Analizlerin ihale katılım şartı olarak istenmesi aşırı düşük teklif değerlendirmesinde nasıl bir rol oynar (KİK)

Muğla Üniversitesi Yapı İşleri ve Teknik Daire Başkanlığı tarafından 31.12.2009 tarihinde yapılan “Muğla Meslek Yüksek Okulu Spor Salonu İnşaatı İşi” ihalesine ilişkin olarak Zilan Peyzaj İnş. San. Tic. Ltd. Şti.’nin 15.02.2010 tarih ve 2736 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 15.02.2010 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusu üzerine Kamu İhale Kurulu’nun 09.03.2010 tarih ve 2010/UY.II-726 sayılı Kararı ile;

“4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine”karar verilmiştir.

Davacı Zilan Peyzaj İnş. San. Tic. Ltd. Şti. Vekili Av. Mahmut Kaçmaz tarafından anılan Kurul Kararının yürütmesinin durdurulması ve iptali istemiyle açılan davada, Ankara 4. İdare Mahkemesince verilen 13.05.2010 tarih ve E:2010/550 sayılı karar ile;

“4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 10. maddesinin (b) bendinde, ihaleye katılacak isteklilerden, mesleki ve teknik yeterliklerin belirlenmesine ilişkin olarak istenebilecek bilgi ve belgeler 9 madde halinde belirtildikten sonra, ihale konusu işin niteliğine göre, belirtilen bilgi ve belgelerden hangilerinin yeterlik değerlendirmesinde kullanılacağı, ihale dokümanında ve ihale veya ön yeterliğe ilişkin ilan veya davet belgelerinde belirtileceği hüküm altına alınmış olup, sayılan belgeler arasında, iş analizlerine yer verilmemiştir.

Yapım işleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 30. maddesinin birinci fıkrasının (ç) bendinde, “Yaklaşık maliyeti, eşik değerin onda birine eşit ve bu değerin üzerinde olan ihalelerde, idare tarafından isteklilerden aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi ile sözleşmenin uygulanması aşamasında kullanılmak üzere teklifleri ekinde;

1) Anahtar teslimi götürü bedel işlerde, teklif bedelini oluşturan iş kalemleri
ve/veya iş gruplarına ait miktarlar ve bunlara ait birim fiyatlar ile bu fiyatlara ilişkin idarenin tanımladığı yapım şartlarına göre ihale dokümanı kapsamında verilen analiz formatına uygun analizler ve teklif bedelini gösteren hesap cetveli,

2) Teklif birim fiyatlı işlerde; teklif edilen fiyatlara ilişkin olarak idarenin tanımladığı
her bir iş kaleminin yapım şartlarına göre ihale dokümanı kapsamında verilen analiz
formatına uygun analizler,

istenir. Teklifin aşırı düşük bulunması halinde ise Kanunun 38 inci maddesi uyarınca yapılacak açıklamada, ayrıca bu, analizlere dayanak teşkil eden bütün bilgi ve belgeler (proforma faturalar, malzemeye ilişkin teklif alma yazıları, yardımcı analizler ve buna benzer) sunulur.” düzenlemesi yer almaktadır.

04.03.2009 tarihinde yürürlüğe giren Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ile yürürlükten kaldırılan, 11.09.2003 tarihli ve 25226 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 34. maddesine 08.06.2004 tarih ve 25486 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Yönetmelikle eklenen 3. fıkrasında yer alan, “… isteklilerden teklifleri ekinde …” sözcüklerinin iptali istemiyle açılan davada, Danıştay Onüçüncü Dairesinin 09.01.2009 tarih ve E:2006/731, K:2009/l16 sayılı kararı ile, “… 4734 sayılı Yasa’nın ihaleye katılım kurallarını düzenleyen bölümünde yer alan 10. maddesinin (h) fıkrası uyarınca isteklilerin, tekliflerinin ekinde istenilen belgeleri vermemeleri halinde, ihale dışı bırakılmaları sonucunu doğuracağından, Yasa’da düzenlenmeyen bir belgenin, yönetmelik hükmü ile istenebilecek belgeler kapsamına dahil edilmesine hukuken olanak bulunmamaktadır. Bu itibarla teklifler değerlendirildikten sonra, aşırı düşük tekliflerin varlığı halinde Yasa’nın 38. maddesi uyarınca istenmesi mümkün olan analizlerin böyle bir durumun ortaya çıkıp çıkmayacağının belli olmadığı tekliflerin verilmesi aşamasında, bir ihaleye katılım olarak istenilmesine olanak sağlayan Yönetmelik hükmünde yer alan “… isteklilerin tekliflerinin ekinde …” ibaresinde ve bu ibareye dayanılarak tesis edilen dava konusu işlemin 1. maddesinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır….”gerekçesiyle anılan düzenlemenin iptaline karar verilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nda, 05.12.2008 tarih ve 27075 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 5812 sayılı Kanun’la yapılan değişiklik kapsamında da, ihaleye katılımda yeterlik kurallarını belirleyen 10. maddede, yeterlik kapsamında analizlerin istenebileceğine ilişkin bir düzenlemenin yer almadığı bilinmektedir.

Bu nedenle, Kanunda düzenlenmeyen bir belgenin Yönetmelik ile yeterlik belgesi kapsamında istenebilecek belgeler arasına dahil edilmesine hukuken olanak bulunmamaktadır.

Öte yandan, 2577 sayılı Kanunun 7. maddesinde belirtildiği üzere, düzenleyici işlemin iptal edilmemiş olması bu düzenlemeye dayalı işlemin iptaline engel değildir.

Dava dosyasının incelenmesinden, Muğla Üniversitesi Yapı İşleri ve Teknik Daire Başkanlığı tarafından 31.12.2009 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan 2009/171361 ihale kayıt numaralı “Muğla Meslek Yüksek Okulu Spor Salonu İnşaatı İşi” ihalesine ilişkin olarak; 18 adet ihale dokümanın satın alındığı, ihaleye 11 isteklinin katıldığı, yaklaşık maliyeti 7.259.596,25 TL olan ihale 27.01.2010 tarihli İhale Komisyonu kararı ile 5.388.000,00 TL teklif bedelle Son Yapı İnş. Tur. İç ve Dış Tic. Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığı, bunun üzerine, ihalede değerlendirme dışı bırakılan davacı şirket tarafından 01.02.2010 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan dilekçesi ile itirazen şikayet başvurusunda bulunulduğu, Kamu ihale Kurulunca ihale işlem dosyası üzerinde yapılacak inceleme neticesinde, dava konusu 09.03.2010 gün ve 2010/UY.II-726 sayılı kararı ile 4734 sayılı Kanunun 54. maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine karar verildiği, bu işleme karşı bakılan davanın açıldığı anlaşılmıştır.

Bakılan davada, Kamu İhale Kurulu’nun itirazen şikayet başvurusunun reddine ilişkin gerekçesinde mevzuat hükümleri gereğince inşaat kalemleri/ iş grupları dışında yer alan sıhhi tesisat, kalorifer tesisatı, müşterek tesisat, havalandırma, brülör, asansör, elektrik tesisatı vb. iş kalemleri/ iş grupları için bu iş kalemi/iş gruplarına ait malzeme ve montaj bedelini gösterecek şekilde analiz sunulması yeterli kabul edilebilse de, başvuru sahibi tarafından mekanik ve elektrik işlerine ait hiç bir analiz sunulmamış olmasının mevzuata aykırı görüldüğünden hareketle başvuru sahibinin iddiaları yerinde bulunmadığından bahisle itirazen şikayet başvurusunun reddedildiği görülmektedir.

Bu durumda, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 10. maddesinde analizlerin istenebileceğine ilişkin düzenlemenin yer almadığı, Kanunda düzenlenmeyen bir belgenin Yönetmelik hükümleri ile istenebilecek belgeler kapsamına dahil edilmesine hukuken olanak bulunmadığı, ihaleye katılım şartı olarak istenilmesinin olanak dahilinde olmadığı, 04.03.2009 tarih ve 27159 Mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Yapım işleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 30. maddesi uyarınca analiz formatına uygun analizlerin aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi ile sözleşmenin uygulanması aşamasında kullanılmak üzere isteneceği anlaşıldığından ihaleye katılım şartı olarak istenilmesine davacı tarafından yapılan itirazen şikayet başvurusunun reddine ilişkin işlemde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.”şeklinde gerekçe belirtilerek yürütmenin durdurulmasına karar verilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun, “Tekliflerin değerlendirilmesi” başlıklı 37 nci maddesinin ikinci fıkrasında,

“…Bu aşamada, isteklilerin ihale konusu işi yapabilme kapasitelerini belirleyen yeterlik kriterlerine ve tekliflerin ihale dokümanında belirtilen şartlara uygun olup olmadığı ile birim fiyat teklif cetvellerinde aritmetik hata bulunup bulunmadığı incelenir. Uygun olmadığı belirlenen isteklilerin teklifleri ile birim fiyat teklif cetvellerinde aritmetik hata bulunan teklifler değerlendirme dışı bırakılır.” hükmü,

Aynı Kanunun “Aşırı düşük teklifler”başlıklı 38 inci maddesinde,

“İhale komisyonu verilen teklifleri 37 nci maddeye göre değerlendirdikten sonra, diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit eder. Bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak ister.

İhale komisyonu;

a) İmalat sürecinin, verilen hizmetin ve yapım yönteminin ekonomik olması,

b) Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin mal ve hizmetlerin temini veya yapım işinin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar,

c) Teklif edilen mal, hizmet veya yapım işinin özgünlüğü,

Hususlarında belgelendirilmek suretiyle yapılan yazılı açıklamaları dikkate alarak, aşırı düşük teklifleri değerlendirir. Bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin teklifleri reddedilir. ” hükmü yer almaktadır.

Anılan mahkeme kararının gerekçesinde, analizlerin ihaleye katılım şartı olarak istenemeyeceği ve aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi ile sözleşmenin uygulanmasında kullanılmak üzere isteneceği belirtilerek aşırı düşük teklif değerlendirmesi aşamasına dair açıklamalara yer verilmiştir. Başvuru sahibinin tekliflerin değerlendirilmesi ve aşırı düşük teklif değerlendirmesi aşamalarına dair diğer iddialarına ilişkin 09.03.2010 tarih ve 2010/UY.II-726 sayılı Kurul Kararında yukarıda anılan Kanun hükümleri çerçevesinde yapılan değerlendirmeler dikkate alındığında, İdarece tekliflerin ihale dokümanında belirtilen şartlara uygun olup olmadığı hususunda inceleme yapılması ve bu inceleme sonucunda geçerli bulunan tekliflerden aşırı düşük olduğu tespit edilenlerin aşırı düşük teklif değerlendirmesi işlemine tabi tutulması gerekmektedir.

Anayasanın 138 inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 27 nci maddesinin ikinci fıkrasında; Danıştay veya idari mahkemelerin, idari işlemin uygulanması halinde telafisi güç veya imkansız zararların doğması ve idari işlemin açıkça hukuka aykırı olması şartlarının birlikte gerçekleşmesi durumunda gerekçe göstererek yürütmenin durdurulmasına karar verebileceği, aynı Kanunun 28 inci maddesinin birinci fıkrasında ise; Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle;

1) Kamu İhale Kurulu’nun 09.03.2010 tarih ve 2010/UY.II-726 sayılı Kararının iptaline,

2) Anılan mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda ve yukarıda yer verilen değerlendirmeler dikkate alınarak 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem tesis edilmesine,

Oybirliği ile karar verildi.