sayılı Kanunun
24 üncü maddesinin (III) numaralı bendinde ve aynı Kanunun 40 ıncı maddesinde öngörülen bir haftalık
süreden sonra başlar.
Bu maddede yer alan kısa çalışma ödeneğinin süresini altı aya kadar uzatmaya ve işsizlik ödeneğinden mahsup edilip edilmeyeceğini belirlemeye Cumhurbaşkanı yetkilidir.
İşverenin hatalı bilgi ve belge vermesi nedeniyle yapılan fazla ödemeler, yasal faizi ile birlikte işverenden tahsil edilir.” 7. 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun 7.1. “Geçici iş göremezlik ödeneği” başlıklı 18’inci maddesinde; “………. “c) 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) bendi ile (b) bendinde belirtilen muhtarlar ile aynı bendin (1), (2) ve (4) numaralı alt bentleri kapsamındaki sigortalı kadının analığı halinde, doğumdan önceki bir yıl içinde en az doksan gün kısa vadeli sigorta primi bildirilmiş olması şartıyla, doğumdan önceki ve sonraki sekizer haftalık sürede, çoğul gebelik halinde ise doğumdan önceki sekiz haftalık süreye iki haftalık süre ilâve edilerek çalışmadığı her gün için, ………. geçici iş göremezlik ödeneği verilir.” 7.2. “iş kazası, meslek hastalığı, hastalık ve analık sigortasından sağlanan haklar” başlıklı 16 ncı maddesinde: “…Sigortalı kadına veya sigortalı olmayan eşinin doğum yapması nedeniyle sigortalı erkeğe emzirme ödeneği verilebilmesi için, Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının; a) (a) bendi kapsamında olanlar için doğumdan önceki bir yıl içinde en az 120 gün kısa vadeli sigorta kolları primi bildirilmiş olması,… şarttır.”
7.3. “Genel sağlık sigortalısı sayılanlar” başlıklım 60 ıncı maddesinin birinci fıkrasının e bendinde:
“25/8/1999 tarihli ve4447sayılı Kanun gereğince işsizlik ödeneği, Esnaf Ahilik Sandığı ödeneği ve ilgili kanunları gereğince kısa çalışma ödeneğinden yararlandırılan kişiler… genel sağlık sigortalısı sayılır.”
Düzenlemesine yer verilmiştir.
IV. KAMU DENETÇİSİ CELİLE ÖZLEM TUNÇAK’IN KAMU BAŞDENETÇİSİNE ÖNERİSİ
8. Kamu Denetçisi tarafından yapılan inceleme ve araştırma neticesinde; başvuranın iddiaları, İdarenin konu ile ilgili açıklamaları, ilgili mevzuat ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde: Başvuranın 01/04/2020–30/06/2021 tarihleri arasında kısa çalışmaya tabi tutulduğu, söz konusu dönemde kısa çalışma ödeneği aldığı ve bu kapsamda genel sağlık sigortası (GSS) primlerinin yatırıldığı ve anılan dönemde GSS kapsamında olduğu, bu bağlamda analık hali kapsamında iş göremezlik ödeneği ve emzirme ödeneği açısından doğumdan önceki bir yıl içinde iş göremezlik ödeneği için 90 gün, emzirme ödeneği için 120 gün priminin bildirilmesinin kanunen aranan bir şart olduğu, başvuranın doğum sebebiyle raporunun başladığı 07/07/2021 tarihinden geriye doğru bir yıl içerisinde adına bildirilen prim ödeme gün sayısının 90 günden az olduğu (33 gün) anlaşıldığından idarece başvuranın analık sigortası kapsamındaki haklardan faydalandırılamamasının kanundan kaynaklandığı, İdarenin kanuna uygun şekilde tesis ettiği işlemde hukuka aykırılık tespit edilemediğinden başvuru hakkında hazırlanan “Ret Karar Önerisi” Kamu
Başdenetçisi’ne sunulmuştur.
V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE
A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme 9. Başvuran, özetle: 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu kapsamında analık sigortasından sağlanan haklardan faydalandırılmasını talep etmektedir.
10. Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından yapılan inceleme neticesinde, sigortalılar adına analık vaka türünden düzenlenen istirahat raporlarına ilişkin geçici iş göremezlik ödeneği ödenebilmesi için, ilgili mevzuatı gereğince doğum tarihinden önceki bir yıl içerisinde 90 günlük prim ödeme gün sayısının bulunması gerektiği, Başvuranın Sosyal Güvenlik Kurumu kayıtlarında yapılan incelemede; istirahatinin başladığı 07.07.2021 tarihinden geriye doğru bir yıl içerisinde adına bildirilen prim ödeme gün sayısının
90 günden az olduğu (33 gün) tespit edilmiş olup geçici iş göremezlik ödeneği için Kanunda öngörülen
şartı sağlamadığından geçici iş göremezlik ödeneği almaya müstahak olmadığından anılan ödemenin yapılamadığı ifade edilmektedir.
11. Bu bağlamda uyuşmazlığın analık sigortasından kaynaklanan geçici iş göremezlik ödeneğine ve emzirme ödeneğine müstahak olup olmadığının tespiti noktasında düğümlendiği görülmektedir.
12. Öncelikle belirtmek gerekir ki kısa çalışma ve kısa çalışma ödeneği 4447 sayılı Yasada düzenlendiği haliyle; genel ekonomik, sektörel veya bölgesel kriz ile zorlayıcı sebeplerle işyerindeki haftalık çalışma sürelerinin geçici olarak önemli ölçüde azaltılması veya işyerinde faaliyetin tamamen veya kısmen geçici olarak durdurulması hallerinde, işyerinde üç ayı aşmamak üzere yapılabilir. Düzenlemeye göre çalışma sürelerinin geçici olarak önemli ölçüde azaltılması sebebiyle kısa çalışma uygulamasına geçildiğinde, işçi sadece çalıştığı sürenin ücretini işvereninden alacak, kalan (çalışmadığı) süre için kısa çalışma ödeneği ile yetinecektir.
13.Kısa çalışma uygulaması esas olarak olağanüstü dönemlerde devreye alınan ve tarafların sözleşme ile belirlemiş olduğu mevcut çalışma süresinin olağanüstü dönemlerde önemli düzeyde azaltılmasını içeren bir esnek çalışma modeli ve istihdam şeklidir. Bu çalışma modelinden hedeflenen asıl amaç işverenlerin istihdam ettikleri çalışanlarını işten çıkarmalarını engellemek ve aynı zamanda çalışanlara da bir gelir garantisi sağlayarak olağanüstü dönemin olumsuz etkilerinin en düşük düzeyde hissedilerek atlatılmasına yardımcı olarak işsizliğin artışına engel olmaktır. Özellikle ücret kayıplarını telafi etmek adına kısa çalışma uygulaması önemli bir pasif istihdam politikası enstrümanı olarak karşımıza çıkmaktadır. Bu model bir sosyal politika uygulaması olmanın ötesinde aynı zamanda mevcut genel istihdam düzeyinin de azalmasına engel olması bakımından önemli bir fonksiyonu yerine getirdiği görülmektedir.
14. Bu yönüyle kısa çalışma uygulaması diğer istihdam politikalarından ayrılarak sadece işçi-işveren anlaşmasını içermemekte, aynı zamanda devletin de onayı ve ekonomik desteği alınarak uygulanabilen bir yapısı olması nedeniyle endemik özellikler içermektedir. Bu yönüyle kısa çalışma uygulamasının üç taraflı ve tarafların üzerinde mutabık kalacağı bir uygulama modeli olarak ele almak yanlış olmayacaktır.
15. Kısa çalışma bir pasif istihdam politikası olarak, işsizliği önlemek istihdamı korumak amacıyla işçiişveren-devlet üçlemesi ile oluşturulabilecek bir sistemdir. Bu sistemde işçi ve işverenin kendi aralarında anlaşması veya devletin tek taraflı olarak kısa çalışma modelinde bir çalışma sistemine geçilmesini zorunlu tutmak gibi bir durum söz konusu değildir. Sistemin işlerliği mutlak surette üçlü bir mutabakatı da beraberinde getirmektedir. Bu noktada ekonomik kriz işçi açısından çalışamama ve gelir kaybı,işveren
açısından mutlak surette bir ekonomik yük çıkmaktadır. Bu yük kısa çalışma modeli ile işçi, işveren ve devlet arasında paylaşılırken aynı zamanda işsizliğin önlenmesi ve istihdamın desteklenmesi anlamında tampon bir rol üstlenmekte, bir nevi her üç tarafı da koruyan bir kalkan görevi görmektedir. (İsmail Hakkı
DİNÇAY, Farklı Ülke Uygulamaları Işığında Türkiye’de Kısa Çalışma Ödeneğinin Uygulama Etkinliği
Üzerine Bir İnceleme)
16. Covid-19 pandemisinin tüm dünyada insanlar ve sosyal yaşam üzerinde ciddi etkiler yarattığı gözlenmektedir. Dünya Sağlık Örgütü 11 Mart 2020 tarihinde Covid-19’u pandemi ilan etmiştir. Dünya
Sağlık Örgütünün ve Bilim Kurulunun tavsiyeleri üzerine birtakım koruyucu önlemler alınmaya başlamıştır. Halkın toplu olarak bulunduğu cadde, sokak, meydan bulvar, pazar yeri, metro, hizmet binaları, otobüs durakları vb. alanlarda Bilim Kurulu tarafından belirlendiği şekilde tedbirler alınmıştır. Devletin tüm kurumları ile bu salgının yayılması ve insanların hayatlarını tehdit etmesini engellemek için umuma açık iş yerlerinin faaliyetlerinin durdurulması, tüm kamu kurum ve kuruluşları ile dernek ve vakıfların toplantılarının, eğitim/hizmet içi faaliyetlerinin geçici süreliğine ertelenmesi başta olmak üzere birçok tedbir alınmıştır.
17. Ülkemizi de doğrudan etkisi altına alan Covid -19 salgınında, işletmelere destek olunabilmesi amacıyla, birçok alanda olduğu gibi kısa çalışma alnında da geçici düzenlemeler yapıldı. İş-Kur tarafından, Covid19’un olası etkileri dikkate alınarak “dışsal etkilerden kaynaklanan dönemsel durumlardan ileri gelen zorlayıcı sebep” kapsamında kısa çalışma uygulaması başlatıldı. Kısa çalışmanın gerekçesinin zorlayıcı sebep olduğu açıkça belirtildi.
18. Salgın sebebiyle yapılan düzenleme kapsamında 4447 sayılı yasaya, 25.3.2020 tarihli 7226 sayılı Yasa ile geçici 23 üncü madde eklendi. Böylelikle 29.02.2020 tarihinden itibaren, 30.06.2020 tarihine kadar geçerli olmak üzere, kısa çalışma koşullarında değişikliğe gidildi. Hatta söz konusu tarihi 31.12.2020 tarihine kadar uzatabilme hususunda Cumhurbaşkanı’na da yetki verildi. En son olarak ise ÇSGB verilerine göre kontrollü normalleşmeye geçilmesi ile 01/07/2021 tarihi ile Covid 19 pandemisine bağlı kısa çalışma uygulanmasına son verildi.
19. Bu durumda tespit edilmesi gereken diğer bir durum işçi için kısa çalışmanın makul olup olmadığıdır.
Konuyu kısa çalışma başvurusunun işçiye fesih hakkı kazandırıp kazandırmayacağı bakımından ele aldığımızda Yüksek Mahkeme kararlarında da daireler arasında görüş farklılığı bulunduğunu görmekteyiz.
Şöyle ki söz konusu uygulamanın işçiye fesih hakkı vereceği yönünde görüş ve kararlar olduğu gibi, vermeyeceği yönünde de görüş ve kararlar bulunmaktadır. Esasen bu tür bir uygulamanın işçiye fesih hakkı kazandırabilmesine gerekçe olacak nokta, çalışma şartlarında yarattığı kabul edilebilecek esaslı değişikliktir. Gerçekten de işçiye, onu işten çıkartmak yerine kısa çalışma teklif etmek, iş akdi sürse de, ücretinin altında bir ödenek teklifi anlamına gelmektedir. İlk bakışta bunun bir esaslı değişiklik olarak kabulü, söz konusu gelir farkı karşısında kolay görünmektedir. Ancak kısa çalışmanın işverene yasayla sunulmuş bir imkân olduğu ve bunu kullanabilmesinin çalışma şartlarını esaslı değiştirme sonucunu doğurmaması gerektiği de savunulabilir. (AKIN, Levent: Covid-19’un İş İlişkilerine Etkileri, Çimento
İşveren Dergisi, C. 34, S.3, Mayıs 2020)
20. Kısa çalışma ödeneği, genel ekonomik, sektörel veya bölgesel kriz ile zorlayıcı sebeplerle işyerindeki haftalık çalışma sürelerinin azaltılması veya faaliyetin tamamen veya kısmen geçici olarak durdurulması hallerinde işverene sunulmuş geçici bir imkândır. Bunun işverene bir süre nefes aldıracağı, işçiyi de bu
zorlu süreçte işsizlikten kurtaracağı açıktır. Ancak sonucu ne olursa olsun kullanılması işverenin takdirine bağlıdır. Aynı şekilde kabulü de işçinin takdirine bağlı kabul edilmelidir. İşverenin karşılaştığı sorunun, kural olarak işçiyi de aynı hatta daha yüksek oranda etkilemesi beklenir. Bu da kural olarak, feshe başvurmasını makul olmaktan çıkarır. (AKIN, Levent: Covid-19’un İş İlişkilerine Etkileri, Çimento İşveren
Dergisi, C. 34, S.3, Mayıs 2020)
21. Bu bağlamda zorlayıcı bir sebep olarak ortaya çıkan pandemi ve yarattığı çalışma ve ekonomik şartların içerisinde işçiden işverenin kısa çalışmayı tercih etmesi ekonomik açıdan işveren bakımından devamlılığı sağlayan bir unsur olmakla birlikte aynı şekilde zamanın şartları içerisinde işçinin katlanması gereken bir şart halini almıştır. Bu bakımdan işçinin kısa çalışma şartları altında çalışması iradi bir tercih olmadığı gibi sürecinin bir gerekliliği olarak kabul etmek gerektiği düşünülmektedir. Daha açık bir deyişle COVİD-19
Pandemisi ile ilan edilen kısa çalışmanın işçinin istihdamının devamını sağlamak bakımından bir tercih olmakla birlikte dönemin şartları ile birlikte değerlendirildiğinde kısa çalışmayı kabul etmekten başka bir imkan sunmamaktadır.
22. Yukarıda kısa çalışmanın üç tarafı da koruyan kalkan görevi gördüğünden bahsetmiştik ancak burada ekonomik ve istihdam politikaları bakımından getirilen bu kalkan oluşan üçlü ilişkinin en korunmaya muhtaç tarafı olan işçiyi sosyal güvenlik disiplini bakımından kapsam dışında bırakıp bırakmadığını da ayrıca incelmek gerekecektir.
23. Sosyal güvenlik, insanlık tarihi kadar eski bir mücadelenin, sosyal riskler ile insanın mücadelesinin sonucu, insanın sosyal risklere karşı korunmak için aradığı çareler ve geliştirdiği önlemlerin günümüz dünyasında somutlaştırılarak koruma şemsiyesinde barındırdığı temel insan hakkıdır. Daha yalın bir anlatımla sosyal güvenlik toplumun tüm bireylerinin sosyal risklere karşı korunması amacıyla gerekli önlemlerin alınması ve doğabilecek zararların karşılanması anlamını taşır.
24. Tüm ulusal hukuklar için bir model oluşturan Uluslararası Çalışma Örgütü (ILO), 28.06.1952 tarih ve
102 Sayılı Sözleşmesi’yle; sosyal risk olarak adlandırdığı olayların bir listesini vermiş, bunların tümüne ya
da bir bölümüne karşı üye devletlerin sosyal koruma sağlamalarını istemiştir. Dokuz adet olan söz konusu sosyal riskler şöyle belirlenmiştir: hastalık, analık, sakatlık, yaşlılık, iş kazası ve meslek hastalığı, ölüm (sağ kalan hak sahiplerinin korunması), aile yardımları ve işsizliktir. Sosyal güvenliğin amacı da kişiyi sosyal güvenliğe konu olan risklere karşı koruma şemsiyesinin içine almak etrafını saran risklerden onu korumak ve risklerle mücadelesinde yalnız bırakmamaktır. Geniş anlamda bireylere, sosyal riskler karsısında bir güvenlik duygusu sağlama fonksiyonu görmektedir.
25. Bu bakımdan kısa çalışma ile işçilerin sosyal güvenlik primlerinin ödenmemesi ile bireyin sosyal güvenlik şemsiyesi dışında bırakılması durumu ortaya çıkmaktadır. Şöyle ki bu dönemde işveren kendi primlerini 5510 sayılı Kanun Kapsamında, 4/1(b) sigortalısı olarak yatırmaya devam edebilirken bağlı çalışan işçinin sosyal güvenlik primlerinin ödemesi yapılmamaktadır. Sadece 5510 sayılı Yasanın 60 ıncı maddesi gereği kısa çalışma ödeneğinden yararlandırılan genel sağlık sigortalısı sayılmaya devam etmiştir.
26. Analık sigortası ise kendine has önemi ile 5510 sayılı Kanun kapsamında analık hâlinde çalışamayan kadın sigortalıya uğradığı gelir kaybını telafi etmek amacıyla geçici işgöremezlik ödeneği verilmesi olarak düzenlenmiştir. 5510 sayılı Kanunda öncelikle analık hali tanımlanmıştır. Kanun’un 15 inci maddesinin ikinci fıkrasına göre 5510 sayılı Kanun’un 4/a ve 4/b maddeleri kapsamındaki “sigortalı kadının veya sigortalı erkeğin sigortalı olmayan eşinin, kendi çalışmalarından dolayı gelir veya aylık alan kadının ya da
gelir veya aylık alan erkeğin sigortalı olmayan eşinin gebeliğinin başladığı tarihten itibaren doğumdan sonraki ilk sekiz haftalık, çoğul gebelik halinde ise ilk on haftalık süreye kadar olan gebelik ve analık haliyle ilgili rahatsızlık ve engellilik halleri analık hali” olarak kabul edilmektedir. Sigortalının analık hali durumunda Sosyal Güvenlik Kurumu (SGK) tarafından sigortalıya belli şartların gerçekleşmesi durumunda geçici iş göremezlik ödeneği verilmektedir.
27. Sosyal güvenlik sistemimizde annelik; kadının hamile kalması ile başlayarak doğumla devam eden ve çocuk sahibi olmakla süren fizyolojik, ekonomik ve sosyolojik risklerle dolu bir süreçtir. Bu süreç içinde kadın çalışanlar belirli bir süre çalışma hayatından uzak kaldıkları için hem gelir kaybına uğramaktadırlar hem de sağlık yardımları yönünden zorluklarla karşılaşabilmektedirler. Bu durum kadın yoksulluğunu ortaya çıkaran önemli nedenlerden birisi olarak karşımıza çıkmaktadır. Söz konusu sorunlara çözüm bulabilmek amacıyla sosyal güvenlik sistemimizde sigortalı olan ve sigortalı olmayan gebe ve kadın sigortalılara doğum öncesi ve doğum sonrası yararlanabilecekleri haklarla ilgili düzenlemeler yapılmıştır.
Bu düzenlemeler çerçevesinde gebe ve kadın sigortalılara sigortalılık niteliklerine göre primli sistem üzerinden; geçici iş göremezlik ödeneği, emzirme ödeneği, belli şartlarda yarım çalışma ödeneği, iş kazası sigortasından sağlanan yardımlar, doğum borçlanması ve engelli çocuğu bulunan annelerin erken yaşlılık aylığı almaları sağlanmaktadır.
28. Bu noktada tartışılması gereken zorlayıcı sebeplerle ortaya çıkan kısa çalışma hali nedeniyle sigortalı işçinin, kısa çalışma süresi boyunca yasa ile tanımlandığı üzere primlerinin yatırılmaması nedeniyle kısa vadeli sigorta kollarından yararlanmak için aranan prim ödeme gün sayısının tamamlanmamasının külfetine kimin katlanacağıdır.
29. Her şeyden önce belirtmek gerekir ki devletin vatandaşlarına sosyal ve ekonomik haklar tanıması ve bu doğrultuda sosyal hizmetler sunmasının toplumsal refahın maksimizasyonu için arzu edilir bir durum olduğu açıktır. Her ülke kendi ulusal değerleri üzerine kurulu ve günün ekonomik ve politik şartlarını uygun sosyal güvenlik sistemine sahiptir. Ama temelde sosyal güvenlik bireylere, sosyal riskler karsısında bir güvenlik duygusu sağlama fonksiyonu görmektedir. Sosyal güvenliğin temel görevleri bireylere ve ailelerine iktisadi ve sosyal risklerden dolayı hayat seviyeleri veya hayat standartlarında belirli bir çizginin altına düşülmeyeceği garantisini vermektedir.
30. Sosyal güvenlik sistemimiz büyük oranda sosyal sigortaya dayalı olup yoksul durumdaki bireylerin çalışmadığı ya da düşük ücretlerle kayıt dışı sektörlerde çalıştığı ve prim ödeme aczine düşmüş oldukları durumlarda sosyal sigortalar sistemine dahil olamaması sonucunu ortadan kaldırmak için sosyal kapsayıcılıkla bu bireylere sosyal hizmet ve yardımlar sistemiyle destek sağlanmaktadır.
31. Zira sosyal devlet olma hedefi; ancak sosyal eşitlik ve sosyal hakların sağlanması ve topluma dağıtılması yani sosyal adaletin gerçekleşmesi ile mümkün olacaktır. Devlettin kabul ettiği/tanıdığı hakları ne oranda gerçekleştireceği ise hakları sınırlandırma sorununu oluşturmaktadır. Sosyal hakların içerisinde yer alan sosyal güvenlik hakkının sınırlanması, yani aslında devlettin bu hakların özüne müdahalesinin, sosyal hukuk devleti içerisinde gerçekleşebilirliğinin mümkün olup olmadığı mümkünse ne ölçüde olabileceği bu bakımdan yanıtlanması gereken soru olmaktadır. Sosyal güvenlik hakkına getirilen bir müdahalenin nedenlerini tespit etmek müdahalenin gerekli olup olmadığını anlamayı kolaylaştıracak ve hakkın sınırlanması ile ilgili soruları aydınlatacaktır. Bunun çözümü ise sosyal politikanın belirlediği yol ile belirlenecektir.
32. Yukarıda açıkladığımız üzere kısa çalışmanın temel amacı çalışanın kendi hatasından kaynaklanmayan nedenlerle uğradığı gelir kaybının telafi edilmesi, işveren adına da yetişmiş işgücünün kaybının önüne geçilmesi, işte kalmalarının sağlanmasıdır. Kısa çalıma iş akdinin feshinin son çare olduğu ilkesinin alternatifi olan ve hukuki dayanağı bulunan bir model olarak hayata geçirilmiştir. Bu şekilde işçiyi koruma amacıyla getirilen alternatif çözüm yolunun ortaya çıkacak sosyal riskleri de kapsayacak şekilde yine çalışanların sosyoekonomik yapılarının da dikkate alınarak kısa çalışmanın daha etkili ve verimli bir şekilde uygulanması, sosyal devlet ilkesinin hayata geçirilmesi adına daha büyük katkı sağlayacaktır. Zira hak kavramının çoğulundan oluşan “hukuk” u nitelikleri arasında sayan devlet, erklerini kullanırken, hak kavramından uzaklaşmamalı, yani otoritesi asla hakkın özüne zarar vermemeli, sosyal devlet olmanın gereği olarak da toplumsal huzuru, refahı ve sosyal adaleti kendisine ilke edinmelidir.
33. Sosyal güvenlik hakkı gibi, içinde birden çok hakkı bulunduran bir hakkın sınırlarını belirlemek kolay değildir. İşte bu sebeple hakların sınırlanmasında yahut hakların düzenlenmesinde birey karşısında sınırsız otoriteyi temsil eden devletin, sosyal hakların gerçekleştirilmesinde bilhassa öncelliğini sosyal adaletin sağlanması olarak belirlenmesi beklenmektedir.
34. Başvuruya konu dönem için genel olarak çalışmanın genel sağlığı tehdit eden olağanüstü bir durum nedeniyle mümkün olmaması durumunda sosyal risklere karşı korumasız bırakılmasının sosyal devletin temel amacına erişmeyi önlediği düşünülmektedir. Zira kısa çalışma içerisinde halin gereği çalışılamayan dönemlere ilişkin işverenin kendi primlerini yatırarak sigortalılığını ve bağlı haklarını koruma imkânına karşı işçinin böyle bir imkanı da bulunmadığından bu döneme ilişkin sosyal güvenlik hakkı bakımından külfete katlananın bağlı çalışan sigortalı olmasının hakkaniyetle örtüşmeyeceği düşünülmektedir.
35. Diğer taraftan sürdürülebilir bir sosyal güvenlik sistemi için aktüeryal dengenin gözetilmesi bir zorunluluk olmakla birlikte, sosyal hakların gerçekleştirilmesinde malin gücü yetersiz kalması birey için kabul edilebilir veya öngörülebilir bir durum değildir. Bu dengenin sağlanması için devletin kendi kaynaklarını nasıl kullanacağının belirlenmesi ve kendi özünü oluşturan insanı koruması bunun için ise kendi mekanizmalarını geliştirmesi beklenmektedir.
36. Bu değerlendirmeler ışığında kısa çalışma ile gerek uzun vadeli gerekse kısa vadeli sigorta kolları bakımından primleri yatırılmayan sigortalılar için anılan dönemin olağanüstülüğü gözetilerek sosyal devlet olma gereği sosyal riskleri kapsayacak şekilde bir düzenleme yapılması gerektiği düşünülmektedir. Sonuç olarak yukarıda yer verilen açıklamalar doğrultusunda 5510 sayılı Yasanın amir hükmünden kadın sigortalının analık sigortasından yaralanabilmesi için aranan doğumdan önceki bir yıl içerisinde başvuran adına bildirilen prim ödeme gün sayısının 90 günden az olduğu, bu bakımdan yasadaki şartlar sağlanmadığı için başvuranın talebinin reddinin yasaya uygun olduğu ancak sağlanamama sebebinin dönemin kendi olağanüstü halinden kaynaklanan kaçınılmaz bir durum sonucu oluştuğu, sosyal güvenlik hakkının sağlanması bakımından kısa çalışmanın uygulandığı dönemde çalışılamayan sürelerin aktif olarak değerlendirilmesinin ise sosyal devlet ilkesinin hayata geçirilmesinin bir adımı olarak değerlendirildiğinden ileride bu ve benzer şekilde ortaya çıkabilecek durumları da kapsayacak şekilde Çalışma ve Sosyal
Güvenlik Bakanlığı ve Sosyal Güvenlik Kurumuna çalışma yapılması ve başvuranın talebinin kabul edilmesinin hukuka ve hakkaniyete uygun olacağı değerlendirilmiştir.
B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme 37. Günümüzde demokratik, modern ve katılımcı yönetim anlayışında idarelerden sadece hukuka uygun olarak hareket etmeleri değil aynı zamanda iyi yönetişim ilkelerine uygun işlem tesis etmeleri de beklenmektedir.
38. İyi yönetim ilkelerine 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu
Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6 ncı maddesinde yer verilmiş olup; Kurumumuzun bilgi ve belge talebine süresi içinde cevap verilmekle birlikte idareden istenilen bilgilerin talep edilen incelemelerin yapılmadan, muğlak ifadelerle bildirilmesinde, İdarenin başvuranla ilgili işlemlerinde, ‘hesap verilebilirlik’, ‘şeffaflık’, ilkelerine uygun davranmadığı, ayrıca, idarenin, şikâyetçiye verdiği cevapta hangi sürede hangi mercilere başvurabileceğini de göstermediği bu nedenle ‘karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi’, başvuranın ilk başvuru dilekçesine cevap vermediği bu nedenle de ‘kararın geciktirilmeksizin bildirilmesi’ ve ‘makul sürede karar verme’ ilkelerine uymadığı tespit edildiğinden, İdarenin bundan böyle bahse konu ilkelere uygun davranması önerilmektedir.
VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN YASAL MEVZUAT
39. 14/06/2012 tarihli ve 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun 17’nci maddesinin sekizinci fıkrasına göre, Kamu Denetçiliği Kurumuna dava açma süresi içinde yapılan başvuru işlemeye başlamış olan dava açma süresini durdurmakta olup, 14/06/2012 tarihli ve 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu
Kanununun 21 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, bu Tavsiye Kararının idareye tebliğ tarihinden itibaren 30 gün içinde idare tarafından herhangi bir eylem ya da işlem tesis edilmezse (varsa) dava açma süresinden kalan süre işlemeye devam edecek olup, İstanbul İş Mahkemelerine yargı yolu açıktır.
VII. KARAR
Açıklanan gerekçelerle BAŞVURUNUN KABULÜ ile;
Sosyal güvenlik hakkının sağlanması bakımından kısa çalışmanın uygulandığı dönemde çalışılmayan sürelerin aktif olarak değerlendirilmesi sosyal devlet ilkesinin hayata geçirilmesinin bir adımı olduğundan ileride bu ve benzer şekilde ortaya çıkabilecek durumları da kapsayacak şekilde çalışma yapmaları hususunda ÇALIŞMA VE SOSYAL GÜVENLİK BAKANLIĞI VE SOSYAL GÜVENLİK
KURUMU BAŞKANLIĞINA TAVSİYEDE BULUNULMASINA,
6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu’nun 20 nci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca, ÇALIŞMA
VE SOSYAL GÜVENLİK BAKANLIĞI ve SOSYAL GÜVENLİK KURUMU BAŞKANLIĞI tarafından bu karar üzerine tesis edilecek işlemin otuz gün içinde Kurumumuza bildirilmesinin zorunlu olduğuna, Kararın BAŞVURANA, ÇALIŞMA VE SOSYAL GÜVENLİK BAKANLIĞI ve SOSYAL
GÜVENLİK KURUMU BAŞKANLIĞINA tebliğine, Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi.
Şeref MALKOÇ
Kamu Başdenetçisi