|
ÖZET: Başvuru, Antalya Kültür ve Sanat Vakfı (AKSAV) personeli olarak çalışan bir bireyin, iş akdinin 31.05.2014 tarihinde işveren tarafından işçilik alacakları ödenmeden feshedilmesi üzerine Antalya Büyükşehir Belediye Başkanlığı’na yönlendirilmiştir. Başvuran, işçilik alacaklarının tahsili için başlatılan icra takibinin sonuçsuz kalması nedeniyle, Antalya Büyükşehir Belediye Başkanlığı’nın asıl işveren olarak müteselsil sorumluluğu çerçevesinde ödeme yapmasını talep etmektedir. Ancak, Antalya Büyükşehir Belediye Başkanlığı, AKSAV ile aralarında herhangi bir işverenlik ilişkisi bulunmadığını ve işçilik alacakları konusunda sorumluluk taşımadığını belirtmiştir.
Kamu Denetçiliği Kurumu, başvuranın iddialarını ve idarenin açıklamalarını değerlendirerek, Antalya Büyükşehir Belediye Başkanlığı’nın işçilik alacaklarının ödenmesi talebinin reddine karar vermiştir. İlgili mevzuat ve yargı kararları doğrultusunda, başvuran ile belediye arasında asıl-alt işveren ilişkisi bulunmadığı ve dolayısıyla belediyenin işçilik alacaklarından sorumlu olmadığı sonucuna ulaşılmıştır. Ayrıca, başvuranın talebinin reddi işleminde hukuka uygunluk tespit edilmiştir. Sonuç olarak, Antalya Büyükşehir Belediye Başkanlığı’nın işçilik alacaklarıyla ilgili sorumluluğu olmadığına dair karar, Kamu Denetçiliği Kurumu tarafından onaylanmış ve başvuran vekiline tebliğ edilmiştir. |
T.C. TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU
(OMBUDSMANLIK)
SAYI : 2024/8238-S.24.12915
BAŞVURU NO : 2024/6405
KARAR TARİHİ : 08.08.2024
RET KARARI ,TCKN:
Adres:
BAŞVURAN VEKİLİ / TEMSİLCİSİ : ,TCKN:
BAŞVURUYA KONU İDARE : ANTALYA BÜYÜKŞEHİR BELEDİYE BAŞKANLIĞI
BAŞVURUNUN KONUSU : İşçilik alacakları hakkındadır.
BAŞVURU TARİHİ : 20.05.2024
I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ
1. Kurumumuza yapılan başvuruda başvuran vekili özetle; başvuranın Antalya Kültür ve Sanat
Vakfı(AKSAV) personeli olarak çalışmaktayken iş akdinin 31.05.2014 tarihinde işveren tarafından işçilik alacakları ödenmeksizin feshedildiğini, işçilik alacaklarının tahsili amacıyla 2014 yılı Temmuz ayında
Burdur İcra Müdürlüğü nezdinde AKSAV aleyhine başlatılan ilamsız icra takiplerinin itiraz edilmemesi üzerine kesinleştiğini, bahse konu icra dosyaları kapsamında tahsilat yapılamadığını, AKSAV ile Antalya
Büyükşehir Belediye Başkanlığı(ABB) arasındaki Antalya 3. Asliye Hukuk Mahkemesinin E. / sayılı alacak(itirazın iptali) konulu dava dosyasının derdest olduğunu, ABB’ye yaptığı başvurusuna ödemenin yapılabilmesi için yargı kararının beklenildiği şeklinde cevap verildiğini, AKSAV ile ABB arasında organik bağ bulunduğunu, ABB’nin asıl işveren konumunda olduğunu ve işçilik alacaklarından müteselsilen sorumlu olduğunu ifade ederek işçilik alacaklarının Antalya Büyükşehir Belediye Başkanlığı tarafından ödenmesini talep etmektedir.
II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI
2. Kurumumuzun bilgi ve belge talebine istinaden Antalya Büyükşehir Belediye Başkanlığının E– – sayılı yazısı ve eklerinde; /
2.1. Antalya Büyükşehir Belediye Başkanlığı ile Antalya Kültür ve Sanat Vakfı (AKSAV) arasında işverenlik, ihale vb. hukuki bir bağ bulunmadığı, 2.2. Arşiv taramaları sonucunda Antalya Altın Portakal Film Festivali ve Antalya Uluslararası Piyano
Festivali organizasyonlarına dair işbirliği protokollerine rastlandığı, söz konusu protokollerin belediyenin ve vakfın yükümlülükleri bölümleri ile mali ve idari hususlar bölümünde söz konusu personelin maaş, fazla mesai, iaşe ve diğer özlük haklarının ödenmesi sorumluluğunun AKSAV’a ait olduğunun belirtildiği, 2.3. Bahse konu işçi alacakları noktasında sorumluluklarının bulunmadığı, 2.4. Başvuranla Belediye Başkanlığı arasında geçmişte ya da hâlihazırda herhangi bir iş akdinin olmadığı, 2.5. AKSAV ile Belediye Başkanlığı arasında 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun 67 nci maddesi uyarınca gelecek yıllara yaygın hizmet yüklenmeleri kapsamında yürütülen faaliyet bulunmadığı açıklamalarına yer verilmiştir.
III. İLGİLİ MEVZUAT
3. 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74 üncü maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkralarında; “Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir. Türkiye Büyük Millet Meclisi
Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler.” 4. 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu’nun “Kurumun Görevi” başlıklı 5 inci maddesinin birinci fıkrasında; “Kurum, idarenin işleyişiyle ilgili şikâyet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir.” 5. 4857 sayılı İş Kanunu’nun; 5.1. “Tanımlar” başlıklı 2 nci maddesinin altıncı fıkrasında; “Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur.” 5.2. “İşyerini bildirme” başlıklı 3 üncü maddesinin ikinci fıkrasında; “Bu Kanunun 2 nci maddesinin altıncı fıkrasına göre iş alan alt işveren; kendi işyerinin tescili için asıl işverenden aldığı yazılı alt işverenlik sözleşmesi ve gerekli belgelerle birlikte, birinci fıkra hükmüne göre bildirim yapmakla yükümlüdür. …” 6. 5216 sayılı Büyükşehir Belediyesi Kanunu’nun; 6.1. “Büyükşehir ve ilçe belediyelerinin görev ve sorumlulukları” başlıklı 7 nci maddesinin birinci fıkrasının v bendinde; /
“Büyükşehir belediyesinin görev, yetki ve sorumlulukları şunlardır:
…
Sağlık merkezleri, hastaneler, gezici sağlık üniteleri ile yetişkinler, yaşlılar, engelliler, kadınlar, gençler ve çocuklara yönelik her türlü sosyal ve kültürel hizmetleri yürütmek, geliştirmek ve bu amaçla sosyal tesisler kurmak, meslek ve beceri kazandırma kursları açmak, işletmek veya işlettirmek, bu hizmetleri yürütürken üniversiteler, yüksekokullar, meslek liseleri, kamu kuruluşları ve sivil toplum örgütleri ile işbirliği yapmak.” 6.2. “Büyükşehir belediyesinin giderleri” başlıklı 24 üncü maddesinde;
“Büyükşehir belediyesinin giderleri şunlardır:
…
o) Spor, sosyal, kültürel ve bilimsel etkinlikler için yapılan giderler.
…” 6.3. “Diğer hükümler” başlıklı 28 inci maddesinde; “Belediye Kanunu ve diğer ilgili Kanunların bu kanuna aykırı olmayan hükümleri ilgisine göre büyükşehir ve ilçe belediyeleri hakkında da uygulanır.” 7. 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun “Gelecek yıllara yaygın hizmet yüklenmeleri” başlıklı 67 nci maddesinde; “Belediyede belediye meclisinin, belediyeye bağlı kuruluşlarda yetkili organın kararı ile park, bahçe, sera, refüj, kaldırım ve havuz bakımı ve tamiri; araç kiralama, kontrollük, temizlik, güvenlik ve yemek hizmetleri; makine-teçhizat bakım ve onarım işleri; bilgisayar sistem ve santralleri ile elektronik bilgi erişim hizmetleri; sağlıkla ilgili destek hizmetleri; fuar, panayır ve sergi hizmetleri; baraj, arıtma ve katı atık tesislerine ilişkin hizmetler; kanal bakım ve temizleme, alt yapı ve asfalt yapım ve onarımı, trafik sinyalizasyon ve aydınlatma bakımı, sayaç okuma ve sayaç sökme-takma işleri ile ilgili hizmetler; toplu ulaşım ve taşıma hizmetleri; sosyal tesislerin işletilmesi ile ilgili işler, süresi ilk mahallî idareler genel seçimlerini izleyen altıncı ayın sonunu geçmemek üzere ihale yoluyla üçüncü şahıslara gördürülebilir.” 8. Alt İşverenlik Yönetmeliği’nin; 8.1. “Tanımlar” başlıklı 3 üncü maddesinde; “Bu Yönetmelikte geçen; …
b) Alt işverenlik sözleşmesi: Asıl işveren ile alt işveren arasında yazılı olarak yapılan ve 10 uncu maddede belirtilen hususları ihtiva eden sözleşmeyi, …
ifade eder.” 8.2. “Asıl işveren-alt işveren ilişkisinin kurulma şartları” başlıklı 4 üncü maddesinde; /
“Asıl işveren alt işveren ilişkisinin kurulabilmesi için; a) Asıl işverenin işyerinde mal veya hizmet üretimi işlerinde çalışan kendi işçileri de bulunmalıdır.
b) Alt işverene verilen iş, işyerinde mal veya hizmet üretiminin yardımcı işlerinden olmalıdır. Asıl işin bölünerek alt işverene verilmesi durumunda ise, verilen iş işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş olmalıdır.
c) Alt işveren, üstlendiği iş için görevlendirdiği işçilerini sadece o işyerinde aldığı işte çalıştırmalıdır.
ç) Alt işverene verilen iş, işyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin bir iş olmalı, asıl işe bağımlı ve asıl iş sürdüğü müddetçe devam eden bir iş olmalıdır.
d) Alt işveren, daha önce o işyerinde çalıştırılan bir kimse olmamalıdır. Ancak daha önce o işyerinde çalıştırılan işçinin bilahare tüzel kişi şirketin ya da adi ortaklığın hissedarı olması, alt işveren ilişkisi kurmasına engel teşkil etmez.” 8.3. “Alt işverenlik sözleşmesi” başlıklı 9 uncu maddesinde; “Alt işverenlik sözleşmesi asıl işveren ile alt işveren arasında yazılı şekilde yapılır.
Asıl işveren ile alt işveren arasında yapılan ve işin üstlenilmesine esas teşkil eden sözleşmede, 10 uncu maddede yer alan hususların bulunması hâlinde söz konusu sözleşme alt işverenlik sözleşmesi olarak kabul edilebilir.” hükümlerine yer verilmiştir.
IV. KAMU DENETÇİSİ CELİLE ÖZLEM TUNÇAK’IN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE ÖNERİSİ
9. Başvuranın iddiaları, idarenin konu ile ilgili açıklamaları, ilgili mevzuat ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirilerek hazırlanan “Ret Karar Önerisi” Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur.
V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE
A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme 10. Başvuran vekili AKSAV’dan olan işçi alacakları bakımından Antalya Büyükşehir Belediye
Başkanlığının asıl işveren konumunda olduğunu iddia ederek müteselsil sorumluluk kapsamında ödeme yapılmasını talep etmektedir. Belediye Başkanlığı tarafından AKSAV ile aralarında işverenlik ilişkisi bulunmadığı ifade edilmiştir. Uyuşmazlığın çözüme kavuşturulabilmesi için bahse konu idare ile vakıf arasında asıl-alt işveren ilişkisinin bulunup bulunmadığının aydınlatılması gerekmektedir.
11. Başvuran vekilinin aynı istemle 23.09.2022 tarihinde idareye yaptığı başvurusuna Antalya Büyükşehir
Belediye Başkanlığı Mali Hizmetler Dairesi Başkanlığının 10.10.2022 tarih ve E- sayılı yazısında
“…Belediyemiz ile Antalya Kültür ve Sanat Vakfı arasında Antalya 3. Asliye / Esas sayılı dosya ile yargılama devam etmekte, 3. şahısların icraya yansımış alacakları ilgili icra dosyası üzerinde bulunmakta olup İdaremizce yargılama sonucunda çıkan karara göre işlem yapılacaktır…” şeklinde cevap verildiği görülmektedir. Yine, başvuran vekili tarafından başvuru konusu istemle başlatılan arabuluculuk süreci sonunda tarafların anlaşamadığı görülmektedir.
12. Başvuru dosyası ekinde yer alan belgeler üzerinden yapılan incelemede; AKSAV tarafından Antalya
Büyükşehir Belediye Başkanlığı aleyhine Antalya 3. İcra Müdürlüğünün / esas numaralı dosyası
/
üzerinden başlatılan icra takibine itiraz edildiği, itiraz üzerine açılan davada Antalya 3. Asliye Hukuk
Mahkemesinin E. / K. / sayılı kararı ile davanın kısmen kabulüne karar verildiği, temyiz istemi üzerine Yargıtay 13. Hukuk Dairesinin E. / K. / sayılı hükmü ile bozma kararı verildiği, bozma sonrası davanın E. / numaralı dosya kapsamında derdest olduğu görülmektedir.
Antalya 3. Asliye Hukuk Mahkemesinin 19.11.2015 tarih ve E. / K. / sayılı kararı incelendiğinde; dava konusunun, 45. Altın Portakal Film Festivali, 4. Avrasya Uluslararası Film Festivali ve 3. Avrasya Uluslararası Film Festivali’nin düzenlemesi konulu Antalya Büyükşehir Belediye Başkanlığı ile AKSAV arasında akdedilen 06.12.2008 tarihli protokol uyarınca belediye tarafından ödenmesi gereken bazı kalemlerin vakıf tarafından ödenmesi nedeniyle oluşan alacağa dair olduğu görülmektedir. Bahse konu mahkeme kararında; tarafların spesifik olarak belirli gider kalemlerini ödemekle yükümlü tutulduğu belirtilmiştir.
13. AKSAV’ın hukuki durumuna ilişin olarak dosya ekinde yer alan vakıf senedinde vakfın amacının
Antalya’nın kültür, sanat, tarih, folklorik ve turistik potansiyelini değerlendirmek, Antalya’yı kamuoyuna tanıtmak maksadıyla kültürel etkinlikler düzenlemek olduğu belirtilmiştir. Bununla birlikte, vakıf senedinde Büyükşehir Belediye Başkanının yönetim kurulu üyesi olduğu, vakfın elli bir kurucusundan biri konumunda olan Antalya Büyükşehir Belediye Başkanlığının yedi yüz yirmi milyon lira kuruluş sermayesi olan vakfa elli milyon lira tahsis ettiği görülmektedir.
14. Belediye ve Vakıf arasında 08.08.2007 tarihinde tanzim edilen protokolün tarafların yükümlülükleri başlıklı 4 üncü maddesinin 4.A.23 numaralı bendinde festival organizasyonu için çalışacak daimi ve geçici personelin maaş, fazla mesai, iaşe ve diğer özlük haklarının vakıf tarafından ödeneceği belirtilmiştir. Benzer şekilde, taraflar arasında 05.07.2010 tarihinde imzalanan 47. Antalya Altın Portakal Film Festivali ve 11.
Antalya Uluslararası Piyano Festivali Organizasyonu konulu işbirliği protokolünün mali ve idari hususlar başlıklı 7 nci maddesinin 7.A fıkrasında Belediye’nin işbirliği protokolü çerçevesinde Vakfa herhangi bir ödeme yapmayacağı ve 7.C. fıkrasında protokol kapsamında yer alan işlerde çalışacak vakıf personelinin maaş, masraf ve özlük haklarının Vakıf tarafından ödeneceği ifade edilmiştir.
15. 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2 nci maddesinin altıncı fıkrası ve Alt İşverenlik Yönetmeliği uyarınca; bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Alt işverenin işçileri ile asıl işveren arasında herhangi bir sözleşme bulunmamakta olup alt işveren kendi işçileri açısından işveren niteliği taşır. Alt işveren, asıl işverene ait asıl işin bir bölümünde veya yardımcı işlerinde kendisine bağlı çalıştırdığı işçilerin ücretlerini ve diğer haklarını ödemekle yükümlüdür.(Süzek, Sarper, İş Hukuku, İstanbul 2018, s.162-163.)
16. 4857 sayılı Kanun’un 3 üncü maddesinin ikinci fıkrasında ve Alt İşverenlik Yönetmeliğinin 9 uncu maddesinde asıl işveren ile alt işveren arasındaki alt işverenlik sözleşmesinin yazılı şekilde yapılması öngörülmektedir. 4857 sayılı Kanun’un 3 üncü maddesinin ikinci fıkrasında; alt işverenin işyeri tescilinde yazılı alt işverenlik sözleşmesi ve gerekli belgeleri ibraz etmesi gerektiği düzenlenmektedir. Alt işverenlik sözleşmesi, münferiden yapılan bir alt işverenlik sözleşmesi olabileceği gibi tarafların aralarında yapılan kira, taşıma, eser gibi bir anlaşma metninin muhteviyatından da anlaşılabilir. Nitekim, bu durum Alt İşverenlik
Yönetmeliğinin 9 uncu maddesinde de açıkça hüküm altına alınmıştır. Bununla birlikte, Yargıtay bir
/
kararında; asıl işveren-alt işveren ilişkisinin istisna akdine dayanabileceği gibi, kira veya taşıma sözleşmeleri gibi başka nitelikteki bir sözleşme aracılığıyla da kurulabileceğini ve önemli olanın asıl işverene ait olan bir işin alt işveren tarafından yapılmasının sağlanması olduğunu, ilişkinin ne şekilde veya hangi sözleşme sonucunda meydana geldiğinin sonuca etkisinin bulunmadığını ifade etmiştir.(Y.21.HD. E.2005/791, K.2005/6574, T.21.06.2005.) Hülasa, yazılı alt işverenlik sözleşmesinin bulunmadığı hallerde yapılması gereken tarafların adlandırmaları dikkate alınmaksızın taraflar arasındaki hukuki ilişkinin niteliğinin tespit edilmesi ve buna göre işlem tesis edilmesidir.
17. 4857 sayılı İş Kanununun 2 nci maddesinin altıncı fıkrası ve Alt İşverenlik Yönetmeliğinin 4 üncü maddesi uyarınca, alt işverenlik ilişkisinin oluşabilmesi için bazı koşulların varlığı aranmaktadır. Alt işverenlik ilişkisinin oluşabilmesi için aranan ilk koşul işyerinde işçi çalıştıran asıl işverenin varlığıdır. Bu şarttan anlaşılması gereken, asıl işverenin o işyerinde işçi çalıştırmak marifetiyle işveren sıfatını koruması ve işin bütününün yapılmasını başka bir işverene devretmemiş olmasıdır. Nitekim, Yargıtayın bir kararında bu durum, işveren niteliğinin işçi çalıştırmanın bir sonucu olduğu ve kanun hükmünün bir sonucu olarak asıl işveren-alt işveren ilişkisi için işyerinde iş sahibinin de işçi çalıştırıyor olması koşulunun arandığı belirtilmiştir. (Y. HGK. E.2010/739, K.2011/5, T.02.02.2011.) Asıl işveren-alt işveren ilişkisi için aranan ikinci koşul, alt işveren tarafından icra edilen işin asıl işverene ait işyerinde yapılmasıdır. Aranacak diğer koşul ise asıl işverenin yürüttüğü mal ve hizmet üretimine dair yardımcı işler veya asıl işin bir bölümünde bu ilişkinin kurulabileceğidir. Kanunda devamlılık şartı aranmadığından kısa süreli ya da belirli süreli işler bakımından da alt işverenlik ilişkisi kurulabilmektedir.(Süzek, s.165.) Alt işverenlik ilişkisinin doğabilmesi için gerekli diğer koşul, alt işverenlik ilişkisine konu edilen işin, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş olmasıdır ve bu şartta yer alan kriterler bölünmeden uygulanmalıdır.
(Süzek, s.169.) Alt işverenlik ilişkisi için aranan son koşul ise alt işverenin işçilerini sadece asıl işverenin işine tahsis edip bu işyerinde çalıştırmasıdır. Bu koşula dair bir Yargıtay kararında, alt işverenin, üstlendiği iş için görevlendirdiği işçilerini sadece o işyerinde aldığı işte çalıştırması gerektiği ve işçiler sadece asıl işverene ait işyerinde değil de, farklı işverenlere ait çeşitli işyerlerinde çalışıyorlarsa, asıl işveren-alt işveren ilişkisinden söz edilemeyeceği belirtilmiştir. (Y. 9.HD. E.2009/32292, K.2010/1149, T.25.01.2010.)
18. Bu şartların mevcudiyeti halinde alt işverenlik ilişkisinin varlığından bahsedilebileceği gibi işçi alacakları noktasında asıl işveren ve alt işverenin müteselsil sorumluluğu doğmaktadır. Kanun koyucu alt işverenlerin işçilerinin haklarını ödeyememesi durumunda işçileri korumak maksadıyla asıl işvereni de sorumlu tutmuştur. Ancak, asıl işverenin müteselsil sorumluluğu, kendi işyerinde geçen alt işverenlik hizmet süresi ve alt işverenin işçiler karşısındaki sorumluluğu kadardır. Bu sorumluğun kapsamına ihbar, kıdem vb. işçilik alacakları da girmektedir. (Y. 9.HD. E.2009/32292, K.2010/1149, T.25.01.2010.) Asıl işveren ile alt işveren arasında akdedilen sözleşme ile müteselsil sorumluluğun bertaraf edilmesi işçi yönünden hüküm ifade etmemekle beraber işverenler arasındaki iç ilişkide etkilidir. (Süzek, s.172.)
19. Günümüzde, belediye hizmetlerinin fazlalığı ve sürekliliği nedeniyle belediyelere ait bazı görevler alt işveren marifetiyle yapılmaktadır. Bu hususu düzenleyen 5393 sayılı Kanun’un 67 nci maddesinde, belediyeye ait çeşitli hizmet ve işlerin ihale marifetiyle üçüncü kişilere gördürülebileceği hüküm altına alınmıştır. Bu hükümle beraber, alt işverene verilecek iş asıl iş olsa bile İş Kanunu’nun 2 nci maddesinin altıncı fıkrasında yer alan sınırlamalara tabi tutulmamaktadır.(Uğur, Ömer, Alt İşverenlik İlişkisi ve Kamu
İşyerlerindeki Uygulaması, Ankara 2017, s.178.)
/
20. Doktrinde karşı görüşler yer almakla beraber konuya ilişkin yargı kararlarına bakıldığında Yargıtay içtihatlarının da bu yönde olduğu görülmektedir. Yargıtayın benzer konulu kararlarında; 5393 sayılı
Belediye Kanunu’nun 67 nci maddesi ile belediyeler ve bağlı kuruluşların asıl işlerini 4857 sayılı Kanun’un
2 nci maddesinin altıncı fıkrasındaki sınırlamalar olmaksızın alt işverenlere verebileceğinin düzenlendiğini,
4857 sayılı Kanun’un 2 nci maddesine 5538 sayılı Kanun ile eklenen yedinci ve sekizinci fıkralarına göre,
Kanuna veya kanunun verdiği yetkiye dayanılarak kurulan kamu kurum ve kuruluşları ile bunların doğrudan veya dolaylı olarak sermayesinin en az yüzde ellisine sahip oldukları ortaklıkların, 4734 sayılı
Kamu İhale Kanunu veya diğer kanun hükümleri çerçevesinde, hizmet alımı amacıyla sözleşme yapabileceği, 67 nci maddedeki hüküm uyarınca temizlik işleri, park bahçe işleri, toplu taşıma ve ulaşım hizmetleri, bakım ve onarım işleri belediyelerin asli işlerinden olmasına rağmen, işletmenin veya işin gereği teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren iş olup olmadığına bakılmaksızın üçüncü kişilere gördürülmesi mümkün kılınarak İş Kanunu’nun 2 nci maddesine istisna getirildiği, bu gibi durumlarda tercih edilen yolun asıl işin hizmet alımı yolu ile ihale edilmesi olduğu ifade edilmiştir. (Y. 9.HD. E.2009/44015, K.2011/9507,
T.30.03.2011.; Y. 9.HD. E.2015/33444, K.2015/35945, T.17.12.2015; Y. 7.HD. E.2014/22312, K.2015/1374,
T.12.02.2015.; Y. 22.HD. E.2016/2202, K.2016/6481, T.03.03.2016.; Y. 22.HD. E.2016/2511, K.2019/399,
T.10.01.2019.)
21. Dosya kapsamındaki bilgi ve belgeler, yukarıda yer verilen teorik bilgiler, mevzuat hükümleri ve yargı kararları ışığında; Antalya Büyükşehir Belediye Başkanlığı ile AKSAV arasında herhangi bir ihale ilişkisinin bulunmadığı, taraflar arasında 5216 sayılı Kanun’un 7/1-v hükmü uyarınca işbirliği protokolü düzenlendiği, bu yönüyle 5393 sayılı Kanun’un 67 nci maddesinin muhtevasına giren bir uyuşmazlığın bulunmadığı görülmektedir. Yine, taraflar arasında alt işverenlik sözleşmesinin bulunup bulunmadığı noktasında yapılan inceleme neticesinde; protokol kapsamında yapılması öngörülen işin asıl işveren sıfatıyla Antalya Büyükşehir Belediye Başkanlığı tarafından yapılması gereken bir iş olduğuna dair herhangi bir tespit yapılamadığı, vakıf senedinde vakfın amacının Antalya ilinde kültürel etkinlikler düzenlemek olduğu ve bu yönüyle protokol konusu edilen işin vakfın temel faaliyet alanlarından biri olduğu, protokol kapsamında yapılan hizmetin karşılığı olarak Antalya Büyükşehir Belediye Başkanlığı tarafından AKSAV’a ücret ödeneceğine dair bir hükmün yer almadığı, taraflar arasında alt işverenlik olarak nitelendirilebilecek bir sözleşmenin bulunmadığı, bu itibarla Antalya Büyükşehir Belediye Başkanlığının asıl işveren ve AKSAV’ın alt işveren olarak nitelendirilmesinin mümkün olmadığı anlaşıldığından taraflar arasındaki ilişkinin 4857 sayılı Kanun’un 2 nci maddesi anlamında bir asıl-alt işveren ilişkisinin unsurlarını taşımadığı değerlendirilmektedir. Bu nedenle, Antalya Altın Portakal Film Festivali ve Antalya Uluslararası
Piyano Festivali organizasyonlarına dair işbirliği protokolleri kapsamında çalışan işçilerin alacakları bakımından Antalya Büyükşehir Belediyesinin asıl işveren sıfatının bulunmadığı anlaşıldığından, söz konusu işçilik alacaklarından sorumlu olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
22. Kurumumuzca yapılan değerlendirmeler neticesinde; Antalya Büyükşehir Belediye Başkanlığının işçilik alacaklarının ödenmesi talebinin reddi işleminde hukuka ve hakkaniyete aykırılık tespit edilememiştir.
B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme 23. İyi yönetim ilkelerine, 28.03.2013 tarih ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Kamu
Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin “İyi
/
yönetim ilkeleri” başlıklı 6 ncı maddesinde yer verilmiştir. Söz konusu ilkeler yönünden yapılan değerlendirmeler neticesinde; ilgili idarenin makul sürede karar verme, kararların gerekçeli olması ve kararların geciktirilmeksizin bildirilmesi ilkelerine uygun davrandığı anlaşılmıştır.
VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN YASAL MEVZUAT
24. 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu’nun 21 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca, bu Ret
Kararının başvuran vekiline tebliğ tarihinden itibaren, ilgili idarenin işlem ya da eylemine karşı (varsa)
dava açma süresinden kalan süre kaldığı yerden işlemeye devam edecek olup Antalya İş Mahkemesinde yargı yolu açıktır.
VII. KARAR
Yukarıda açıklanan gerekçeler ve dosya kapsamına göre; Başvuran vekilinin talebinin reddine, Kararın başvuran vekiline ve Antalya Büyükşehir Belediye Başkanlığına tebliğine, Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisi’nce karar verildi.
Şeref MALKOÇ
Kamu Başdenetçisi