Analizlerin hangi durumda tekliflerin değerlendirme dışı bırakılmasını gerektireceği (KİK)

02.11.2009 tarih ve I.Y.20.13.0170/2009-40E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

            DSİ XII. Bölge Müdürlüğü tarafından 25.06.2009 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Kayseri-Pınarbaşı-Karamanlı Göleti İnşaatı Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak Gözde İnş. Makine San. ve Tic. A.Ş.’nin 02.09.2009 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 11.09.2009 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 25.09.2009 tarih ve 20775 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 25.09.2009 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

1) Teklif dosyası ekinde sunulan KG-007 (Göletlerde tüvanan malzeme konulması) ve KG-005 (Ocak sahalarında geçirimsiz dolgu malzemesi kazılması ve gölet dolgusuna konulması) iş kalemlerine ilişkin analizlerde öngörülen nakliye mesafelerinin ihale dokümanında öngörülen mesafelerden farklı olması gerekçesinin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılma gerekçeleri arasında sayıldığı, ancak ihale dokümanı içerisinde verilen, Bİ-11 arşiv nolu paftanın Malzeme Dağıtımı Tablosu, BM-1 arşiv nolu paftada baraj yapımında kullanılacak olan malzeme ocaklarının isimleri, yerleri ve mevkilerini belirten harita, BM-2 arşiv nolu paftada A ve B geçirimsiz kil malzeme ocağına ait araştırma verileri, BM-3 arşiv nolu paftada F ve H agrega ocaklarına ait araştırma verileri, BM-4 arşiv nolu paftada ise hangi ocağa ait olduğu belirtilmeyen verilerin mevcut olduğu ve ocak parselasyon haritası altında Karamanlı göleti 1 nolu zonunda kullanılacak geçirimsiz kil malzeme sahası ifadesinin yer aldığı ocak bulunduğu,

KG-005 pozuna ilişkin birim fiyatın BM-, BM-2 ve Bİ-3 nolu paftalarda belirtilen A geçirimsiz gereç alanı kullanılarak oluşturulduğu, çünkü BM-11 nolu malzeme dağıtım tablosunda 1 nolu zon geçirimsiz kil çekirdek dolgusunda kullanılacak denilen C geçirimsiz malzeme ocağına ait nakliye mesafesinden başka açık olarak bir bilginin ihale dokümanında yer almadığı, BM-4 nolu paftada yer alan verilerin ise hangi ocağa ait olduğunun belirtilmediği gibi sadece altında Karamanlı Göleti 1 nolu zonda kullanılacak geçirimsiz malzeme sahası şeklinde bir yazının yer aldığı antet kısmında da C geçirimsiz malzeme ocağından bahsedilmediği, ihalede 1/3 oranında isteklinin sadece bu iki poza ilişkin analizlerdeki nakliye mesafesinin Bİ-11 nolu paftadaki C geçirimsiz malzeme ocağı nakliye mesafesinin kullanılmadığı gerekçesiyle elendiği, bu durumda idarenin bu bilgiye açık olarak teknik şartnamede, birim fiyat tariflerinde, analizlerde yer vermesi gerektiği, aksi takdirde idare tarafından değerlendirmenin 4734 sayılı Kanunun temel ilkelerine aykırı olacağı, baraj çekirdek dolgusunda kullanılacak olan KG-005 pozu imalatı için baraja 1000 m mesafede bulunan ve baraj dolgusunda kullanılacağı Bİ-3, BM-1, BM-2 paftalarında belirtilen A geçirimsiz malzeme ocağından almak üzere nakliye mesafesinin oluşturulduğu, bu ocağın baraj rezervuarındaki kamulaştırma sahası içerisinde yer aldığı ve teknik veriler yönünden kullanılacak nitelikte olduğu, baraj eksenine yakın olduğu, idarenin alınması gerektiğini iddia ettiği C geçirimsiz malzeme ocağının 14.000 m uzakta olduğu ve daha fazla kamulaştırma ve 13 km gereksiz yere nakliye mesafesinden kaynaklı yapılacak ödeme için kamu kaynağının fazladan kullanılacağı, bu durumda ihale dokümanlarının çelişkili olduğu, bu hususa ilişkin Cekar İnş. Ltd. Şti.’nin idareden faks iletisi ile istemiş olduğu açıklama talebinin gözardı edildiği ve bu hususta zeyilname düzenlenip kullanılacak nakliye mesafeleri açıkça belirtilmeyerek bir çok isteklinin elendiği,

KG-007 ilişkin birim fiyatın analizindeki nakliye mesafesinin F Geçirimli agrega ocağı baz alınarak oluşturulduğu, Bİ-11 nolu malzeme dağıtım tablosunun notlar bölümünde, bu ocağın Bahçelik barajında su tutulmasıyla rezervuar altında kaldığı, bu nedenle kullanılmayacağının belirtildiği, bu ocağa ilişkin BM-1 ve BM-3 paftalarında ve yerinde yapılan incelemede bu alanın baraj gölü altında kalmadığının görüleceği, barajın mansabında bulunan ve şu anda yerleşim yeri olan Tokmak köyünün nehir etrafında ve Sıradan köyünün altında olduğu, bu durumda malzemenin H ocağından alınmasına gerek olmadığı, idarenin ocağın veya barajın nerede olduğunu bilmediğinin anlaşıldığı, BM-1 ve BM-3 paftasına göre bu ocağın malzemesinin filtre malzemesi olarak kullanılabileceği, bu ocağın malzemesinin kullanılacak yer mesafesinin 23 km, idarenin kullanılmasını istediği ocağın ise 111 km uzaklıkta olduğu, bu mesafeden malzeme getirilmesinin akla mantığa sığmadığı,

İdare tarafından şikayet üzerine alınan kararda proje paftası niteliği taşımayan Bİ-11 paftasında yer alan bilgilerin kati proje bilgilerinden öncelikli olduğunun bildirildiği, bu durumun mühendislikle bağdaşmayacağı, kati proje ile diğer dokümanlar arasında çelişki bulunması halinde önceliğin kati projeler olacağının açık olduğu, bu nedenle tekliflerinin kati projelerde yer alan ocaklara ilişkin nakliye mesafeleri dikkate alınarak oluşturulduğu, idare tarafından hazırlanan Bİ-11 malzeme dağıtım tablosunda yer alan ocak ve nakliye mesafeleri eksik verilere göre hazırlanmış olduğundan paftalardaki çelişkili durumlar dikkate alınarak hazırlanan en uygun tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmaması gerektiği,

2) İhale dokümanı içerisindeki çelişkilerin sadece nakliye mesafelerine ilişkin olmadığı, teklif cetvelinde bazı pozların götürü olarak fiyatlandırılmasının istenildiği, vanaların temini ve yerine konulması, E.N.H. güç trafosu ve Enerji dağılımı, gölet tesisleri aydınlatma tesisatının malzemesinin temin edilmesi ve aydınlatma ve topraklama tesisat şebekesi ve havalandırma tesisatının yapılması işlerine ilişkin kesi ve/veya uygulama projesinin verilmediği, ancak teklif cetvelinde bu imalatlara ilişkin iş kalemlerine yer verildiği, birim fiyat tarifleri ile ihaleye çıkıldığı, teklif hazırlanmasına esas teşkil edecek kesitlerin, kırmızı kotlarının bulunmadığı gibi projelerde yol kırmızı hattının olmadığı, yol profili ve yollarda bulunması gereken sanat yapılarına ilişkin projelerin ihale dokümanında bulunmadığı, işin bir kısmının götürü bir kısmının birim fiyat üzerinden ihale edilmesi yerine karma teklif alınması gerektiği,

3) Tekliflerinde yer vermiş oldukları iş deneyim belgelerinin ihale dokümanında yer verilen benzer iş gruplarından AI veya AII grubunda yer alan işlerden olmadığı gerekçesinin de tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılma gerekçeleri arasında sayıldığı, iş deneyim belgelerine konu işin benzer iş tebliğinin AV grubunda yer alan yer altı ve/veya yer üstü  sulama tesisleri su isale hatları kapsamında değerlendirildiği, ancak belgeye konu işin su kanalı ve üzerindeki sanat yapıları işini kapsadığı ve A/II grubunda değerlendirilmesi gerektiği, A/I ve A/II grubunda yer alan baraj (gölet), regülatör gibi işlerin inşaatının da yer üstünde yapılan ve drenajı olmayan işler olduğu, belgeye konu işe ilişkin idarenin yapmış olduğu diğer işlerde A/II grubu işlerin benzer iş tanımı olarak ihale dokümanında belirtildiği, firmalarının bu işin ihalesinde iş deneyimi olarak  Sulama ikmal inşaatı 1: kısım işine ilişkin belge verdiği ve ihaleyi alarak işi 2008 yılında tamamladığı, ihaleyi yapan idarenin bölgedeki Barajlar ve HES Şube Müdürlüğü, belgeyi düzenleyen idarenin ise 121. Şube Müdürlüğü olduğu, idare tarafından iş deneyim belgelerinin değerlendirilmesinde araştırma yapılmadığının anlaşıldığı, aynı idarenin A/II grubunda saydığı bir iş için düzenlenen iş deneyim belgesinin  bir başka ihalede A/II grubunda yer almadığı belirterek tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılarak tutarsız davranıldığı,

4) İhale sonuçlandırılmadığı halde bazı isteklilerin geçici teminat mektuplarının iade edildiği bu hususun mevzuata aykırı olduğu,

İddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

            1) Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:

İdari şartnamenin 2.1 inci maddesinin (c) bendinde, ihale konusu 1 adet sulama amaçlı yapılacak gölet inşaatı kapsamında, 125.000 m3 kazı, 328.500 m3 dolgu ve 5.400 m3 beton işlerinin yapılacağı, 5.1 inci maddesinde analiz formatı, işe ait kat’i projeler, birim fiyat tarifleri, özel teknik şartnamenin ihale dokümanı kapsamında olduğu, 7.1 inci maddesinin (ğ) bendinde analizlerin, isteklilerin teklifleri ekinde sunmaları zorunlu belgeler arasında olduğu ve 19 uncu maddesinde teklif ve sözleşme türünün birim fiyat olacağı belirtilen şikayete konu ihalede;

İstekli olabileceklere ihale dokümanı kapsamında, iddiaların değerlendirilmesine ilişkin olaral, işe ait kat’i projeler, birim fiyat tarifleri, özel teknik şartnamenin yanında içeriğinde yer alan iş kalemlerinin tarifi yapılan toplam 31 adet iş kaleminden oluşan ve 21 adet iş kalemi için birim /miktar belirtilen ancak diğer 10 adet iş kalemi için götürü teklif verilmesi gerektiği yönünde düzenlenen birim fiyat teklif mektubu eki hesap cetveli ile ekinde toplam 31 adet iş kalemine ilişkin analiz formatının verildiği anlaşılmıştır.

            20.08.2009 tarihli komisyon kararında, en düşük teklifi veren başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılma gerekçeleri arasında, birim fiyat teklif mektubu eki hesap cetvelinde yer alan KG005 ve KG007 pozlarına ilişkin analizlerde dikkate alınan nakliye mesafelerinin ihale dokümanında ön görülen nakliye mesafelerinden farklı olduğu hususunun kayda alındığı görülmüştür.

Yaklaşık maliyet hesap cetveli ekinde yer alan analizlerde; 86.000 m3 KG005 (Ocak sahalarında geçirimsiz dolgu malzemesi kazılması ve gölet dolgusuna konulması) pozuna ilişkin analizde, nakliye mesafesinin 14000 m, 19.500 m3 KG007 (Göletlerde tüvanan filtre malzeme konulması (Ft)) pozuna ilişkin analizde nakliye mesafesinin 111000 m olarak alındığı, ihale dokümanı kapsamındaki DSİ Barajlar ve HES Dairesi Başkanlığı tarafından tasdikli proje paftalarından “Malzeme Dağıtım Tablosu” başlıklı Bİ-11 arşiv nolu paftada, ihtiyaç duyulan malzeme miktarları ve bu malzemelerin alınacağı sahaların isimleri (C Gereç alanı, F Gereç alanı, H Gereç alanı, Kaya-1), gereç alanlarının aksa olan mesafeleri (C Gereç alanı için 14000m, F Gereç alanı için 23000m, H Gereç alanı için 111000m, Kaya-1 Gereç alanı için de 8000 m olduğu), ulaşım durumu, geçirimsiz gereç m3, filtre m3, kaya m3 ve agrega m3 için miktarlar, 1/250 ölçekli gövde max tip enkesiti çizimi ile kat’i proje aşamasında çakıl kum ve tüvanan filtre malzemelerinin F Gereç alanından alınmasının ön görüldüğü, ancak F gereç alanının Bahçelik barajında su tutulmasıyla rezervuar altında kaldığı ve kullanılmaz hale geldiği, bu nedenle çakıl filtrelerin kırma taş olarak Kaya-1 ocağından, tüvenan filtre malzemesinin ise H gereç alanından alınması gerektiği, memba batardosunda bulunan Fk’nın, Ft olarak değiştirildiği bilgisini içeren not bölümüne yer verildiği görülmüştür.

Anılan paftadan, başvuru sahibi dahil bir çok isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına gerekçe gösterilen KG005 pozuna ilişkin 86.000 m3 malzemenin, C Gereç alanından alınacağı ve bu alanın aksa mesafesinin ise 14000 m olduğu, KG007 pozuna ilişkin 19.500 m3 malzemenin, F Gereç alanı yerine H Gereç alanından alınmasının öngörüldüğü ve bu alanın aksa olan mesafesinin ise 111000 m olduğu, isteklilerin tekliflerinde bu pozlara ilişkin birim fiyatları oluştururken 1 m3 malzemeyi 1 metreden değil de KG005 pozu için 14000 metreden, K007 pozu içinde 111000 metreden getireceğini dikkate alarak teklifini oluşturması gerektiği anlaşılmıştır.

Ancak başvuru sahibi tarafından 1 m3 için tüm girdiler dahil toplam 2,34 TL fiyat teklif edilen KG005 pozuna ait analizin içeriğinde, 1 m3 geçirimsiz malzeme nakli için 0,26 TL fiyat öngörüldüğü, bu fiyata ilişkin 07.D/3-5 yardımcı poz nolu analizde ise nakliye mesafesinin 1 km alınarak hesaplandığı, 1 m3 için tüm girdiler dahil toplam 5,66 TL fiyat teklif edilen KG007 pozuna ait analizin içeriğinde, 1 m3 tuvenan filtre malzemesi nakli için 4,23 TL fiyat öngörüldüğü, bu fiyata ilişkin 07.D/3-7 yardımcı poz nolu analizde ise nakliye mesafesinin 23 km alınarak hesaplandığı, idare tarafından da bu hususun teklifin değerlendirme dışı bırakılma gerekçelerinden biri olarak görüldüğü tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunun “Tekliflerin değerlendirilmesi” başlıklı 37 nci maddesinde; “İhale komisyonunun talebi üzerine idare tekliflerin incelenmesi, karşılaştırılması ve değerlendirilmesinde yararlanmak üzere net olmayan hususlarla ilgili isteklilerden yazılı olarak tekliflerini açıklamalarını isteyebilir. Ancak bu açıklama, hiçbir şekilde teklif fiyatında değişiklik yapılması veya ihale dokümanında yer alan şartlara uygun olmayan tekliflerin uygun hale getirilmesi amacıyla istenilmez ve yapılmaz.

            Tekliflerin değerlendirilmesinde, öncelikle belgeleri eksik olduğu veya teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olmadığı 36 ncı maddeye göre ilk oturumda tespit edilen isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verilir. Ancak, teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmaması kaydıyla, belgelerde bilgi eksikliği bulunması halinde idarece belirlenen sürede isteklilerden bu eksik bilgilerin tamamlanması yazılı olarak istenir. Belirlenen sürede bilgileri tamamlamayan istekliler değerlendirme dışı bırakılır ve geçici teminatları gelir kaydedilir. Bu ilk değerlendirme ve işlemler sonucunda belgeleri eksiksiz ve teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olan isteklilerin tekliflerinin ayrıntılı değerlendirilmesine geçilir. Bu aşamada, isteklilerin ihale konusu işi yapabilme kapasitelerini belirleyen yeterlik kriterlerine ve tekliflerin ihale dokümanında belirtilen şartlara uygun olup olmadığı ile birim fiyat teklif cetvellerinde aritmetik hata bulunup bulunmadığı incelenir. Uygun olmadığı belirlenen isteklilerin teklifleri ile birim fiyat teklif cetvellerinde aritmetik hata bulunan teklifler değerlendirme dışı bırakılır” hükmü,

            Aynı Kanunun “Aşırı düşük teklifler” başlıklı 38 inci maddesinde ise; “İhale komisyonu verilen teklifleri 37 nci maddeye göre değerlendirdikten sonra, diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit eder. Bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak ister.

İhale komisyonu;

a) İmalat sürecinin, verilen hizmetin ve yapım yönteminin ekonomik olması,

b) Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin mal ve hizmetlerin temini veya yapım işinin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar,

c) Teklif edilen mal, hizmet veya yapım işinin özgünlüğü,

Hususlarında belgelendirilmek suretiyle yapılan yazılı açıklamaları dikkate alarak, aşırı düşük teklifleri değerlendirir. Bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin teklifleri reddedilir.” Hükmü,

            Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “İstenecek belgeler” başlıklı 30 uncu maddesinin birinci fıkrasının (ç) bendinde; “Yaklaşık maliyeti, Kanunun 13 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinin (2) numaralı alt bendinde yapım işleri için öngörülen üst limit tutarına eşit ve üzerinde olan ihalelerde, idare tarafından isteklilerden aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi ile sözleşmenin uygulanması aşamasında kullanılmak üzere teklifleri ekinde;

1) …

2) Teklif birim fiyatlı işlerde; teklif edilen fiyatlara ilişkin olarak idarenin tanımladığı her bir iş kaleminin yapım şartlarına göre ihale dokümanı kapsamında verilen analiz formatına uygun analizler, istenir. Teklifin aşırı düşük bulunması halinde ise Kanunun 38 inci maddesi uyarınca yapılacak açıklamada, ayrıca bu analizlere dayanak teşkil eden bütün bilgi ve belgeler (proforma faturalar, malzemeye ilişkin teklif alma yazıları, yardımcı analizler ve buna benzer) sunulur.” hükmü yer almaktadır.

            Kamu İhale Genel Tebliğinin, yapım ihalelerinde aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesine ilişkin, birinci bölüm XIII/H-a kısmında; “Bu çerçevede ihale komisyonu; bir yapım işinin ihalesinde geçerli teklifleri tespit ettikten sonra;

            a) Yaklaşık maliyetin % 120’sinin üzerindeki ve % 40’ının altındaki, yani yaklaşık maliyeti = 100 olan bir ihalede, 120 nin üzerindeki tekliflerle 40 ın altındaki teklifleri dikkate almaksızın, diğer tekliflerin aritmetik ortalamasını bulur ve bu değeri yaklaşık maliyete bölmek suretiyle (C) değerini elde eder.

b) Ekteki tablodan (C) değerine karşılık gelen (K) değerini bulur.

            c) Bu (K) değerini yaklaşık maliyetle çarpmak suretiyle sınır değeri tespit eder ve bu sınır değerin altındaki (yaklaşık maliyetin % 40’ının altındakilerde dahil) tekliflerin sahiplerinden, teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak ister.

            Bileşenler, teklifin maliyet bileşenlerini, ayrıntılar ise bunlara ait fiyat analizlerini ifade ettiğinden,

             İhale komisyonu, aşırı düşük teklifin maliyet bileşenlerini ve/veya bunlara ait fiyat analizlerini;

a)      Yapım yönteminin ekonomik olması,

b)      Seçilen teknik çözümler veya yapım işinde kullanılacak avantajlı şartlar,

c)      Teklif edilen yapım işinin özgünlüğü,

            Hususlarında istekliler tarafından belgelere dayalı olarak yapılan yazılı açıklamaları dikkate almak suretiyle değerlendirir ve ihaleyi sonuçlandırır.” açıklaması yer almaktadır.

Mevzuat hükümleri bir arada değerlendirildiğinde, sınır değerin altında kalan teklif sahiplerinden, anılan Kanunun 38 inci maddesinde, teklifte önemli olduğu tespit edilen bileşenler ile ilgili yazılı açıklama yapılmasının istenmesinin gerektiği hüküm altına alınmıştır. İsteklilerin teklifleri ekinde sunması zorunlu fiyat analizleri, teklifin maliyet bileşenlerinin birim fiyatlarının miktar ve tutar yönünden ayrıntılı olarak belirtilmesi olduğundan tekliflerin değerlendirilmesinde, yalnızca analizlerin eksiksiz olarak sunulup sunulmadığının tespit edilmesi, analizlerin içeriğine yönelik incelemenin ise, teklifin aşırı düşük teklif olması halinde yapılması gerekmektedir.

31 isteklinin teklif vermiş olduğu söz konusu ihalede; aşırı düşük teklif sorgulamasına tabi tutularak ihale üzerinde bırakılan Cengiz Mutlu’ya ait analizler incelendiğinde;

Teklif cetvelinde yer alan ve 1 m3 için tüm girdiler dahil toplam 4,72 TL fiyat teklif edilen KG005 pozuna ait analizin içeriğinde, 1 m3 kil nakli (Ocaktan gölete) için 2,86 TL fiyat öngörüldüğü, bu fiyata ilişkin nakliye mesafesinin ihale dokümanında ön görülen 14000m olarak hesaplandığına dair herhangi bir bilginin yer almadığı, aynı şekilde 1 m3 için tüm girdiler dahil toplam 7,79 TL fiyat teklif edilen KG007 pozuna ait analizin içeriğinde, 1 m3 tuvenan filtre malzemesi nakli için 4,57 TL fiyat öngörüldüğü, bu fiyat ilişkin nakliye mesafesinin ihale dokümanında ön görülen 111000m dikkate alınarak hesaplandığına dair herhangi bir bilginin yer almadığı,

Aynı şekilde ekonomik açıdan ikinci avantajlı teklif sahibi olarak değerlendirilen Bülbüller İnş. AŞ.’nin analizlerinde de nakliye mesafelerinin ihale dokümanında öngörülen mesafeler olarak dikkate alındığına dair herhangi bir bilginin olmadığı,

İdare tarafından bu iki istekli dahil toplam 8 istekliden teklifleri ekinde yer alan analizlerde dikkate alınan nakliye mesafelerinin anlaşılamadığı gerekçesiyle 13.07.2009 tarihli yazılar ile açıklama istenildiği, isteklilerce de öngörülen süre içerisinde idareye yazılı açıklamada bulunulduğu ve idare tarafından bu açıklamaların yeterli görüldüğü tespit edilmiştir.

Başvuru sahibi dahil birçok isteklinin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılma gerekçeleri arasında sayılan KG005 ve/veya KG007 pozları için teklif ekinde sunulan analizlerde, isteklilerin dikkate almış olduğu nakliye mesafelerinin, ihale dokümanı kapsamında yer alan projelerde belirtilen nakliye mesafelerinden farklı olmasına yönelik olarak idare tarafından yapılan tespitler analizin içeriğine yönelik inceleme olduğundan bu değerlendirmenin yani analizlerin içeriğine yönelik incelemenin, 4734 sayılı Kanunun 38 nci maddesinde yer alan hükümler çerçevesinde aşırı düşük teklifleri sorgulama aşamasında yapılması gerekmektedir.

Ayrıca bazı isteklilece analizlerin, ihale dokümanında yer alan şekilde “her türlü makine ekipman”, “her türlü malzeme”, “her türlü işçilik” ve “her türlü nakliye” başlıklı olarak fiyatlandırıldığı, bu başlıklar altında yer alan girdilerin, (örneğin her türlü işçilik için düz işçi, formen, şoför gibi 1 m3 için miktarların ve bu miktarlara ilişkin fiyatların) olmadığı görülmüş olup bu yönüyle de isteklilerce verilen analizlerin, analiz formatına uygun analiz olduğuna yönelik idare değerlendirmesinin yerinde olmadığı, uygun analizlerin ancak yaklaşık maliyet hesap cetveli ekinde yer alan idarece hazırlanan formattaki analizlere  uygun analizler olabileceği açık olup analizi oluşturan girdilerin alt analizlerinin de neler olduğunun ve 1 m, 1m2, 1m3 veya 1 km, ton için bu girdilerden hangilerinin yer alacağının ve miktarlarının da istekliler tarafından ayrıntılı olarak belirtilmiş olması gerekmektedir.

Sonuç olarak idare tarafından analizlerin içeriğine ilişkin değerlendirmenin aşırı düşük teklif sorgulama aşamasında yapılması gerektiği, bu aşamada sunulan analizlerin içeriğinin de yaklaşık maliyet hesap cetvelinde dikkate alınan analiz formatında yer alan tüm girdilerin ve bu girdileri oluşturan kalemlerin, bu kalemlere ilişkin miktarların kontrolünün her bir iş kalemine ilişkin birim fiyat tarifleri dikkate alınarak değerlendirme yapılması gerektiği, her türlü makine ekipman, her türlü malzeme, her türlü işçilik ve her türlü nakliye olarak fiyatlandırılan ve bu girdileri oluşturan kalemlere ve bu kalemlere ilişkin belirlenen miktarlara uygun olarak analiz sunmayan isteklilerin tekliflerinin aşırı düşük teklif sorgulama aşamasında incelenerek değerlendirme dışı bırakılması gerektiği sonucuna varılmıştır.

Diğer taraftan; başvuru sahibinin bu pozların fiyatlandırılması işleminde dikkate alınacak nakliye mesafelerine ilişkin ihale dokümanında yer alan bilgilerin çelişkili olduğu, bu konuda idareden açıklama isteyen Cekar Ltd. Şti.’nin ihale öncesi idareye yapmış olduğu başvurunun dikkate alınmadığı yönündeki iddiasına ilişkin olarak yapılan inceleme neticesinde,

25.06.2009 tarihinde yapılan şikayete konu ihalede, Cekar İnş. Ltd. Şti.- M. Orhan Özer ortak girişimi olarak ihaleye teklif veren isteklinin ortağı Cekar İnş. Ltd. Şti. tarafından idareye 23.06.2009 tarihli faks iletisi ile BM1 isimli paftada yer alan Elbistan K36 isimli 1/100.000’lik projede A ve C gereç alanlarının olduğu, aynı paftada gereç alanları özellikleri isimli tabloda C gereç alanı görünmediği, A gereç alanının gösterildiği ve aksa mesafesinin 1000m olarak gösterildiği, BM2 nolu paftada geçirimsiz malzemenin A gereç alanından alınacağının gösterildiği, ancak Bİ-11 nolu paftada geçirimsiz malzeme ocağının C gereç alanından alınacağının ve aksa mesafesinin 14000m olarak belirtildiği, bu nedenle geçirimsiz malzeme ocağının her iki paftada farklı nakliye mesafelerinde olduğu, teklif verilirken hangi ocağın ve hangi mesafenin dikkate alınması gerektiğinin faks veya elektronik ortamdan gün içinde bildirilmesinin talep edildiği, idare tarafından ihale dokümanına yönelik bu talep için mevzuatta ön görülen süre içerisinde yapılmadığı gerekçesiyle herhangi bir işlem yapılmadığı ancak anılan isteklinin iş ortaklığı olarak ihaleye teklif verdiği ve açıklama talep etmiş olduğu nakliye mesafesine ihale dokümanında öngörüldüğü şekilde KG005 pozu için 14000m, KG007 pozu için 111000m’yi esas alarak analiz hazırladığı görülmüştür.

            2) Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 55 inci maddesinde; idareye şikayet süresinin ihale süreci içerisinde şikayete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren anılan Kanunun 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün olduğu, ilanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresinin ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresinin ise dokümanın satın alındığı tarihte başladığı, ilan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikayetlerin birinci fıkradaki süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabileceği, idarenin şikayetin verilmesini izleyen on gün içinde gerekçeli bir karar alması gerektiği, belirtilen süre içinde bir karar alınmaması veya süresinde alınan kararın uygun bulunmaması durumunda karar verme süresinin bitimini veya kararın bildirimini izleyen on gün içinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulması gerektiği hüküm altına alınmıştır.

Yapılan inceleme sonucunda, 25.06.2009 tarihinde yapılan ihaleye ilişkin ilanın 02.06.2009 tarihinde Kamu İhale Bülteninde yayımlandığı, şikayetçinin 09.06.2009 tarihinde ihale dokümanı satın aldığı, itirazen şikayet dilekçesinde yer vermiş olduğu özetle, teklif cetvelinde bazı pozların götürü olarak fiyatlandırılmasının istenildiği, vanaların temini ve yerine konulması, E.N.H. güç trafosu ve enerji dağılımı, gölet tesisleri aydınlatma tesisatının malzemesinin temin edilmesi ve aydınlatma ve topraklama tesisat şebekesi ve havalandırma tesisatının yapılması işlerine ilişkin kesin ve/veya uygulama projesinin verilmediği, ancak teklif cetvelinde bu imalatlara ilişkin iş kalemlerine yer verildiği, birim fiyat tarifleri ile ihaleye çıkıldığı, teklif hazırlanmasına esas teşkil edecek kesitlerin, kırmızı kotlarının bulunmadığı gibi projelerde yol kırmızı hattının olmadığı, yol profili ve yollarda bulunması gereken sanat yapılarına ilişkin projelerin ihale dokümanında bulunmadığı, işin bir kısmının götürü bir kısmının birim fiyat üzerinden ihale edilmesi yerine karma teklif alınması gerektiği yönündeki iddiaların ihale dokümanı içeriğine ilişkin olduğu, bu durumda 4734 sayılı Kanunun yukarda belirtilen hükmü gereği şikayete yol açan durumun farkına varıldığı ihale dokümanının satın alındığı 09.06.2009 tarihini izleyen on gün içinde idareye şikayet başvurusunda bulunulması gerekirken, ihaleye teklif verildiği ve diğer taraftan bu iddialara ilişkin olarak şikayet başvurusunda bulunulmadan Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulduğu, bu nedenle söz konusu iddiaların süre yönünden reddi gerektiği anlaşılmıştır.

            3) Başvuru sahibinin 3 üncü iddiasına ilişkin olarak:

İdari şartnamenin 2 nci maddesinde, ihale konusu 1 adet sulama amaçlı yapılacak Kayseri – Pınarbaşı – Karamanlı gölet inşaatı kapsamında; 125.000 m3 kazı, 328.500 m3 dolgu ve 5.400 m3 beton imalatı yapılacağı, teknik şartnamenin 1 ve 2 nci maddesinde de ihale konusu iş kapsamında gölet gövdesi, memba batardosu, derivasyon ve dipsavak kondüvisi, vanalar ve daimi teçhizat, dolusavak, enjeksiyon işleri, gölet ulaşım yolu ve iş kapsamında gerekebilecek olan her türlü detay ve tatbikat projeleri hazırlanacağı açıklanan şikayete konu ihalede;

İdari şartnamenin 7.5.1 inci maddesinde, isteklilerin tekliflerinde, ihale konusu iş veya benzer işlerle ilgili olarak deneyimini gösteren ve teklif edeceği bedelin %70’inden az olmamak üzere tek sözleşmeye ilişkin iş deneyim belgesine yer vermesi gerektiği belirtilmiş ve 7.6 ncı maddesinde de; “Bu ihalede benzer iş olarak kabul edilecek işler: Yapım İşlerinde İş Deneyiminde Değerlendirilecek Benzer İşlere Dair Tebliğ de yer alan A/I ve A/II grubu işler kabul edilecektir. Bu ihalede ihale konusu iş veya benzer işe denk sayılacak mühendislik veya mimarlık bölümler inşaat mühendisliğidir” yönünde düzenlemeye yer verilmiştir.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Tanımlar” başlıklı 3 üncü maddesinde; “Benzer iş; İhale konusu iş veya işin bölümleriyle nitelik ve büyüklük bakımından benzerlik gösteren, aynı veya benzer inşaat tekniği gerektiren, tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipman ile mali güç, ihtisas ve organizasyon gerekleri itibariyle benzer özellikteki işleri ifade eder.” hükmü,

Yapım İşlerinde İş Deneyiminde Değerlendirilecek Benzer İşlere Dair Tebliğde; “4734 sayılı Kanun ve bu çerçevede Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği hükümlerine göre gerçekleştirilen ihalelerde bazı idarelerce yapılan benzer iş belirlemelerinin Kanunun 5 inci maddesindeki rekabet ilkesine ve anılan Yönetmeliğin 3 üncü maddesindeki benzer iş tanımına aykırı olduğu görülmüştür. İdarelerce işin niteliğine uygun ve rekabeti artıracak şekilde benzer iş belirlemesi yapmasına esas olmak üzere ekte yer alan “Benzer İş Grupları Listesi” oluşturulmuştur. Bu listede sekiz (8) ana başlık ve bu başlıkların altında çeşitli gruplar düzenlenmiş olup bu gruplar da kendi içinde alt gruplara ayrılmıştır. İdareler, ilanda ve idari şartnamede ihale edecekleri yapım işinin ekteki “Benzer İş Grupları Listesi”nde yer alan iş gruplarından hangisine dahil olduğunu tespit edecekler ve bu grubu esas almak suretiyle benzer iş belirlemesi yapacaklardır.

Söz konusu belirleme yapılırken ihale konusu işin içinde bulunduğu gruba atıf yapılabileceği gibi işin niteliğine göre birden fazla gruba da atıf yapılabilecektir. Örneğin: “Yapım İşlerinde İş Deneyiminde Değerlendirilecek Benzer İşlere Dair Tebliğ de yer alan A/II Grubu işler benzer iş olarak kabul edilecektir.” şeklinde belirleme yapılabileceği gibi, “Yapım İşlerinde İş Deneyiminde Değerlendirilecek Benzer İşlere Dair Tebliğ de yer alan A/VII ve A/XIV Grubu işler benzer iş olarak kabul edilecektir.”şeklinde belirleme de yapılabilecektir. Bununla birlikte, ayrıştırma yapılmak suretiyle herhangi bir grupta sayılan işlerden bazılarının seçilerek benzer iş olarak belirlenmesi mümkün bulunmamaktadır. Örneğin: “ Yapım İşlerinde İş Deneyiminde Değerlendirilecek Benzer İşlere Dair Tebliğ de yer alan B/IV Grubundaki 4, 5, 6 ve 7 nolu işler benzer iş sayılacaktır.” şeklinde bir belirleme yapılamayacaktır.” açıklaması,

Yapım İşlerinde İş Deneyiminde Değerlendirilecek Benzer İşlere Dair Tebliğ eki benzer iş grupları listesinde;

 “(A) ALT YAPI İŞLERİ 

I. GRUP: BARAJLAR VE GÖLETLER

1. Dolgu barajla r

2. Beton barajlar

3. Göletler

4. İdarece belirlenecek benzer nitelikteki işler

II. GRUP: DİĞER SU YAPILARI

1. I.Grup İşler

2. Büyük su yapıları, regülatörler, tersip bendleri, nehir Islahı işleri, sedde ve dolgu

işleri

3. Sulama ve drenaj tesisleri, grup içme suyu inşaatı,

4. İdarece belirlenecek benzer nitelikteki işler

III.GRUP: TEMEL-TÜNEL, KAPALI DRENAJ , GALERİ İŞLERİ

1. Kapalı drenaj işleri

2. Su tünelleri, derivasyon ve enerji tünelleri, galeriler

3. Demiryolu ve karayolu tünelleri

4. İdarece belirlenecek benzer nitelikteki işler

IV.GRUP: İÇMESUYU , ATIK SU ARITMA İŞLERİ

1. İçme suyu arıtma, damıtma ve/veya tasfiye tesisleri

2. Atık su arıtma tesisleri

3. İdarece belirlenecek benzer nitelikteki işler

V.GRUP: İÇME-KULLANMA SUYU VE KANALİZASYON İŞLERİ

1. Kanalizasyon ve/veya yağmur suyu şebekeleri

2. Yer altı ve/veya yer üstü sulama suyu tesisleri, su isale hatları

3. Su depoları, su kuleleri, terfi hatları, pompa istasyonları,

4. İdarece belirlenecek benzer nitelikteki işler” açıklaması yer almaktadır.

Bu doğrultuda şikayete konu ihalede, isteklilerin tekliflerinde, idari şartnamenin 7.6 ncı maddesine göre anılan Tebliğin “(A) ALT YAPI İŞLERİ” başlığı altında yer alan A/I ve A/II grubu işlerden herhangi birine ait iş deneyimlerini gösterir belgelerini sunmaları yeterli olacağı anlaşılmıştır.

En düşük teklifi veren başvuru sahibinin teklifinde, DSİ XII. Bölge Müdürlüğü tarafından düzenlenen 18.08.1998 sözleşme ve 30.11.2008 geçici kabul tarihli, toplam sözleşme bedeli ve belge tutarı 234.350.357.879 TL olan 20.09.2004 tarih ve B 151 DSİ 112 23 00 sayılı iş deneyim (iş bitirme) belgesini sunduğu, idare tarafından sunulan iş deneyim belgesinin “(A) Alt Yapı İşleri V. Grup 2 nci maddede yer alan “Yer altı ve /veya yerüstü sulama suyu tesisleri, su isale hatları” kapsamına dahil olduğu, A/II Grup 3 üncü maddesinde yer alan “sulama ve drenaj tesisleri” ifadesinin sulama ve drenaj şebekesiyle aynı muhtevada olan işleri tarif ettiği, sadece yer altı ve yer üstü sulama suyu tesislerinin ise A/V Grubunun 2 nci maddesinde tanımlandığı, sunulan iş deneyim belgesinin bu kapsamda olduğu ve A/II grubunda yer alan sulama ve drenaj tesisi kapsamında olmadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı, 02.09.2009 tarihinde anılan istekli tarafından idareye yapılan şikayet başvurusunun idare tarafından uygun görülmediği idarenin 11.09.2009 tarihli yazısından anlaşılmıştır.

Söz konusu belgede; işin adının, “Kayseri Pınarbaşı Uzunyayla Kazancık Sulama İkmal Sari Emanet İnşaatı” işi, uygulanan tekniğin de “Sulama kanalı” olduğu bilgisinin yer aldığı görülmüştür. Belgeye konu işin sulama ikmal inşaatı işine ait olduğu ve ihaleyi yapan idare ile belgeyi düzenleyen idarenin aynı idare olduğu hususu da dikkate alındığında idarenin anılan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılma gerekçesinin yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.

            4) Başvuru sahibinin 4 üncü iddiasına ilişkin olarak:

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “İhalenin karara bağlanması ve onaylanması” başlıklı 66 ncı maddesinde;

“(1) Yapılan değerlendirme sonucu ihale ekonomik açıdan en avantajlı teklifi veren isteklinin üzerinde bırakılır ve ihale komisyonunca alınan gerekçeli karar ihale yetkilisinin onayına sunulur.

(2) İhale kararı ihale yetkilisince onaylanmadan önce idare, ihale üzerinde kalan istekli ile varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığını Kurumdan teyit ederek buna ilişkin belgeyi ihale kararına eklemek zorundadır. Her iki isteklinin de yasaklı olduğunun anlaşılması durumunda ihale yetkilisince ihale kararı onaylanamaz ve ihale iptal edilir.

(3) İhale yetkilisi, karar tarihini izleyen en geç beş iş günü içinde ihale kararını onaylar veya gerekçesini açıkça belirtmek suretiyle iptal eder.

(4) İhale; kararın onaylanması halinde geçerli, iptal edilmesi halinde ise hükümsüz sayılır.

(5) Geçici teminat hariç aday ve isteklilerce verilen teklif ve başvuru belgeleri, ihale sonuçlandıktan sonra iade edilmez. Ancak, teklif veya başvuru kapsamında idareye verilen asıl belgeler ile noter onaylı suret belgeler, aday veya isteklinin talebi halinde kendisine iade edilir. Bu durumda, iade edilen asıl veya noter onaylı suret belgelerin, idarece onaylı bir suretinin ihale işlem dosyasında muhafazası zorunludur.

(6) Türk Lirası dışındaki geçici teminat olarak kabul edilen değerlerin isteklilere iadesi sırasında, teminat değerlerine ilişkin belgenin aslına uygunluğu idarece onaylı bir sureti ihale işlem dosyasında muhafaza edilir.” hükmü yer almaktadır.

Anılan Yönetmelik maddesinde, ihale kararının ihale yetkilisi tarafından onaylanmasından sonra geçici teminatların isteklilere iade edileceği hüküm altına alınmıştır.

Şikayete konu ihalede, başvuru sahibinin teklifinin iş deneyim belgesinin ihale dokümanında öngörülen asgari yeterlik kriterini karşılanmadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılması işlemi mevzuata uygun olmakla birlikte isteklilerin tekliflerinde yer vermiş oldukları analizlerin içeriğine ilişkin değerlendirmenin 4734 sayılı Kanunun 38 inci maddesi hükmü çerçevesinde aşırı düşük teklif sorgulaması aşamasında yapılması gerekmesi nedeniyle idare tarafından tekliflerin yeniden değerlendirilmesi işlemi gerçekleştirileceğinden iade edilmiş geçici teminat mektubu söz konusu ise idare tarafından bu işlemin geri alınarak ihale işlemlerine devam edilmesi gerekmektedir.

Sonuç olarak, söz konusu ihalede analizlerin içeriğine yönelik işlemlerin aşırı düşük teklif sorgulama aşamasından önce gelinmeden yapılmasının mevzuata aykırı olduğu, bu nedenle idare tarafından yukarıda mevzuata aykırılığı belirlenen ihale işlemlerinin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, sınır değer tespit edilmesi de dahil olmak üzere bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin yukarıda ifade edildiği şekilde mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Esasta
   Oybirliği, gerekçede oyçokluğu ile karar verildi.

EK GEREKÇE

İncelemeye konu ihalede;

İhale ilan metninin 9. maddesinin; “… Teklif edilen fiyatlara ilişkin olarak idarenin tanımladığı her bir iş kaleminin yapım şartlarına göre ihale dökümanı kapsamında verilen analiz formatına uygun analizler sunulacaktır.  …” şeklinde düzenlendiği,

İdari Şartnamenin 7.1.ğ maddesinde yer verilen düzenleme ile isteklilerden, teklif edilen fiyatlara ilişkin, idarenin tanımladığı her bir iş kaleminin yapım şartlarına uygun analizlerin istenildiği belirlenmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 10. maddesinin (b) bendinde, ihaleye katılacak isteklilerden, mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak istenebilecek bilgi ve belgeler 9 madde halinde belirtildikten sonra, ihale konusu işin niteliğine göre, belirtilen bilgi ve belgelerden hangilerinin yeterlik değerlendirmesinde kullanılacağı, ihale dokümanında ve ihale veya ön yeterliğe ilişkin ilan veya davet belgelerinde belirtileceğinin hüküm altına alındığı; sayılan belgeler arasında  “analizlere” yer verilmediği anlaşılmıştır.

          Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 30. maddesinin 1. fıkrasının (ç) bendinde; “Yaklaşık maliyeti, eşik değerin onda birine eşit ve bu değerin üzerinde olan ihalelerde, idare tarafından isteklilerden aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi ile sözleşmenin uygulanması aşamasında kullanılmak üzere teklifleri ekinde;

          1) Anahtar teslimi götürü bedel işlerde, teklif bedelini oluşturan iş kalemleri ve/veya iş gruplarına ait miktarlar ve bunlara ait birim fiyatlar ile bu fiyatlara ilişkin idarenin tanımladığı yapım şartlarına göre ihale dokümanı kapsamında verilen analiz formatına uygun analizler ve teklif bedelini gösteren hesap cetveli,

          2) Teklif birim fiyatlı işlerde; teklif edilen fiyatlara ilişkin olarak idarenin tanımladığı her bir iş kaleminin yapım şartlarına göre ihale dokümanı kapsamında verilen analiz formatına uygun analizler,

          istenir.

          Teklifin aşırı düşük bulunması halinde ise, Kanunun 38 inci maddesi uyarınca yapılacak açıklamada, ayrıca bu analizlere dayanak teşkil eden bütün bilgi ve belgeler (proforma faturalar, malzemeye ilişkin teklif alma yazıları, yardımcı analizler ve buna benzer) sunulur.” hükmü yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliğinin 38. maddesinde; “38.1. Uygulama Yönetmeliğinin “İstenecek belgeler” başlıklı 30 uncu maddesinin birinci fıkrasının (ç) bendi hükmü uyarınca,

a) Teklif birim fiyatlı işlerde; teklif edilecek birim fiyatlara ilişkin olarak idare tarafından, tanımladığı her bir iş kaleminin yapım şartlarına, tarif ve içeriğine göre analizde yer almasını istediği “malzeme, işçilik, makine ve diğerleri (varsa; nakliyeler, inşaat yerindeki yükleme, boşaltma, yatay ve düşey taşımalar, zamlar vb.)” sadece girdi cinslerinin belirlendiği, analiz girdileri ile miktarlarının ve tutarlarının belirtilmediği,

b) Anahtar teslimi götürü bedel işlerde; idare tarafından teklif bedelini oluşturacak iş kalemleri ve/veya iş gruplarının yapım şartlarına bağlı kalınarak, her iş kalemi/iş grubunun içeriğine göre analizde yer almasını istediği “malzeme, işçilik, makine ve diğerleri (varsa; nakliyeler, inşaat yerindeki yükleme, boşaltma, yatay ve düşey taşımalar, zamlar vb.)” sadece girdi cinslerinin belirlendiği, analiz girdileri ile miktarlarının ve tutarlarının belirtilmediği,

(Ek-Y.2)’de yer alan örneğe uygun analiz formatının düzenlenerek ihale dokümanı kapsamında isteklilere verilmesi gerekmektedir. …” düzenlemesi yer almaktadır.

            05.03.2009 tarihinde yürürlüğe giren Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ile yürürlükten kaldırılan, 11.09.2003 tarihli, 25226 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 34. maddesine 08.06.2004 tarih ve 25486 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Yönetmelikle eklenen 3. fıkrasında yer alan “… isteklilerden teklifleri ekinde …” sözcüklerinin iptali istemiyle açılan davada; Danıştay 13. Dairesinin 09.01.2009 tarih ve E:2006/731, K:2009/116 sayılı kararı ile, “… 4734 sayılı Yasa’nın ihaleye katılım kurallarını düzenleyen bölümünde yer alan 10. Maddesinin (h) fıkrası uyarınca isteklilerin, tekliflerinin ekinde istenilen belgeleri vermemeleri halinde, ihale dışı bırakılmaları sonucu doğuracağından, Yasa’da düzenlenmeyen bir belgenin, yönetmelik hükmü ile istenebilecek belgeler kapsamına dahil edilmesine hukuken olanak bulunmamaktadır. Bu itibarla teklifler değerlendirildikten sonra, ancak aşırı düşük tekliflerin varlığı halinde Yasa’nın 38. Maddesi uyarınca istenmesi mümkün olan analizlerin böyle bir durumun ortaya çıkıp çıkmayacağının belli olmadığı tekliflerin verilmesi aşamasında, bir ihaleye katılım şartı olarak istenilmesine olanak sağlayan Yönetmelik hükmünde yer alan “… isteklilerden tekliflerinin ekinde …” ibaresinde ve bu ibareye dayanılarak tesis edilen dava konusu işlemin 1. Maddesinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır. …” gerekçesiyle anılan düzenlemenin iptaline karar verilmiştir.

Anayasa’nın 138. maddesinde; “… Yasama ve yürütme organları ile idare, mahkeme kararlarına uymak zorundadır; bu organlar ve idare, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez.” hükmü yer almakta olup, 2577 sayılı Kanun’un 28. maddesinin dördüncü fıkrasında da; “Mahkeme kararlarının (otuz) gün içinde kamu görevlilerince kasten yerine getirilmemesi halinde ilgili, idare aleyhine dava açabileceği gibi, kararı yerine getirmeyen kamu görevlisi aleyhine de tazminat davası açılabilir.” hükmü yer almaktadır.

Anayasa’nın 138 ve 2577 sayılı Yasa’nın 28. Maddesi uyarınca yargı kararlarının, geciktirilmeksizin uygulanması gerektiği ve etkisiz kılacak düzenleme yapılamayacağı açıktır.

Öte yandan, Anayasa’nın 124. maddesi gereği Başbakanlık, bakanlıklar ve kamu tüzelkişilerinin, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak koşuluyla yönetmelikler çıkarabileceği açıktır. Yönetmelikler, yasa tekniğine uygun olmaması ve güçlükler bulunması nedeniyle yasal düzenlemelerde yer almayan ancak idarenin işleyişi ve kamu yararı için önceden belirlenmesi zorunlu bulunan teknik konu ve ayrıntıları yasal çerçeve içerisinde kalmak koşuluyla düzenleyebilir. Kamu idaresi tarafından görev alanına giren konularda yönetmelikler yapılırken dayanağı yasanın bütününe bağlı kalınması zorunlu olduğu gibi yasayı ve yasanın amacını aşar veya yasa konusu alanlara girer nitelikte düzenleme yapma olanağı da bulunmamaktadır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nda, 05.12.2008 tarih ve 27075 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 5812 sayılı Kanun’la yapılan değişiklik kapsamında da “ihaleye katılımda yeterlik” kriterlerini belirleyen 10. maddede “analizlerin de istenebileceğine” ilişkin bir düzenlemenin yer almadığı görülmektedir.

Bu nedenle, Yasa’da düzenlenmeyen bir belgenin Yönetmelik ve Tebliğ hükümleri ile istenebilecek belgeler kapsamına dahil edilmesine hukuken olanak bulunmamaktadır.

Anılan Kanun hükmü ve Danıştay 13. Dairesinin kararı birlikte değerlendirildiğinde, Kanun’da belirtilmeyen ekonomik ve mali yeterlik ile mesleki ve teknik yeterlik kriterine ilişkin olarak Yönetmelik ve Tebliğle düzenleme yapılması mümkün olmadığından, teklifler değerlendirildikten sonra, ancak aşırı düşük tekliflerin varlığı halinde Yasanın 38. Maddesi uyarınca istenmesi mümkün olan analizlerin, böyle bir durumun ortaya çıkıp çıkmayacağının belli olmadığı, haliyle de ihale üzerinde kalanda belli olmadan, sözleşme aşamasındaki duruma ilişkin düzenleme yapılarak, teklif ekinde tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında, ihaleye katılım şartı olarak istenilmesinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.  

4734 sayılı Kanunun 56. Maddesinin 2. Fıkrasında; “Kurum itirazen şikayet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceler. İdare tarafından şikayet veya itirazen şikayet üzerine alınan ihalenin iptal edilmesi işlemine karşı yapılacak itirazen şikayet başvuruları ise idarenin iptal gerekçeleriyle sınırlı incelenir.” hükmü mevcuttur.

İnceleme kapsamındaki ihalede, ihale konusu işi oluşturan iş kalemlerine ilişkin analizlerin isteklilerden teklifleri ekinde istenmesi, 4734 sayılı Yasa’ya aykırılık oluşturmakta ise de, bu konuda idareye şikâyet başvurusunda bulunulmadığı ve dokümanın kesinleştiği anlaşıldığından, bu hukuki koşullar çerçevesinde; yazılı gerekçelerle “düzeltici işlem belirlenmesine” yönelik karara katılıyorum.