Analizlerin, birim fiyat tariflerine, teknik şartname düzenlemelerine uygun olmaması tekliflerin değerlendirme dışı bırakılmasını gerektirir mi (KİK)

10.12.2010 tarih ve III.Y.34.71.G025/2010-22E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

            DSİ 5. Bölge Müdürlüğü tarafından 05.08.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Çorum-Merkez Gülabibey Mahallesi Taşkın Koruma İnşaatı” ihalesine ilişkin olarak Vİ Yapı Madencilik San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin 15.10.2010 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 22.10.2010 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin  08.11.2010 tarih ve 45142 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 08.11.2010 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

            1) İhaleye sunmuş oldukları teklifin idarece aşırı düşük bulunduğu, idareye vermiş oldukları aşırı düşük teklif açıklamalarının yeterli görülmeyerek değerlendirme dışı bırakıldıkları, değerlendirme dışı bırakılma gerekçelerinde kargir inşaat ve sinai imalat kazısının miktarının az olduğu, YF1 iş kaleminde hata yapıldığı, açıklama ekinde SMMM onaylı maliyet tespit raporu sunulduğu, maliyet tespit raporu ile birlikte herhangi bir belgenin sunulmadığı, maliyet tespit raporu ile DSİ  birim fiyat analizlerinin miktar ve fiyat olarak birbirine uygun olmadığının belirtildiğin ancak, açıklamalarının mevzuata uygun olduğu,

2) Tekliflerinde de alt yüklenici çalıştırılacağına dair beyanda bulunmadıkları halde teklifin açıklamasında iş kısımlarına ilişkin olarak piyasada o alanda faaliyet gösteren kişilerden alınan fiyat tekliflerinin sunulmasının  alt yüklenici çalıştırılacağı olarak değerlendirilmesinin ve bu nedenle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasının mevzuata uygun olmadığı,

İddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

            1) Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:

İhale ilan tarihi (08.07.2010) itibariyle yürürlükte olan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 30 uncu maddesinin birinci fıkrasının (ç) ve (d) bentlerinde; “ç) (Değişik:03/07/2009-27277 R.G./3 md.) Yaklaşık maliyeti, eşik değerin onda birine eşit ve bu değerin üzerinde olan ihalelerde, idare tarafından isteklilerden aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi ile sözleşmenin uygulanması aşamasında kullanılmak üzere teklifleri ekinde;

1) Anahtar teslimi götürü bedel işlerde, teklif bedelini oluşturan iş kalemleri ve/veya iş gruplarına ait miktarlar ve bunlara ait birim fiyatlar ile bu fiyatlara ilişkin idarenin tanımladığı yapım şartlarına göre ihale dokümanı kapsamında verilen analiz formatına uygun analizler ve teklif bedelini gösteren hesap cetveli,

…

istenir. Teklifin aşırı düşük bulunması halinde ise Kanunun 38 inci maddesi uyarınca yapılacak açıklamada, ayrıca bu analizlere dayanak teşkil eden bütün bilgi ve belgeler (proforma faturalar, malzemeye ilişkin teklif alma yazıları, yardımcı analizler ve buna benzer) sunulur.

d) (Değişik:03/07/2009-27277 R.G./3 md.) Yaklaşık maliyeti, eşik değerin onda birine kadar olan ihalelerde; (ç) bendinin (1) ve (2) numaralı alt bentlerinde belirtilen belgeler, isteklilerden sadece tekliflerinin aşırı düşük bulunması durumunda istenir.” hükmüne yer verilmiştir.

İhale ilan tarihi itibariyle yürürlükte olan Kamu İhale Genel Tebliğinin Özel Hükümlerine ilişkin İkinci Kısmının “Yapım İşi İhalelerine İlişkin Özel Hususları” düzenleyen Birinci Bölümünün 38 inci maddesinin alt maddelerinde; “…38.3. İsteklilerin iş kalemleri/iş grupları için kamu kurum ve kuruluşlarınca belirlenerek yayımlanmış birim fiyatları teklif etmeleri ve söz konusu iş kalemleri/grupları için; hangi kamu kurum ve kuruluşunun birim fiyatını kullandıklarını, birim fiyat poz numarasını da yazmak suretiyle liste halinde belirterek teklifleri kapsamında sunmaları durumunda, analiz düzenlemeleri zorunlu değildir. Bu kapsamda; isteklilerin, kamu kurum ve kuruluşlarınca belirlenmiş “kar ve genel gider içermeyen birim fiyatların” üzerine, kendi belirledikleri “kar ve genel gideri” ilave ederek, yayımlanmış birim fiyatın üzerinde olmamak kaydıyla, birim fiyatlarını oluşturmaları durumunda da; hangi kamu kurum ve kuruluşunun “kar ve genel gider hariç birim fiyatını” kullandıklarını ve kendi belirledikleri “kar ve genel gider” tutarını yazmak suretiyle liste halinde belirterek teklifleri kapsamında sunmaları halinde, söz konusu iş kalemleri/iş grupları için analiz düzenlemeleri zorunlu değildir.

…

38.7. Teklifi aşırı düşük bulunarak sorgulamaya tabi tutulan ve teklifine ilişkin açıklamada bulunan isteklilerin analizleri ayrıntılı olarak incelenecek olup; sunduğu analizler, ihale dokümanı kapsamındaki analiz formatına, birim fiyat tariflerine, idarece tanımlanan yapım şartlarına veya teknik şartnameye uygun olmayan, analiz girdilerindeki miktarlar ile fiyatların çarpımı sonucunda bulunan tutarları teklif birim fiyatlarla veya teklif fiyatlarla uyumlu olmayan isteklilere ait teklifler değerlendirme dışı bırakılacaktır.

…

38.8. İsteklilerin 4734 sayılı Kanunun 38 inci maddesi uyarınca yapacakları açıklamada; (45.1.6) maddesinde belirtildiği üzere, analiz bileşenlerine dayanak teşkil eden proforma faturaları, teklif alma yazıları, idarece istenmesi durumunda yardımcı ve/veya alt analizler ve buna benzer bütün bilgi ve belgeleri sunmaları gerekmektedir.

38.9. Analizler ile yardımcı ve/veya alt analizlerde, Bayındırlık ve İskan Bakanlığı tarafından belirlenerek yayımlanmış rayiçleri kullanan ve söz konusu rayiçleri poz numaraları da belirterek liste halinde sunan isteklilerin, söz konusu rayiçlere ilişkin olarak (45.1.6) maddesinde belirtildiği şekilde, proforma fatura, teklif alma yazısı ve buna benzer belgeleri sunmalarına gerek bulunmamaktadır.

38.10. (38.3) maddesinde belirtilen şekilde kamu kurum ve kuruluşları tarafından yayımlanan birim fiyatları teklif eden isteklilerin, söz konusu birim fiyatları oluşturan girdilerin rayiçlerine ilişkin olarak (45.1.6) maddesinde belirtildiği şekilde, proforma fatura, teklif alma yazısı ve buna benzer belgeleri sunmalarına gerek bulunmamaktadır…” açıklaması yer almaktadır.

Anılan Tebliğin “Aşırı düşük teklif değerlendirmesi” başlıklı 45 inci maddesinin 1.1 inci alt maddesinde aşırı düşük tekliflerin tespitine ilişkin sınır değer hesabına yönelik formülasyona yer verilmiş, madde devamında da; “…45.1.5. Teklifi aşırı düşük bulunan istekliler Kanunun 38 inci maddesi uyarınca yapacakları açıklamada, analizlerine dayanak teşkil eden bilgi ve belgeleri (proforma faturalar, teklif alma yazıları, idarece istenmesi durumunda yardımcı analizler ve buna benzer) sunacaklardır.

45.1.6. İsteklilerin aşırı düşük sorgulamasına ilişkin açıklamaları belgelere dayanmalıdır. Belgelere dayanılmaksızın yapılan açıklamalar kabul edilmeyecektir. Bu çerçevede;

…

b) İsteklilerce yapılan açıklamalarda teklifin bir bölümünü oluşturan iş kısımlarına ilişkin olarak piyasada o alanda faaliyet gösteren kişilerden alınan fiyat tekliflerinin sunulması halinde; söz konusu fiyat tekliflerinin ekinde, Vergi Usul Kanununa göre tutulması zorunlu olan yasal defter ve belgelere uygunluğu YMM veya SMMM tarafından onaylanmış maliyet tespit raporunun sunulması zorunludur. Söz konusu maliyet tespit raporunda, fiyat teklifi verilen işle ilgili varsa malların birim ortalama maliyetleri ile işçilik maliyetleri belirtilmelidir. Fiyat teklifinin kapsamında sadece mal bulunuyor ise; maliyet tespit raporu yerine, piyasadan alınan mallara ilişkin olarak yukarıda belirtildiği şekilde proforma faturaların, fiyat teklifi veren kişinin üretici olması durumunda ise, son geçici vergi beyanname döneminde çıkartılan ilgili malın birim maliyet cetvelinin sunulması zorunludur.

            …

45.1.10.  Aşırı düşük sorgulaması sonucunda belgelere dayalı yazılı açıklama yapmayan, açıklamaları idarece tanımlanan yapım şartlarına uygun olmayan veya teknik şartnameye aykırı hususlar içeren isteklilerin teklifleri gerekçeleri belirtilmek suretiyle değerlendirme dışı bırakılacaktır…” açıklamasına yer verilmiştir.

Anahtar teslimi götürü bedel üzerinden tekliflerin verildiği ve incelenen ihaleye 29 isteklinin katıldığı, geçerli 28 teklif dikkate alınarak idarece sınır değerin 2 273 839,72 TL tespit edildiği ve teklifleri bu değerin altında kalan 13 istekliden aşırı düşük teklif açıklaması istendiği, 10 isteklinin açıklamada bulunmadığı, başvuru sahibinin açıklamalarının ise uygun görülmemesi üzerine ihalenin sınır değer üzerindeki ilk isteklinin ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak belirlenmesi suretiyle sonuçlandırıldığı anlaşılmıştır.

İhale konusu işe ait özel teknik şartnamenin, yapılacak işlerle ilgili açıklamalarda, her bir iş grubunun son kısmında, her türlü işçilik, malzeme, alet ve edavat giderleri, yüklenici karı ve genel giderler ile her türlü yatay ve düşey taşıma ile her türlü nakliye bedelinin teklif fiyatına dahil edilmesi gerektiği düzenlenmiştir.

Başvuru sahibi tarafından aşırı düşük teklif açıklaması ekinde, kamu kurumlarının yayımladığı fiyatların kullanıldığı ve  üç iş kalemine ilişkin olarak alınan fiyat teklifi ve bu belgenin dayanağı olan maliyet tespit raporu sunulduğu görülmüştür. İstekliler tarafından özel pozlar için yapılan analizlerde, ilgili iş kalemlerinin malzeme, işçilik, makine ve diğer girdiler itibariyle yapılış unsurlarına ait birim miktar ve fiyatların belirtilmesi ve toplam tutarlara yüklenici karının ve genel giderlerin dahil edilerek tekliflerin oluşturulması, daha sonra da, analizlere dayanak teşkil eden belgelerin sunulması gerekmektedir. Analizlerin, birim fiyat tariflerine, teknik şartname düzenlemelerine uygun olmaması tekliflerin değerlendirme dışı bırakılmasını gerektirmektedir. Şikayetçi tarafından sunulan analizler incelendiğinde, teklif alma yazısında yer alan tutarlara kar ve genel giderler oranının dahil edilerek sunulduğu anlaşılmıştır.

            Maliyet tespit raporları, başta işçilik giderleri olmak üzere diğer maliyet bileşenlerine de yer verilerek iş kalemlerinin birim maliyetlerine nasıl ulaşıldığına ilişkin maliyetlerin açıkça ortaya konduğu belgeler olup, kamu ihale mevzuatı gereği SMMM veya YMM tarafından firmanın defter ve belgelerinin incelenmesi sonucunda hazırlanmaktadır.

            Ancak başvuru sahibi firma tarafından sunulan maliyet tespit raporu incelendiğinde; maliyet tespit raporunda  yer alan maliyet bileşenlerinin D.S.İ’ce  yayımlanan 17.002/1  poz numaralı “İdarece istenilen dozda çimento harcı kullanılarak ocak taşı ile kargir inşaat” imalatın bileşenleri ile bire bir aynı olduğu ancak, işçilik saatlerinin herhangi bir açıklama yapılmaksızın düşürüldüğü görülmüştür. Örneğin;

            17.002/1 nolu pozda yapmış olduğu indirimlerle ilgili olarak taş duvar işçiliğin daha kısa zamanda yapılmasına olanak sağlayan yapım yöntemi ve teknolojinin açıklanmadığından isteklinin sunmuş olduğu aşırı düşük açıklamasının mevzuata uygun olmadığı sonucuna varılmıştır.

İdarece yaklaşık maliyete esas olarak hazırlanan hesap ve metraj cetvellerinde;  idarenin şikayete konu iş kalemlerini hassas bir biçimde hesapladığı, hesaplanan sinai imalat kazı miktarı ve kargir taş duvar miktarının 19.541,22 m3 olduğu,  başvuru sahibinin ise sinai imalat kazı miktarı ve kargir taş duvar miktarını 13.465,016 m3 verdiği,  söz konusu iş kalemleriyle ilgili proje detay  ve resimlerini ihale dokümanı ekinde verdiği  görülmüş olup, başvuru sahibinin söz konusu imalatların metrajlarını yalnızca taşkın koruma duvarlarının temel kazısı için hesapladığı, tabandaki pere kaplama imalatının altında detayı gereği yapılması gereken  sinai imalat kazısını dikkate almadığı görülmüştür. Zaten başvuru sahibi de itirazen şikayet dilekçesinde taban kaplaması altında dolgu yapılmayan taşkın koruma duvarı yapılarında sadece duvar temelinde kazı yapılmasının yeterli olduğu belirtilmiştir. Anahtar teslimi götürü bedel ihalelerde idarenin esas aldığı miktar ve tutarla isteklilerin sunduğu miktar ve tutarların bire bir örtüşmesinin olanaksız olduğu; ancak söz konusu  ihalede sinai imalat kazı miktarı ve kargir taş duvar iş kaleminde 6.076,204 m3 farkın olması ve yapılacak olan bu iş kaleminin proje ve fotoğraflarda yer almasına rağmen, eksik verdiği anlaşıldığından,  idarece değerlendirme dışı bırakılmasının uygun olduğu sonucuna  varılmıştır.

Vİ Yapı Mad. San. ve Tic. Ltd. Şti. adlı isteklinin açıklamaları incelendiğinde; isteklinin  YF1 Fitne Deresinde Çift Taraflı Kargir Duvar ve 20 cm kalınlığında Pere Kaplama Yapılması     ( Km: 0+000-1+037 )  pozunda yer alan tutarın birim fiyat teklif mektubuna aktarılması sonucunda toplam teklif tutarının değiştiği  görülmüştür.

16.D/1-A “Her türlü İnşaat aksamının bünyesine giren çimento bedeli” pozun açıklamasında istekli 591.767 X 109,96 = 65.070,66 TL olarak hesaplamıştır.  Teklif mektubuna da bu tutarı yansıtmıştır.  Ancak,  yapılan hesaplama sonucunda analizin doğru tutarının 591.767X 109,96 = 65.070,70 TL olması gerekmektedir.  Şöyle ki, 16.D/1-A nolu pozda isteklinin yapmış olduğu hesaplamada analiz ile teklif mektubu arasında uyumsuzluk olduğu görülmektedir. Analiz ile teklif mektubu arasında uyumsuzluk olması halinde isteklinin değerlendirme dışı kalacağı açık olduğundan, idarenin yapmış olduğu değerlendirmenin uygun olduğu anlaşılmıştır.

Netice itibariyle, başvuru sahibinin aşırı düşük teklif açıklamalarının uygun olmadığı ve teklifin değerlendirme dışı bırakılmasına yönelik idare işleminin yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.

            2) Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:

Yapılan incelemede idari şartnamenin 18 inci maddesinde; “ihale konusu işin tamamı veya bir kısmı alt yüklenicilere yaptırılamaz”  şeklinde düzenleme yapıldığı görülmüştür.

            Başvuru sahibinin iddiasındaki temel önermenin; “Yüklenici tarafından iş kısımları kendisine gördürülecek her gerçek veya tüzel kişi (iş gören) aynı zamanda alt yüklenicidir.” şeklinde olduğu anlaşılmaktadır.

Burada, öncelikle yüklenici ile iş gören arasında bağıtlanan sözleşmenin hukuki durumunun ortaya konulması gerekmektedir. Buna göre; sözleşmede yüklenici ile iş gören arasında astlık-üstlük ilişkisi ile yüklenicinin işyerine bağlı olma unsurları mevcutsa ‘hizmet akdi’; bahsi geçen unsurların yokluğu halinde ise ‘İstisna akdi’ mevzubahis olacaktır. Yapım işi ihalelerinde ihale konusu işin her birinin ayrı bir uzmanlık gerektiren birçok alt imalattan müteşekkil olduğu ve kimi zaman dış kaynak kullanımı yoluyla maliyetlerin düşürülmesinin amaçlanması; iş kısımlarının iş görme sözleşmeleri vasıtasıyla üçüncü kişilere gördürülmesinin kaçınılmaz kılmaktadır. Bununla birlikte, iş bölümü ve uzmanlaşmanın;  iş görenin yönetimsel bağımsızlığını gerektirmesi ve iş görme sözleşmelerinin çoğunlukla sonuca odaklanması, yani sözleşme konusu edimin; ‘belli bir şeyin imali’ olmasından ötürü iş görme sözleşmelerinin hizmet akdinden çok istisna akdi mahiyetinde olduğu açıktır. Nitekim bu husus Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 29.03.2006 tarih ve E: 2006/10­84 K: 2006/121 sayılı kararında da özet olarak; “Hizmet akdini karakterize eden unsurlar; “ücret”, “bağımlılık” ve “zaman” olarak sıralanabilir. İstisna akdinde ise zaman belirleyici olmayıp çalışma neticesinde ortaya çıkan sonuç ön planda tutulur.Binanın dış cephesinin boyanması şeklinde beliren somut çalışma ilişkisinde, belli bir süre çalışma değil, bir sonucun meydana getirilmesi amaçlandığından, ortada hizmet akdinin bulunduğu kabul edilemez.” şeklinde ifade edilmiştir.Dolayısıyla, inceleme istisna akdinde tanımlanan alt müteahhitlik ile Kamu İhale Mevzuatının çeşitli yerlerinde değinilen alt yüklenicilik kurumları arasındaki benzerlik ve farklılıkların ortaya konulması etrafında devam edecektir.

Borçlar Kanununun ‘İstisna Akdi’ babında;  alt müteahhitlik sözleşmesini doğrudan tanımlayan bir düzenleme bulunmamakla beraber, mezkur Kanundaki dağınık hükümler ve Yargıtay içtihatları çerçevesinde; iş sahibi ile müteahhit arasında yapılan istisna sözleşmesine bağlı olarak ortaya çıkan, asıl müteahhidin işin niteliğine göre kişisel özelliklerinin önemli olmadığı durumlarda, kendi nam ve hesabına anlaşma akdettiği alt müteahhitlerle, işin bir bölümünün veya tümünün ifa edilmesi amacıyla bağıtlanan sözleşmenin alt müteahhitlik sözleşmesi olduğu söylenebilir.

Bu sözleşme, asıl müteahhit ile iş sahibi arasında önceden akdedilmiş olan bir istisna sözleşmesinden kaynağını almaktadır. Burada iş sahibi asıl müteahhidin alt müteahhitlerle akdettiği alt müteahhitlik sözleşmesine taraf olmamaktadır. Bu nedenle iş sahibinin tüm bu aşamalardaki tek başvuracağı kişi asıl müteahhittir. Yani iş sahibinin, alt müteahhide karşı, eserin yapımı ediminin gereği gibi ifa edilmesini talep etmek, alt müteahhide çeşitli hususlarda emir ve talimat vermek gibi konularda herhangi bir hakkı bulunmamakta, ancak alt müteahhide karşı, şartlarının oluşması halinde, gidebileceği tek yol  haksız fiil hükümleri olmaktadır.

Bununla beraber, alt müteahhit ile asıl müteahhit arasında akdedilen alt müteahhitlik sözleşmesinin iş sahibi lehine olmak üzere, üçüncü kişi yararına sözleşme niteliğinde düzenlenmesi halinde iş sahibi, sözleşmedeki hususların ihlâline ilişkin olarak doğrudan alt müteahhide başvurma imkânına sahip olur.

            Diğer taraftan, ‘Alt yüklenici’ , Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “Tanımlar” başlıklı 4 üncü maddesinde;“ Sözleşme konusu işin nev’i itibariyle bir kısmını yüklenici ile yaptığı sözleşmeye dayalı olarak gerçekleştiren gerçek veya tüzel kişiyi ifade eder.” şeklinde tanımlanmıştır. İlk bakışta, alt müteahhidin yukarıda verilen tanımıyla ayniyet arz eden alt yüklenicilik kurumu, kendisine bağlanan hüküm ve sonuçlar açısından alt müteahhitlikten farklılık arz etmektedir. Söz konusu farklılıklar; iş sahibinin alt yüklenici seçimindeki onay yetkisi, hakkında yasaklama yaptırımı uygulanan kişilerin alt yüklenici olamaması, sözleşmeye aykırılık durumlarında iş sahibinin doğrudan alt yükleniciye başvurabilmesi ve de alt yüklenicilere iş deneyim belgesi düzenlenebilmesi şeklinde tezahür etmektedir. Bu çerçevede; alt yüklenicilik, konsept olarak; bir iş kısmını gerçekleştirebilme ehliyeti koşulları ağırlaştırılmış, borcun gereği gibi ifa edilmemesi durumunda sözleşmeden dolayı sorumlu olacağı taraflar genişletilmiş, buna karşın iş deneyim belgesi edinme hakkı sağlanmış bir alt müteahhit olduğu söylenebilir. Başka bir anlatımla; her alt müteahhidin alt yüklenici olmadığı açıktır.

            Başvuru sahibinin fiyat teklif alma yazısını tevsik amacıyla  maliyet tespit raporunu sunduğu görüldüğünden, bu durumun  alt yüklenici çalıştırılacağı anlamına gelmeyeceği ve bu hususun teklifin değerlendirme dışı bırakılması gerekçesi olmayacağı sonucuna varılmıştır.  Bu nedenle başvuru sahibinin iddiasının yerinde olduğu  sonucuna  varılmıştır.

            Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

   Oybirliği ile karar verildi.