Anayasa Mahkemesi’nin iptal kararından önceki güvenlik soruşturması sonucu atama yapılmaması hukuka uygun mudur (KDK)

TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU (OMBUDSMANLIK)

SAYI : 2021/17206-S.21.27506

BAŞVURU NO : 2021/17945

KARAR TARİHİ : 07/12/2021

RET KARARI

BAŞVURUYA KONU İDARE : ULAŞTIRMA VE ALTYAPI BAKANLIĞI

BAŞVURUNUN KONUSU : Geriye dönük alacaklar ile tazminat ödenmesi talebi hk

BAŞVURU TARİHİ : 21/10/2021

I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ

1. Kurumumuza yaptığı başvuruda başvuran, 2018/2 KPSS sonuçlarına göre A.Ş.

Genle Müdürlüğüne sözleşmeli memur olarak yerleştirildiğini belirtmektedir. Başvuran, KPSS

Kılavuzu’ndaki ve 399 sayılı Kamu İktisadi Teşebbüsleri Personel Rejiminin Düzenlenmesi ve 233 sayılı

Kanun Hükmünde Kararnamenin Bazı Maddelerinin Yürürlükten Kaldırılmasına Dair Kanun Hükmünde

Kararname’nin “İşe Alınacaklarda Aranılacak Şartlar” başlıklı 7. maddesinin (f) bendindeki güvenlik tahkikatının olumlu sonuçlanması şartlarını taşımadığı gerekçesiyle atamasının yapılmadığını, bu işlemin iptali için Ankara 6. İdare Mahkemesinde açtığı davanın reddedildiğini, Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 1. İdari Dava Dairesine yaptığı istinaf başvurusunun ise kabul edildiğini ve bu karar sonrasında 2021 yılı

Şubat ayında görevine başladığını belirtmektedir. Bu çerçevede başvuran Kurumumuzdan 02/01/2019 tarihinden göreve başladığı tarihe kadar geçen sürede yoksun kaldığı mali ve özlük hakları ile 8.000 TL tutarındaki manevi tazminatın ödenmesini talep etmektedir.

II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI

2. Türkiye Raylı Sistem Araçları Sanayii A.Ş. Genel Müdürlüğü’nün 11/11/2021 tarihli ve sayılı yazısında;

2.1. Başvuran hakkındaki Ankara 1. Bölge İdare Mahkemesi 1. Dava Dairesi’nin 22/10/2020 tarihli ve sayılı kararında “Bakılan davada Anayasa Mahkemesi kararının Resmi

Gazete’de yayımlandığı tarihten önce dava konusu işlemin hukuka aykırı olduğunu tespit eden, dolayısıyla uyuşmazlığın esası yönünden verilen bu nedenle de davacının atanması sonucunu doğuracak nitelikte bir karar (yürütmenin durdurulması ya da iptal kararı) bulunmamaktadır. Belirtilen hukuki çerçevede konu incelendiğinde, dava konusu işlemin dayanağı yasa kuralının Anayasa Mahkemesince iptal edilmesi nedeniyle dava konusu işlemin iptali yönünde verilen iş bu kararı, davacının hiçbir işleme gerek olmadan doğrudan kamu görevine atanması sonucu doğurmayacağı sonucuna ulaşılmaktadır.” hükmü ve benzer konulu Ankara Bölge İdare Mahkemesi 1. Dava Dairesi’nin 31/12/2019 tarihli ve E:2019/790, K:2019/3039 sayılı kararında “Bu itibarla, dava konusu işlemin iptali yönündeki Dairemiz kararının yayımlanmasının öncesinde dava konusu işlemin esas yönüyle hukuka aykırılığını tespit eden ve davacının atanması sonucunu doğurabilecek bir yargı kararının da bulunmaması karşısında, dava konusu işlem nedeniyle davacının hak kayıplarının ve oluşan maddi zararlarının tazmini istemi hakkında bu aşamada bir karar verilmesine yer bulunmamaktadır” hükmü gereği başvuranın yoksun kaldığını iddia ettiği parasal hakların ödenmesine yönelik başvurusunun kabul edilmediği, 2.2. Başvuranın atama işlemleri olağan bir şekilde devam etseydi 14/03/2019 tarihinde 15 gün içinde işe başlamasıyla ilgili tebligat yazısının beyan ettiği adrese gönderilmek üzere postaya verileceği, ancak ilgili, mahkeme kararı gereği 24/02/2021 tarihinde işe başlatıldığı, açıklamalarına yer verilmektedir.

III. İLGİLİ MEVZUAT

3. 18/10/1982 tarihli ve 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74 üncü maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkralarında; “Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir. Türkiye Büyük Millet Meclisi

Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler.”, 4. 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu’nun “Kurumun görevi” başlıklı 5 inci maddesinin birinci fıkrasında; “Kurum, idarenin işleyişi ile ilgili şikâyet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir…”, 5. 06/01/2017 tarihli ve 29940 sayılı Resmi Gazete’de (mükerrer) yayımlanan 68 sayılı Olağanüstü

Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname’nin 84 üncü maddesinde (mülga); “22/1/1990 tarihli ve 399 sayılı Kamu İktisadi Teşebbüsleri Personel

Rejiminin Düzenlenmesi ve 233 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Bazı Maddelerinin Yürürlükten

Kaldırılmasına Dair Kanun Hükmünde Kararnamenin 7 nci maddesinin birinci fıkrasına (e) bendinden sonra gelmek üzere aşağıdaki bent eklenmiştir. “f) Güvenlik soruşturması ve/veya arşiv araştırması yapılmış olmak,” düzenlemelerine yer verilmiştir.

/

IV. KAMU DENETÇİSİ SADETTİN KALKAN’IN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE ÖNERİSİ

6. Kamu Denetçisi tarafından, başvuranın iddiaları, idarenin konu ile ilgili açıklamaları, ilgili mevzuat ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; başvuru konusuna ilişkin hazırlanan Ret Karar Önerisi Kamu

Başdenetçisi’ne sunulmuştur.

V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE

A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme 7. Başvuran, 2018/2 KPSS sonuçlarına göre A.Ş. Genle Müdürlüğüne sözleşmeli memur olarak yerleştirildiğini, güvenlik soruşturmasının olumsuz sonuçlanması gerekçesiyle atamasının yapılmadığını ifade etmektedir. Bu işlemin iptali için Ankara 6. İdare Mahkemesinde açtığı davanın reddedildiğini açıklayan başvuran, Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 1. İdari Dava Dairesine yaptığı istinaf başvurusunun kabul edildiğini ve bu karar sonrasında 2021 yılı Şubat ayında görevine başladığını belirtmektedir. Bu çerçevede başvuran Kurumumuzdan 02/01/2019 tarihinden göreve başladığı tarihe kadar geçen sürede yoksun kaldığı mali ve özlük hakları ile 8.000 TL tutarındaki manevi tazminatın ödenmesini talep etmektedir.

8. 399 sayılı KHK’nın 7 nci maddesinde işe alınacaklarda aranılacak şartlar belirtilmiş olup 7 nci maddeye, önce 680 sayılı OHAL Kanun Hükmünde Kararnamesinin 84 üncü maddesiyle daha sonra 7072 sayılı

Kanunun 82. maddesiyle de aynen kabul edilen düzenleme ile yedinci bent olarak “Güvenlik soruşturması ve/veya arşiv araştırması yapılmış olmak” hükmü eklenmiştir. Böylece, 399 sayılı KHK’ye 2 sayılı cetvele dahil sözleşmeli personel olarak işe alınacaklar hakkında güvenlik soruşturması ve/veya arşiv araştırması yapılmış olunması şartı getirilmiştir. Daha sonraki Anayasa Mahkemesi’nin 19/02/2020 tarihli ve sayılı kararıyla söz konusu hükmü iptal edilmiştir.

9. Başvuru konusu olayda, 399 sayılı KHK’nın Anayasa Mahkemesince iptal edilmesinden önce başvuran hakkında güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapıldığı yapılan inceleme neticesine başvuranın atanmadığı görülmektedir. Başvuranın güvenlik soruşturmasının olumsuz olduğundan bahisle atamasının yapılmaması işlemine karşı Ankara 6. İdare Mahkemesinde açtığı dava reddedilmiş, bunun üzerine başvuran istinaf başvurusunda bulunmuştur. Başvuran hakkındaki Ankara 1. Bölge İdare Mahkemesi 1.

Dava Dairesi’nin 22/10/2020 tarihli ve sayılı kararında, Anayasa

Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararı ile Anayasa’ya aykırılığı nedeniyle iptal edilen KHK hükmüne dayanılarak tesis edilen işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı belirtilmektedir. Kararda ayrıca, Anayasa

Mahkemesi kararının yayımlanmasından önce dava konusu işlemin hukuka aykırı olduğunu tespit eden, dolayısıyla uyuşmazlığın esası yönünden verilen, bu nedenle de davacının atanması sonucunu doğuracak nitelikte bir karar (yürütmenin durdurulması ya da iptal kararının) bulunmadığı, dava konusu işlemin

Anayasa Mahkemesince iptal edilmesi nedeniyle dava konusu işlemin iptali yönünde verilen bu kararın davacının hiçbir işleme gerek olmadan doğrudan kamu görevine atanması sonucunu doğurmayacağı sonucuna ulaşıldığına yer verilmektedir. Bu çerçevede, dava konusu olan güvenlik soruşturmasının olumsuz olduğundan bahisle atamasının yapılmaması işlemi iptal edilmiştir. Ankara 1. Bölge İdare

Mahkemesinin kararı üzerine İdare başvuranı 24/02/2021 tarihinde işe başlatmıştır.

10. Başvuran, hakkındaki dava konu işlem olmasaydı göreve başlayacağı tarih ile fiilen göreve başladığı tarih arasındaki mali ve özlük hakları ile bir miktar tazminat talep etmektedir. Ankara Bölge İdare

Mahkemesi 1. Dava Dairesi’nin 31/12/2019 tarihli ve E:2019/790, K:2019/3039 sayılı, sözleşmeli bir öğretmenin güvenlik soruşturmasının olumsuz sonuçlanması gerekçesiyle atanmaması, güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapılmasına ilişkin düzenlemenin Anayasa Mahkemesince iptali üzerine bu işlem nedeniyle yoksun kaldığı haklarının ve maddi zararlarının yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi talebine ilişkin kararında; “Bu bağlamda, Anayasa Mahkemesi’nin sözü edilen iptal kararının gerekçesi dikkate alındığında, Anayasa Mahkemesi kararı, güvenlik soruşturmasının hiçbir şekilde yapılmayacağını değil, aksine güvenlik soruşturması detaylarının kanunda gösterilmesi, kişisel verilerin güvenliğine ve özel hayatın gizliliğine ilişkin güvenceleri sağlayan kuralların kanunda yer alması koşuluyla güvenlik soruşturmasının ve arşiv araştırmasının yapılabileceğini ortaya koymuştur. Diğer yandan; bakılan davada, Anayasa Mahkemesi kararının Resmi Gazete’de yayımlandığı tarihten önce dava konusu işlemin hukuka aykırı olduğunu tespit eden, dolayısıyla uyuşmazlığın esası yönünden verilen bu nedenle de davacının atanması sonucunu doğuracak nitelikte bir karar (yürütmenin durdurulması ya da iptal kararı)

bulunmamaktadır….Ayrıca, yeni yasal düzenleme uyarınca yapılacak değerlendirmenin sonucunda davacı açısından yine olumsuz bir sonucun ortaya çıkması halinde, bunun yargısal denetiminin mümkün olması nedeniyle, davacının durumunun yeniden değerlendirilmesi davacıyı güvencesiz bırakmadığı gibi, Anayasa

Mahkemesinin aktarılan gerekçesi karşısında bu durum, bir hak ihlali de doğurmamaktadır… Bu itibarla, dava konusu işlemin iptali yönündeki Dairemiz kararının davacının doğrudan atanması sonucu doğurmaması ve Anayasa Mahkemesi kararının yayımlanmasının öncesinde dava konusu işlemin esas yönüyle hukuka aykırılığını tespit eden ve davacının atanması sonucu doğurabilecek bir yargı kararının da bulunmaması karşısında, dava konusu işlem nedeniyle davacının hak kayıplarının ve oluşan maddi zararlarının tazmini istemi hakkında bu aşamada bir karar verilmesine yer bulunmamaktadır.” şeklinde hüküm vermiştir. Başvuru konusu olayda da, başvuranın atanmamasına gerekçe gösterilen hüküm Anaya

Mahkemesince iptal edilmiş, bu iptal öncesinde başvuran hakkında tesis edilen ve yapılan işlemin hukuka aykırılığını tespit edip başvuranın atanması sonucunu doğurabilecek bir yargı kararı da bulunmadığı görülmektedir. Bu itibarla, başvuranın dava konusu işlem nedeniyle hak kayıplarının ve oluşan maddi zararlarının tazmini isteminin yerinde olmadığı değerlendirilmiştir.

11. Diğer yandan, bilindiği üzere İdare Hukuku statü hukukudur. Bir statüye ilişkin hak ileri sürülebilmesi için, bu statüye girilerek hakkın kazanılmış olması gerekmektedir. Başvuru konusu olayda, başvuranın atamasının yapılmadığı, dolayısıyla bir statüye girip buna bağlı haklara haiz olmadığı, bu itibarla kazanılmış bir hakkın varlığından söz edilemeyeceği değerlendirilmiştir.

12. Kurumumuzca yapılan değerlendirme neticesinde; başvuranın talebinin İdare tarafından reddedilmesi işleminin hukuka ve hakkaniyete aykırı olmadığı sonuç ve kanaatine varılmıştır.

B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme 13. İyi yönetim ilkelerine 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu

Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6 ncı maddesinde yer verilmiş olup; İdarenin ‘karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi” ilkesine uymadığı tespit edildiğinden, İdarenin bahse konu ilkelere uygun davranması önerilmektedir.

/

VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA

14. 6328 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca, bu Ret Kararının başvurana tebliğ tarihinden itibaren, ilgili idarenin işlemine karşı (varsa) dava açma süresinden kalan süre kaldığı yerden işlemeye devam edecek olup İdare Mahkemelerinde yargı yolu açıktır.

VII. KARAR

Açıklanan gerekçelerle BAŞVURUNUN REDDİNE; Kararın başvurana ve TÜRKİYE RAYLI SİSTEM ARAÇLARI SANAYİİ A.Ş. GENEL

MÜDÜRLÜĞÜNE tebliğine, Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi.

Şeref MALKOÇ

Kamu Başdenetçisi