Analizlerin ihale katılım şartı olarak istenmesi hukuka aykırılık teşkil eder mi (KİK)

Karadeniz Teknik Üniversitesi Rektörlüğü tarafından 20.01.2010 tarihinde açık ihale usulüile gerçekleştirilen 2009/186830 İhale Kayıt Numaralı “Tıp Fakültesi Acil Servis ve Yoğun Bakım Binası İnşaatı Yapım İşi” ihalesinin idarece iptal edilmesi işlemine ilişkin olarak Arter İnşaat Yatırım Taah. ve San. Tic. Ltd. Şti. vekili Av. Bekir Küçük’ün 18.03.2010 tarih ve 6182 sayı ile Kamu İhale Kurumu kayıtlarına alınan aynı tarihli itirazen şikayet başvurusu hakkında Kamu İhale Kurulunca alınan 06.04.2010 tarih ve 2010/UY.III-966 sayılı karar ile;

“4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine”

Karar verilmiştir.

Arter İnşaat Yatırım Taah. ve San. Tic. Ltd. Şti. vekili Av. Bekir Küçük tarafından anılan Kurul Kararının yürütmesinin durdurulması ve iptali istemiyle açılan davada Ankara 9. İdare Mahkemesi tarafından verilen 16.02.2011 tarih ve E:2010/705, K:2011/246 sayılı karar ile;

“………

Olayda,11.09.2003 tarihli 25226sayılı ResmiGazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 34. maddesinin 3. fıkrasında yer alan “…….. isteklilerin teklifleri ekinde sözcüklerinin iptali istemiyle açılan davada Danıştay 13. Dairesinin 09.01.2009 tarih ve E:2006/731, K:2009/116 sayılı kararı ile “4734 sayılı Kanunun ihaleye katılım kurallarını düzenleyen bölümünde yer alan 10. maddesinin (h) fıkrası uyarınca isteklilerin, tekliflerinin ekinde istenilen belgeleri vermemeleri halinde, ihale dışı bırakılmaları sonucu doğacağından, Yasa’da düzenlenmeyen bir belgenin yönetmelik hükmü ile istenebilecek belgeler kapsamına dahil edilmesine hukuken olanak bulunmadığı, bu itibarla teklifler değerlendirildikten sonra, ancak aşırı düşük tekliflerinvarlığı halinde kanunun 38. maddesi uyarınca istenmesi mümkün olan analizlerin böyle bir durumun ortaya çıkıp çıkmayacağının belli olmadığı tekliflerin verilmesi aşamasında, bir ihaleye katılım şartı olarak istenilmesine olanak sağlayan Yönetmelik hükmünde yer alan”…….isteklilerden tekliflerinin ekinde………”ibaresinde hukuka uyarlık bulunmadığı” gerekçesiyle iptaline karar verildiği, Danıştay 13. Dairesinin 26.04.2010 tarih ve E:2010/93 sayılı karan ile yine aynı gerekçe ile 04.03.2009 tarih ve 27159- Mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 30. maddesinin 1. fıkrasının (ç) bendinde yer alan “…….teklifleri ekinde……” ibaresinin yürütmesinin durdurulmasına karar verildiği, bu nedenle Kanun’da düzenlenmeyen bir belgenin Yönetmelik hükümleri ile istenebilecek belgeler kapsamına dahil edilmesine hukuken olanak bulunmadığı görülmektedir.

Bu itibarla, tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında bir yeterlik ölçütü olarak analizlerin istenmesi, belki de sınır değerin üzerinde olacağı için aşırı düşük teklif sorgulamasına tâbi tutulmayacak bir isteklinin değerlendirme dışı kalmasına yol açabileceği gibi, bu isteklinin de değerlendirme dışı kalmasının sınır değeri değiştireceği ve ihalenin sonucuna esaslı etki edeceği açıktır.

Bu durumda, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 10. maddesinde analizlerin istenebileceğine ilişkin düzenlemenin yer almadığı, Kanun’da düzenlenmeyen bir belgenin Yönetmelik hükümleri ile istenebilecek belgeler kapsamına dahil edilmesine hukuken olanak bulunmadığı, bu nedenle analizlerin ihaleye katılım şartı olarak istenilmesinin olanak dahilinde olmadığı, teklifler değerlendirildikten sonra, ancak aşırı düşük tekliflerin varlığı halinde kanunun 38. maddesi uyarınca istenmesi mümkün olan analizlerin böyle bir durumun ortaya çıkıp çıkmayacağının belli olmadığı tekliflerin verilmesi aşamasında bir ihaleye katılım şartı olarak istenilmesine olanak bulunmadığı, uyuşmazlık konusu olayda ise davacı ve diğer bazı şirketlerin teklifinin ise ilk aşamada analiz yokluğu veya eksikliği nedeniyle değerlendirme dışında bırakılarak geçerli teklif kalmadığından bahisle ihalenin iptal edildiği anlaşıldığından değinilen gerekçelerle/ davacının itirazen şikayet başvurusunun reddine ilişkin dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.” gerekçesi ile “Dava konusu işlemin iptaline” karar verilmiştir.

Anayasanın 138 inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 27 nci maddesinin ikinci fıkrasında; Danıştay veya idari mahkemelerin, idari işlemin uygulanması halinde telafisi güç veya imkansız zararların doğması ve idari işlemin açıkça hukuka aykırı olması şartlarının birlikte gerçekleşmesi durumunda gerekçe göstererek yürütmenin durdurulmasına karar verebileceği, aynı Kanunun 28 inci maddesinin birinci fıkrasında ise; Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan Mahkeme kararının icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerektiğinden,

Açıklanan nedenlerle;

1) Kamu İhale Kurulu’nun 06.04.2010 tarih ve 2010/UY.III-966 sayılı Kararının iptaline,

2) Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, idarenin ihalenin iptaline ilişkin kararının iptal edilerek, tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında isteklilerce teklifleri ekinde analiz sunulması şartının yeterlik kriteri olarak değerlendirilmeksizin ihale işlemlerine devam edilmesi hususunun, 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem olarak belirlenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.