Analizlerin ihaleye katılım ve yeterlik belgesi olarak tekliflerle birlikte sunulmasının istenmesi mevzuata uygun mudur (KİK)

08.06.2010 tarih ve III.Y.12.98.0139/2010-28E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

            İstanbul İl Özel İdaresi, İmar Yatırım ve İnşaat Daire Başkanlığı tarafından 09.02.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Sarıgazi (Sancaktepe) Eğitim ve Araştırma Hastanesi Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak Utay İnşaat A.Ş.’nin 30.04.2010 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 05.05.2010 tarihli yazısı ile üzerine, başvuru sahibinin 10.05.2010 tarih ve 11021 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 10.05.2010 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; ihale komisyonunca teklif ekinde mekanik tesisat analizlerinin olmadığı gerekçesiyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı, bu durumun Danıştay 13. Dairesinin 09.01.2009 tarih ve E:2006/731, K:2009/116 sayılı kararına aykırı olduğu, bu kararda da belirtildiği üzere 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinde isteklilerden istenebilecek ihaleye yeterlik belgeleri arasında yer almayan analizlerin, katılım ve yeterlik belgesi olarak tekliflerle birlikte sunulmasının istenmesinin ve teklif ekinde analizlerin sunulmadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılma işleminin mevzuata aykırı olduğu, analizlerin sınır değer hesaplanarak aşırı düşük teklifler tespit edildikten sonra istenilmesi ve incelenmesi gerektiği, ihale dokümanı ekinde mekanik tesisat için analiz formatı bulunmadığı, idarece yapılan işlemlerin 4734 sayılı Kanunun 5 inci maddesinde yer alan “Temel İlkeler”e aykırılık teşkil ettiği iddia edilmektedir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

İhale konusu işin Sarıgazi (Sancaktepe) Eğitim ve Araştırma Hastanesi Yapım İşi olduğu ve anahtar teslim götürü bedel teklif almak suretiyle ihale edildiği, ihale konusu işin İnşaat İmalatları, Çevre Tanzimi İmalatları, Sıhhi Tesisat İmalatları, Isıtma Soğutma Tesisatı, Havalandırma Tesisat İmalatları, Medikal Gaz Tesisatı, Yangın Tesisatı, Doğalgaz Tesisatı, Doğalgaz Tesisatı, Mutfak ve Çamaşırhane Tesisatı, Pnömatik Tüplü Taşıma Sistemi, Otomatik Kontrol Sistemi, Bahçe Sulama ve Süs Havuzu Sistemi, Kuvvetli Akım Tesisat İmalatları, Zayıf Akım İç Tesisat İmalatları, Trafo Merkezi, Dağıtım Merkezi, Ups ve Jenaratör İmalatları ve Asansör ve Tesisat Yıldırımdan Korunma ve Temel Topraklama Tesisatı İmalatları kısımlarından oluştuğu, isteklilerce satın alınan ihale dokümanının ekinde; analiz formatı, arsa hukuki belgeleri, plankote, vaziyet planı, zemin etüdü ve kazı klas, mimari projeler, statik projeler, makine tesisat projeleri, elektrik tesisat projeleri, pursantaj oranları ve özel pozların tariflerine yer verildiği, başvuru konusu ihaleye 42 isteklinin teklif verdiği anlaşılmaktadır.

İhale komisyonunun 15.04.2010 tarihli kararı ile ihaleye katılan isteklilerden 28 adet isteklinin tekliflerinin geçerli olmadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı, geçerli teklifler ve yaklaşık maliyet üzerinden yapılan hesaplama neticesinde tespit edilen sınır değerin50.402.995,68 TL olarak belirlendiği, belirlenen bu tutar altında kalan 3 istekliden (Atlı İnş. San. ve Tic. A.Ş.,  İlsan İnş. Tar. Turz. Petr. Oto. San. ve Tic. Ltd. Şti. + Akhaş İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. (Ortak Girişim) ve Durmaz İnş. Taah. Tic. Ltd. Şti.) 4734 sayılı Kanunun 38 inci maddesi gereğince aşırı düşük teklif açıklaması istenildiği, 3 isteklinin süresi içerisinde aşırı düşük teklif açıklamasına cevap verdiği, aşırı düşük teklif açıklaması sunan İlsan İnş. Tar. Turz. Petr. Oto. San. ve Tic. Ltd. Şti. + Akhaş İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. (Ortak Girişim)’nin aşırı düşük teklif açıklamaları yeterli görülmeyerek değerlendirme dışı bırakıldığı, Durmaz İnş. Taah. Tic. Ltd. Şti. ile Atlı İnş. San. ve Tic. A.Ş.’nin aşırı düşük teklif açıklamaları yeterli görülerek ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak  Durmaz İnş. Taah. Tic. Ltd. Şti.,  ekonomik açıdan ikinci avantajlı teklif sahibi olarak Atlı İnş. San. ve Tic. A.Ş.’nin belirlendiği anlaşılmıştır.

Başvuru sahibinin, 15.04.2010 tarihli ihale komisyonu kararı ile tekliflerinin ekinde Mekanik Tesisat pozlarına ait analizlerin olmadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı, başvuru sahibinin teklif dosyası incelendiğinde teklif ekinde inşaat pozlarına ilişkin analizlere yer verildiği ancak, mekanik tesisata ilişkin analizlere yer verilmediği,  kamu kurum ve kuruluşlarınca belirlenerek yayımlanmış birim fiyatları teklif ettiklerine dair listeye de yer verilmediği anlaşılmıştır.

İdari şartnamenin “İhaleye Katılabilmek İçin Gereken Belgeler ve Yeterlik Kriterleri” başlıklı 7.1.ğ maddesinde; “Teklif bedelini oluşturan iş kalemleri ve/veya iş gruplarına ait miktarlar ve bunlara ait birim fiyatlar ile bu fiyatlara ilişkin idarenin tanımladığı yapım şartlarına uygun analizler ve teklif bedelini gösteren hesap cetveli.“ düzenlemesine yer verilmiştir.

4734 sayılı Kanunun tekliflerin değerlendirilmesini düzenleyen 37 nci maddesinin ikinci fıkrasında, bu aşamada, isteklilerin ihale konusu işi yapabilme kapasitelerini belirleyen yeterlik kriterlerine ve tekliflerin ihale dokümanında belirtilen şartlara uygun olup olmadığı ile birim fiyat teklif cetvellerinde aritmetik hata bulunup bulunmadığının inceleneceği, uygun olmadığı belirlenen isteklilerin teklifleri ile birim fiyat teklif cetvellerinde aritmetik hata bulunan tekliflerin değerlendirme dışı bırakılacağı hüküm altına alınmıştır.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “İstenecek belgeler” başlıklı 30 uncu maddesinin birinci fıkrasının (ç) bendinde; yaklaşık maliyeti, Kanunun 13 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinin (2) numaralı alt bendinde yapım işleri için öngörülen üst limit tutarına eşit ve üzerinde olan ihalelerde, idare tarafından isteklilerden aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi ile sözleşmenin uygulanması aşamasında kullanılmak üzere teklifleri ekinde; anahtar teslimi götürü bedel işlerde, teklif bedelini oluşturan iş kalemleri ve/veya iş gruplarına ait miktarlar ve bunlara ait birim fiyatlar ile bu fiyatlara ilişkin idarenin tanımladığı yapım şartlarına göre ihale dokümanı kapsamında verilen analiz formatına uygun analizler ve teklif bedelini gösteren hesap cetvelinin isteneceği, teklifin aşırı düşük bulunması halinde ise Kanunun 38 inci maddesi uyarınca yapılacak açıklamada, ayrıca bu analizlere dayanak teşkil eden bütün bilgi ve belgelerin (proforma faturalar, malzemeye ilişkin teklif alma yazıları, yardımcı analizler ve buna benzer) sunulacağı hükme bağlanmıştır.

4734 sayılı Kanunun 37 nci maddesi uyarınca tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında isteklilerin teklif bedelini oluşturan iş kalemleri ve/veya iş gruplarına ait miktarlar ve bunlara ait birim fiyatlar ile bu fiyatlara ilişkin idarenin tanımladığı yapım şartlarına göre ihale dokümanı kapsamında verilen analiz formatına uygun analizler ve teklif bedelini gösteren hesap cetvelinin sunulup sunulmadığının tespit edilmesi gerekmektedir

Kamu İhale Genel Tebliğinin “Aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesinde ve sözleşmenin uygulanması aşamasında kullanılmak üzere tekliflerin ekinde analizlerin istenilmesi” başlıklı 38 inci maddesinde;

“38.2. İdare tarafından bütün iş kalemleri/iş grupları için tek bir analiz formatı düzenlenebileceği gibi, iş kalemleri/iş gruplarının yapım şartlarına göre birden fazla analiz formatı da düzenlenebilir. Ancak bu durumda, idare ihale dokümanında hangi analiz formatının hangi iş kalemleri/iş grupları için kullanılacağını belirtmek zorundadır.

38.3. İsteklilerin iş kalemleri/iş grupları için kamu kurum ve kuruluşlarınca belirlenerek yayımlanmış birim fiyatları teklif etmeleri ve söz konusu iş kalemleri/grupları için; hangi kamu kurum ve kuruluşunun birim fiyatını kullandıklarını, birim fiyat poz numarasını da yazmak suretiyle liste halinde belirterek teklifleri kapsamında sunmaları durumunda, analiz düzenlemeleri zorunlu değildir. Bu kapsamda; isteklilerin, kamu kurum ve kuruluşlarınca belirlenmiş “kar ve genel gider içermeyen birim fiyatların” üzerine, kendi belirledikleri “kar ve genel gideri” ilave ederek, yayımlanmış birim fiyatın üzerinde olmamak kaydıyla, birim fiyatlarını oluşturmaları durumunda da; hangi kamu kurum ve kuruluşunun “kar ve genel gider hariç birim fiyatını” kullandıklarını ve kendi belirledikleri “kar ve genel gider” tutarını yazmak suretiyle liste halinde belirterek teklifleri kapsamında sunmaları halinde, söz konusu iş kalemleri/iş grupları için analiz düzenlemeleri zorunlu değildir.

…

38.4. İsteklilerin, inşaat iş kalemleri/iş grupları dışında yer alan sıhhi tesisat, kalorifer tesisatı, müşterek tesisat, havalandırma, brülör, asansör, elektrik tesisatı vb. iş kalemleri/iş grupları için bu iş kalemi/iş gruplarına ait malzeme ve montaj bedelini gösterecek şekilde analiz sunmaları yeterli kabul edilecektir.

…

38.6. 4734 sayılı Kanunun 37 nci maddesi uyarınca tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında isteklilerin iş kalemleri/grupları için teklif ettikleri birim fiyatların her biri için analiz sunup sunmadıkları kontrol edilir. Analizleri sunmayan ya da eksik sunan istekliler değerlendirme dışı bırakılır. Bu aşamada sunulan analizlerin içeriğine ilişkin ayrıntılı inceleme yapılmaz.

38.7. Teklifi aşırı düşük bulunarak sorgulamaya tabi tutulan ve teklifine ilişkin açıklamada bulunan isteklilerin analizleri ayrıntılı olarak incelenecek olup; sunduğu analizler, ihale dokümanı kapsamındaki analiz formatına, birim fiyat tariflerine, idarece tanımlanan yapım şartlarına veya teknik şartnameye uygun olmayan, analiz girdilerindeki miktarlar ile fiyatların çarpımı sonucunda bulunan tutarları teklif birim fiyatlarla veya teklif fiyatlarla uyumlu olmayan isteklilere ait teklifler değerlendirme dışı bırakılacaktır. Aşırı düşük sınır değerin altında kalan isteklilerin analizleri üzerinde yapılan ayrıntılı incelemede; çarpım ve toplamlarda aritmetik hata bulunması durumunda, analiz girdilerine ait fiyatlar esas alınarak, aritmetik hatalar ihale komisyonu tarafından re’sen düzeltilir. Bu şekilde düzeltilmiş analiz fiyatı, teklif fiyatı ile uyumlu olmayan istekliler değerlendirme dışı bırakılır.” açıklamaları bulunmaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliğinin 38.3 üncü maddesinin devamında yer alan örnek açıklamasından, istekli tarafından iş kalemleri/iş grupları için kamu kurum ve kuruluşlarınca belirlenerek yayımlanmış birim fiyatları teklif etmeleri ve söz konusu iş kalemleri/grupları için; hangi kamu kurum ve kuruluşunun birim fiyatını kullandıklarını, birim fiyat poz numarasını da yazmak suretiyle liste halinde belirterek teklifleri kapsamında sunmamaları veya teklif edilen kar ve genel giderler hariç tutarın Bayındırlık Birim fiyatlarının kar ve genel giderler hariç tutarının altında olması durumunda da söz konusu iş kalemi için analizin sunulması gerektiği ifade edilmiştir.

Başvuru sahibinin dilekçesinde, 05.03.2009 tarihinde yürürlüğe giren Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ile yürürlükten kaldırılan, 11.09.2003 tarihli 25226 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Yönetmelikle eklenen 3 üncü fıkrasında yer alan “ … isteklilerden tekliflerinin ekinde …” sözcüklerinin iptali istemiyle açılan davada Danıştay 13. Dairesinin 09.01.2009 tarih ve E:2006/731, K:2009/116 sayılı kararı ile 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinde isteklilerden istenebilecek ihaleye yeterlik belgeleri arasında yer almayan analizlerin, katılım ve yeterlik belgesi olarak tekliflerle birlikte sunulmasının istenmesinde hukuka uyarlık bulunmadığına karar verildiği belirtilerek, teklif ekinde analizlerin istenmesinin ve analizlerin sunulmadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılma işleminin mevzuata aykırı olduğu,  idarece teklif ekinde analizleri olmayan isteklilerin değerlendirmeye alınması suretiyle sınır değerin belirlenmesi ve aşırı düşük teklif aşamasında analizlerin istenilmesi gerektiği belirtilmiştir.            

Danıştay 13. Dairesinin anılan kararı 11.09.2003 tarih ve 25226 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Yönetmelikle eklenen “ … isteklilerden tekliflerinin ekinde ..” ibaresine ilişkindir. Bu karardan sonra 04.03.2009 tarih ve 27159 sayılı Resmi Gazete yayımlanarak yürürlüğe giren Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin yukarıda belirtilen 30 uncu maddesinin (ç) bendinde (yaklaşık maliyetin belirtilen bedelin üzerinde olması durumunda) analizlerin ve teklif bedelini gösteren hesap cetvellerinin isteklilerden tekliflerinin ekinde sunmasının isteneceği belirtilmiştir. Yürürlükte olan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde yer alan mevzuat hükümlerini açıklayıcı nitelikte olan ve Kamu İhale Genel Tebliğinin 38.6 ncı maddesinde, 4734 sayılı Kanunun 37 nci maddesi uyarınca tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında isteklilerin iş kalemleri/grupları için teklif ettikleri birim fiyatların her biri için analiz sunup sunmadıklarının kontrol edileceği, analizleri sunmayan ya da eksik sunan isteklilerin değerlendirme dışı bırakılacağı, bu aşamada sunulan analizlerin içeriğine ilişkin ayrıntılı inceleme yapılmayacağı hüküm altına alınmıştır.

Yukarıda yapılan tespitler, mevzuat hükümleri ve iddia konusu husus birlikte değerlendirildiğinde, başvuru sahibinin teklifleri ile birlikte sunduğu analizlerde eksiklikler olması nedeniyle değerlendirme dışı bırakılmasının anılan mevzuat hükümlerine uygun olduğu sonucuna ulaşılmıştır.

            Kaldı ki,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 5 ve İhalelere Yönelik Yapılacak Başvurular Hakkında Tebliğin 3 ve 9 uncu maddelerinde, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday ve istekliler ile istekli olabileceklerin şikayet başvurusunda bulunabileceği belirtildikten sonra isteklilerin sadece yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler hakkında başvuruda bulunabileceği hükme bağlanmıştır.

            Bu çerçevede, isteklilerin teklif mektuplarında ihale dokümanının içeriğini tamamen okuyup kabul ettiklerine dair beyanda bulunmaları ve tekliflerini de buna göre vermiş olmaları nedeniyle, ihaleye teklif sunduktan sonra ihale dokümanına yönelik şikayet başvurusunda bulunamayacakları öngörülmüştür.

            İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 6 ncı maddesinde, idareye şikayet süresinin, şikayete konu işlem ve veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gün olduğu ve ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayetlerin ise yukarıda anılan süreleri aşmamak kaydıyla başvuru veya teklif sunulmadan önce en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabileceği hüküm altına alınmıştır.

            İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 16 ncı maddesinin 1 inci fıkrasında ön inceleme konuları arasında “başvuru ehliyetinin de sayıldığı ve anılan Yönetmeliğin 17 nci maddesinde de 16 ncı maddenin 1 inci fıkrası bakımından bir aykırılığın tespiti halinde Kurul tarafından başvurunun reddine karar verileceği belirtilmiştir.

            Yukarıda yer alan hükümler doğrultusunda, başvuru sahibi tarafından ihale tarihinden en az 3 iş günü öncesinde ihale dokümanına yönelik şikayet başvurusunda bulunulmadığı kaldı ki, başvuru sahibi tarafından ihaleye teklif sunulduğu ve ihaleye teklif verildikten sonra ihale dokümanında yer alan maddelere yönelik idareye şikayet başvurusunda bulunulduğu anlaşıldığından, başvuru konusu idari şartnamenin 7.1.ğ maddesinde yer alan ihaleye katılım aşamasında teklif ekinde analiz istenilmesi düzenlemesine yönelik iddialarına ilişkin olarak 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince ehliyet yönünden reddi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Esasta
   Oybirliği, gerekçede oyçokluğu ile karar verildi.

EK GEREKÇE

4734 sayılı  Kamu İhale Kanununun;

“Temel ilkeler” başlıklı 5 inci maddesinin birinci fıkrasında, “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.”,

 “yaklaşık maliyet” başlıklı 9 uncu maddesinde, “Mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesi yapılmadan önce idarece, her türlü fiyat araştırması yapılarak katma değer vergisi hariç olmak üzere yaklaşık maliyet belirlenir ve dayanaklarıyla birlikte bir hesap cetvelinde gösterilir…”, hükmü ile,

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Yaklaşık maliyet” başlıklı 7 nci maddesinde ise, “İhale yapılmadan önce idare tarafından, bu Yönetmelikte belirlenen esas ve usullere göre ihtiyaç konusu yapım işinin yaklaşık maliyeti tespit edilir.

İdareler, ihale konusu yapım işinin yaklaşık maliyetini dikkate alarak ihalenin eşik değerin altında kalıp kalmadığını belirler.

Yaklaşık maliyet, bu Yönetmelikte belirlenen esas ve usuller uyarınca ayrıntılı miktar ve fiyat araştırması yapılmak suretiyle gerçekçi biçimde tespit edilir ve dayanakları ile birlikte bir hesap cetvelinde gösterilir.

İdarelerce, ihale öncesi tespit edilen yaklaşık maliyet ilan edilmez ve isteklilere veya ihale süreci ile resmi ilişkisi olmayan diğer kişilere açıklanmaz.”,

hükmü yer almakta olup, ihale sürecinde idarece yapılacak işlemlerde ve değerlendirmelerde bu yaklaşık maliyet kullanılacaktır.

Yapılan inceleme sonucunda, idare tarafından ihaleye ilişkin yaklaşık maliyetin toplam 73.582.313,00 TL olarak belirlendiği, ihalenin 47.015.754,93 TL tutarında teklif veren istekli üzerinde bırakıldığı, ihaleye verilen en yüksek teklif tutarının da 65.900.000,00 TL olduğu, idarece hesaplanan yaklaşık maliyetin, en yüksek teklif tutarından % 12 oranında fazla olduğu göz önüne alındığında, idarece belirlenen yaklaşık maliyet tutarının gerçek piyasa fiyatları esas alınmak suretiyle hesaplanıp hesaplanmadığı hususunun incelenmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Yaklaşık maliyetin idarece hatalı hesaplanması durumunda, idarece yapılacak işlemlerin ve değerlendirmelerin de sağlıklı bir şekilde yapılması mümkün bulunmadığından, söz konusu yaklaşık maliyetin hatalı hesaplanıp hesaplanmadığı hususuna ilişkin olarak incelenmek ve gerekiyorsa soruşturulma yapılmak üzere konunun İçişleri Bakanlığı’na  bildirilmesinin uygun olacağı ek görüşüyle karara katılıyorum.