Ortaklık yapısının belirlenmesinde Türk Ticaret Kanunu hükümleri benzer iş deneyimi belgesi sunumunu nasıl etkiler (KİK)

Şikâyet dilekçesi ve ön inceleme raporu incelendi:

Başvuru dilekçesinde özetle;Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü 25. Bölge Müdürlüğü’nün 2013/84028 İKN’li 30.07.2013 tarihinde yapılan “Balıkesir Gönen Körpeağaç Göleti ve Sulaması” işinin kendilerinde kaldığı, ancak değerlendirme dışı bırakılan Hacı Tutumlu İnşaat Mad. A.Ş.nin şikayeti ve itirazen şikayet dilekçesi üzerine Kamu İhale Kurulu’nun 18.09.2013 tarih ve 2013/UY.I-3666 sayılı kararı ile başvuru sahibinin iddiasının yerinde olduğu sonucuna varılarak düzeltici işlem kararı verildiği ve Hacı Tutumlu İnş. Mad. A.Ş.nin teklifinin değerlendirmeye alınarak bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerektiğinin belirtildiği,

Kamu İhale Kurulu’nun anılan kararının hatalı ve hukuka aykırı olduğu, zira Türk Ticaret Kanunu’na göre özel kanun niteliğinde olan Kamu İhale Kanunu ve mevzuatı nazara alınarak değerlendirme yapılması gerekirken hatalı olarak salt Türk Ticaret Kanunu hükümlerinin nazara alındığı, özel kanun niteliğindeki Kamu İhale Kanunu ve mevzuat hükümlerine bakıldığında, Yapım İşleri Uygulama Yönetmeliği ve Kamu İhale Genel Tebliği düzenlemeleri gereğince Hacı Tutumlu İnş. Madencilik A.Ş.nin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği,

Oysa 6102 sayılı yasada pay defterine kayıt işleminin kurucu nitelikte bir işlem olmayıp açıklayıcı bir işlem niteliğinde olduğu, kurucu nitelikte olmayan bu işlemin ihale dosyasına sunulan belge örneklerinin düzenlenmesinden sonra üçüncü kişileri bilgilendirme zorunluluğu olmadan her zaman değiştirilmesinin kabulü anlamına geldiği, bu durumun ihale mevzuatının sistematiğine aykırı olduğu, bu yönde bir uygulamanın, tüzelkişilerin ihalelere katılabilmek amacıyla muvazaalı bir şekilde sık sık ortak değiştirmelerine sebep olabileceği gibi teminat süresince şartların muhafaza edilip edilmediği hususunda da idare tarafından kontrolünü imkansız hale getireceği, ayrıca bu uygulamanın şahıs şirketleri ile sermaye şirketleri arasında ihale mevzuatında aranan rekabet koşulları ve ihale konusu işin yapımı esnasında muhafaza etmek zorunda oldukları mesleki yeterlilik şartlarının güvence altına alınması kuralını da anonim şirketler lehine bozacağı gibi ihale mevzuatına ilişkin kanun koyucunun amacına da aykırı bir durum yaratacağı,

Kaldı ki, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 31’nci maddesinde “Tescil edilmiş hususlarda meydana gelen her türlü değişiklik de tescil olunur.” hükmü ile 455’nci maddesinde “Esas sözleşmenin değiştirilmesine ilişkin genel kurul kararı, yönetim kurulu tarafından, şirket merkezinin ve şubelerinin bulunduğu yerin ticaret siciline tescil edilir; ayrıca ilana bağlı hususlar ilan ettirilir; tescil ve ilan edilen karar şirketin internet sitesine konulur. Değiştirme kararı üçüncü kişilere karşı tescilden önce hüküm ifade etmez.” hükümlerinin bulunduğu, anılan hükümler nazara alındığında şirket sözleşmesinin değiştirilmesi niteliğindeki ortaklık hisselerinin devrinin üçüncü kişiler açısından hüküm ifade etmesi için tescil ve ilanının zorunlu olduğu,

Türk Ticaret Kanunu’nun 30’uncu maddesinde, Kanun’da aksine hüküm bulunmadıkça, tescili isteme süresinin on beş gün olduğu, şirketin kayıtlı olduğu Ticaret Sicil Müdürlüğü’ne yazı yazılarak pay defterindeki kaydın süresi içerisinde ticaret siciline tescil ettirilip ettirilmediği araştırılmaksızın ihalenin bahsi geçen şirket üzerinde bırakılmasının usul ve yasaya aykırı olduğu iddia edilmektedir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 54’üncü maddesinin birinci fıkrasında, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanun’da belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilecekleri, onuncu fıkrasının (c) bendinde başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikayete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikayet başvurusu konusunun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine karar verileceği, 56’ncı maddesinde idareye şikayet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55’inci maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikayet başvurusunda bulunulabileceği, Kurumun itirazen şikayet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirlenen konular ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceleyeceği, ayrıca yine aynı Kanun’un 57’nci maddesinde şikayetler ile ilgili Kurum tarafından verilen nihai kararların Türkiye Cumhuriyeti Mahkemelerinde dava konusu edilebileceği ve bu davaların öncelikle görüleceği hüküm altına alınmıştır.

İncelenen ihaleyle ilgili olarak 03.09.2013 tarihinde Hacı Tutumlu İnşaat Madencilik A. Ş.nin itirazen şikayet başvurusu üzerine alınan 18.09.2013 tarih ve 2013/UY.I-3666 sayılı karar ile, başvuru sahibinin iddiaları ile ilgili olarak Türk Ticaret Kanunu’nun ilgili hükümlerinden, anonim şirketlerde pay/hisse devirlerinin şirkete karşı geçerli olabilmesi için pay defterine kaydedilmesi gerektiği, pay defterinde kayıtlı bulunan kişilerin ortak sıfatını haiz olduğu, devrin geçerli olabilmesi için ticaret siciline tescili ve Ticaret Sicil Gazetesi’nde ilanının zorunlu olmadığına karar verildiği anlaşılmıştır. Öte yandan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 38’inci maddesinin birinci fıkrasının (ç) bendi uyarınca, ortaklık durumunun tevsiki için sadece Ticaret Sicil Gazetesi sunma zorunluluğu olmayıp duruma göre hukuken ortaklık durumunu gösterir diğer belgelerin de sunulmasının mümkün olduğu, buna göre başvuru sahibinin teklif dosyasında sunulan 05.03.2013 tarihli ve 1 no’lu Yönetim Kurulu Kararı ve noter onaylı pay defteri örneği dikkate alındığında, İlker Tutumlu ve Ömer Abid Ertuş’un Hacı Tutumlu İnş. Madencilik A.Ş.de %50-%50 hisse sahibi olduğunun anlaşıldığı, bir şirketin her iki ortağının da mühendis olup, şirkete %50–%50 ortak olduğu tüzel kişilerin, ortaklarından herhangi birine ait deneyimi, ilgilinin mezuniyet belgesini sunmak suretiyle benzer iş deneyimi olarak kullanabileceği, bu durumda her iki ortağın mezuniyet belgesinin de teklif kapsamında sunulması zorunlu olmasına karşın, bu şekilde teklif veren isteklilerin ortaklık durum belgesi sunması şartının bulunmadığı, bu itibarla başvuru sahibi isteklinin Kamu İhale Kanunu, Yapım İşleri Uygulama Yönetmeliği ve Kamu İhale Genel Tebliği’nin ilgili hükümlerineve ihale dokümanında yer alan düzenlemelere uygun iş deneyim belgesi sunduğu sonucuna varılarak başvuru sahibi Hacı Tutumlu İnşaat Madencilik A. Ş.nin teklifinin uygun olduğuna karar verildiği anlaşılmıştır.

Yukarıda aktarılan mevzuat ve incelenen ihalede tesis edilen işlemler bir arada değerlendirildiğinde, Kamu İhale Kurulu tarafından yapılan incelemelerin başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirlenen konular ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından yürütüldüğü, başvuru sahibinin dilekçesinde Türk Ticaret Kanunu’na göre özel kanun niteliğinde olan Kamu İhale Kanunu ve mevzuatı nazara alınarak değerlendirme yapılması ve anılan mevzuat gereğince Hacı Tutumlu İnş. Madencilik A.Ş.nin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği, ayrıca Ticaret Kanunu’nun ilgili hükümleri gereğince pay defterine kayıt işleminin kurucu nitelikte bir işlem olmayıp açıklayıcı bir işlem niteliğinde olduğu, şirket sözleşmesinin değiştirilmesi niteliğindeki ortaklık hisselerinin devrinin üçüncü kişiler açısından hüküm ifade etmesi için tescil ve ilanının zorunlu olduğu iddialarına yer verildiği dikkate alındığında, Kurulun bu konudaki iradesinin ve idari işleminin belli olduğu, Uluova İnşaat ve Mak. San. Tic. Ltd. Şti.nin başvurusunun Kurul kararına itiraz niteliği taşıdığı ve bu başvurunun tekrar incelenmesine hukuken imkan olmadığı sonucuna ulaşılmıştır. Bu itibarla başvurunun 4734 sayılı Kanun’un 54 üncü maddesinin (c) bendi uyarınca usul yönünden reddi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Başvurunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.