Apostil tasdik şerhi eksik iş deneyim belgelerinin ön yeterlik aşamasında değerlendirilmemesi hukuka aykırı mıdır (KİK)

Devlet Hava Meydanları İşletmesi Genel Müdürlüğü (DHMİ) tarafından belli istekliler arasında ihale usulü ile 10.03.2014 tarihinde ön yeterliği yapılan 2014/20125 ihale kayıt numaralı “Sabiha Gökçen Havalimanı 2. Pist ve Mütemmimleri 1. Etap İşleri (Deplaseler, Yollar ve Tüneller)” ihalesine ilişkin olarak Nas İnşaat San. Tic. A.Ş.- Kyıvmetrobud PJSC -YDA İnş.San.ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığının 01.07.2014 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 08.07.2014 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibi 22.07.2014 tarih ve 23660 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 22.07.2014 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuş ve Kurulca alınan 26.10.2014 tarihli ve 2014/UY.I-3255 sayılı karar ile; “4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince, düzeltici işlem belirlenmesin,“karar verilmiştir.

Davacı Şenbay Mad. San. Tic. A.Ş. – Aga Enerji San. Tic. A. Ş. – Özgün Yapı San. Tic. A.Ş. İş Ortaklığı vekili tarafından anılan Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle açılan davada, Ankara 3. İdare Mahkemesinin 10.12.2014 tarihli ve E:2014/1904, K:2014/1804 sayılı kararı ile “Davanın reddine” karar verilmiştir.

Anılan Mahkeme kararının temyiz incelemesi sonucunda Danıştay 13. Dairesinin 05.05.2015 tarihli E:2015/836, K:2015/1718sayılı kararında, “…

Dava; Devlet Hava Meydanları Genel Müdürlüğü tarafından belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan “Sabiha Gökçen Havalimanı 2. Pist ve Mütemmimleri 1. Etap İşleri (Deplaseler, Yollar ve Paneller)” ihalesine ilişkin olarak Nas İnş. San. Tic. A.Ş. & Kyıvmetrobud PJSC & YDA İnş. San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığı tarafından yapılan itirazen şikayet başvurusu üzerine davacı şirketlerin iş deneyim belgesinin ön yeterlilik değerlendirilmesinde dikkate alınmamasına yönelik düzeltici işlem belirlenmesine ilişkin 26.09.2014 tarih ve 2014/UY.I-3255 sayılı Kamu İhale Kurulukararının iptali istemiyle açılmış; İdare Mahkemesince; davacı şirketler tarafındanidareye sunulan iş deneyim belgelerinde Ulaştırma Bakanlığı Azeryol Servis A.Ş. yetkilisi, Azerbeycan Bakü Metropoliteni yetkilisi, Azerbeycan Ulaştırma Bakanlığı Yol Nakliyat Servis Dairesi Demiryol Servis Ltd. yetkilisinin imzasının ve mührünün bulunduğu, ancak söz konusu belgeyi imzalayan bu yetkililerin doğruluğu, belgeyi imzalayan kişinin sıfatı ve bu belge üzerindeki mühür veya damganın aslı ile aynı olduğu hususuna ilişkin apostil tasdik şerhi bulunmadığı, belgede bulunan apostil şerhinin tercümeyi yapan tercümanı onaylayan notere ilişkin olduğu hususları göz önüne alındığında, söz konusu iş bitirme belgelerinin Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 31’nci maddesi ve diğer mevzuat hükümlerine uygun olmadığı, Türkiye ile Azerbeycan Arasında Hukuki ve Ticari Konularda Adli Yardım Sözleşmesinin ise, anılan sözleşmenin hukuki, cezai, ticari suçluların iadesi ve hükümlü kişilerin nakilleri konusunda adli yardımlaşmayı kapsaması nedeniyle dava konusu uyuşmazlığa uygulanamayacağı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş, bu karar davacı şirketler tarafından temyiz edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun“İhaleye Katılımda Yeterlik Kuralları” başlıklı 10’uncu maddesinde, ihaleye katılacak isteklilerden, mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak, kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin; a) Son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işleriyle ilgili deneyimi gösteren belgeler, b) Son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işlerinde sözleşme bedelinin en az % 80’i oranında denetlenen ya da yönetilen işlerle ilgili deneyimi gösteren belgeler, c) Devam eden yapım ve yapımla ilgili hizmet işlerinde; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az % 80’ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen, denetlenen veya yönetilen işlerle ilgili deneyimini gösteren belgeler, d) Son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan mal ve hizmet alımlarına ilişkin deneyimi gösteren belgeler, e) Devredilen işlerde sözleşme bedelinin en az % 80’inin tamamlanması şartıyla, son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işlerive son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan mal ve hizmet alımlarıyla ilgili deneyimi gösteren belgelerin istenebileceği kurala bağlanmış; “Belli İstekliler Arasında İhale Usulü” başlıklı 20’nci maddesinin birinci fıkrasında, belli istekliler arasında ihale usulü, yapılacak ön yeterlik değerlendirmesi sonucunda idarece davet edilen isteklilerin teklif verebildiği usulolduğu, yapım işleri, hizmet ve mal alım ihalelerinden işin özelliğinin uzmanlık ve/veya ileri teknoloji gerektirmesi nedeniyle açık ihale usulünün uygulanamadığı işlerin ihalesi ile yaklaşık maliyeti eşik değerin yarısını aşan yapım işi ihalelerinin bu usule göre yaptırılabileceği; ikinci fıkrasında, 10’uncu maddeye uygun olarak belirlenen ve ön yeterlik dokümanı ile ön yeterlik ilanında belirtilen değerlendirme kriterine göre adayların ön yeterlik değerlendirmesinin yapılacağı, belirtilen asgari yeterlik koşullarını sağlayamayanların yeterli kabul edilmeyeceği, ön yeterlik ilanında ve dokümanında belirtilmek kaydıyla; yeterlikleri tespit edilenler arasından dokümanda belirtilen kriterlere göre sıralanarak listeye alınan belli sayıda istekli veya yeterli bulunan isteklilerin tamamının teklif vermeye davet edilebileceği kurallarına yer verilmiştir.

04.03.2009 tarih ve 27159-Mükerrer sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Yapım İşleri İhaleleri Uygula Yönetmeliği’nin “Belgelerin Sunuluş Şekli” başlıklı 31’nci maddesinin üçüncü fıkrasında “Türkiye Cumhuriyetinin yabancı ülkelerde bulunan temsilcilikleri tarafından düzenlenen belgeler dışında yabancı ülkelerde düzenlenen belgeler ile yabancı ülkelerin Türkiye’deki temsilcilikleri tarafından düzenlenen belgelerin tasdik işlemi aşağıdaki şekilde yapılır:

a) Tasdik işleminden, belgedeki imzanın doğruluğunun, belgeyi imzalayan kişinin hangi sıfatla imzaladığının ve varsa üzerindeki mühür veya damganın aslı ile aynı olduğunun teyidi işlemi anlaşılır.

b) Yabancı Resmi Belgelerin Tasdik Mecburiyetinin Kaldırılması Sözleşmesine taraf ülkelerde düzenlenen ve bu Sözleşmenin 1’inci maddesi kapsamında bulunan resmi belgeler, “apostil tasdik şerhi” taşıması kaydıyla Türkiye Cumhuriyeti Konsolosluğu veya Türkiye Cumhuriyeti Dışişleri Bakanlığı tasdik işleminden muaftır.

c) Türkiye Cumhuriyeti ile diğer devlet veya devletler arasında, belgelerdeki imza, mühür veya damganın tasdik işlemini düzenleyen hükümler içeren bir anlaşma veya sözleşme bulunduğu takdirde, bu ülkelerde düzenlenen belgelerin tasdik işlemi, bu anlaşma veya sözleşme hükümlerine göre yaptırılabilir.

ç) “Apostil tasdik şerhi” taşımayan veya (c) bendi kapsamında sunulmayan yabancı ülkelerde düzenlenen belgelerin, o ülkedeki Türkiye Cumhuriyeti Konsolosluğu tarafından veya sırasıyla o ülkenin Türkiye’deki temsilciliği ile Türkiye Cumhuriyeti Dışişleri Bakanlığı tarafından tasdik edilmesi gerekir. Türkiye Cumhuriyeti Konsolosluğunun bulunmadığı ülkelerde düzenlenen belgeler ise sırasıyla, düzenlendiği ülkenin Dışişleri Bakanlığı, bu ülkeyle ilişkilerden sorumlu Türkiye Cumhuriyeti Konsolosluğu veya bu ülkenin Türkiye’deki temsilciliği ve Türkiye Cumhuriyeti Dışişleri Bakanlığı tarafından tasdik edilmelidir.

d) Yabancı ülkenin Türkiye’deki temsilciliği tarafından düzenlenen belgeler, Türkiye Cumhuriyeti Dışişleri Bakanlığı tarafından tasdik edilmelidir.

e) Fahri konsolosluklarca düzenlenen belgelere dayanılarak işlem tesis edilemez.

f) İdare, tasdik işleminden muaf tuttuğu resmi niteliği bulunmayan belgeleri yeterlik şartnamesinde veya idari şartnamede belirtir” düzenlemesine yer verilmiştir.

20.06.1984 tarih ve 3028 sayılı Kanun ile onaylanması uygun bulunan Yabancı Resmi Belgelerin Tasdiki Mecburiyetinin Kaldırılması Sözleşmesi’nin 1’inci maddesinde, Sözleşmenin Akit Devletlerden birinin ülkesinde düzenlenmiş olup da diğer Akit Devlet ülkesinde kullanılacak olan resmi belgelere uygulanacağı; a)Savcı, zabıt katibi veya adliye memuru tarafından verilmiş belgelerde dahil olmak üzere, Devletin bir yargı organına veya mahkemesine bağlı bir makam veya görevli memur tarafından düzenlenmiş olan belgeler, b) İdari belgeler, c) Noter senetleri, d) Kişilerce özel sıfatla imzalanmış belgeler üzerine konulmuşolup belgenin kaydının veya belirli bir tarihte mevcut olduğunun ve imzaların doğruluğunun resmi makam ve noterlerce tasdiki gibi resmi beyanların resmi belge sayılacağı kurala bağlanmıştır.

Dosyanın incelenmesinden; Devlet Hava Meydanları Genel Müdürlüğü tarafından belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan “Sabiha Gökçen Havalimanı 2. Pist ve Mütemmimleri 1. Etap İşleri (Deplaseler, Yollar ve Paneller)” ihalesine ilişkin olarak Nas İnş. San. Tic. A.Ş., Kyıvmetrobud PJSC,YDA İnş. San. ve Tic. A.Ş.nin oluşturduğuİş Ortaklığı tarafından yapılan itirazen şikayet başvurusu üzerine davacı şirketlerin oluşturduğu İş Ortaklıklarının da aralarında bulunduğu bazı isteklilerin iş deneyim belgelerinin incelemeye tabi tutulduğu, inceleme sonucunda davacı şirketlerden Şenbay Madencilik Turz. İnş. Nakl. San. ve Tic. A.Ş. tarafından yabancı dilde Azerbaycan Ulaştırma Bakanlığı Azeryol Servis A.Ş. tarafından düzenlenen yüklenicisinin Azer İnşaat Servis MMC olarak belirtildiği “Bakü -Guba­- Rusya Fedarasyonu İle Devlet Sınırı Otomobil Yolunun 16-134 Km Kısmının Asfalt Kaplama İle Yapımı” işine ilişkin olarak.09.2009 tarih ve 09/A-027 sayılı iş bitirme belgesinin sunulduğu, söz konusu yabancı dilde sunulan iş deneyim belgesinin Azerbaycan dilinden Türkçe’ye tercümesinin yapılarak Bakü 1. Noter Dairesi tarafından onaylandığı ve söz konusu belgeyi imzalayanın noter olduğu, belgenin mühür ve damgasının Bakü 1. Noterliğine ilişkin olduğuna dair Azerbaycan Adalet Bakanlığı yetkilisi tarafından apostil tasdik şerhinin düşüldüğü, yabancı dilde Azerbaycan Ulaştırma Bakanlığı tarafından düzenlenen, yüklenicisinin Azer İnşaat Servis MMC olarak belirtildiği “Dübendi Havalimanı Yapımı” işine ilişkin 16.03.2011 tarih ve A6/01-061 sayılı iş bitirme belgesinin sunulduğu, söz konusu yabancı dilde sunulan iş deneyim belgesinin Azerbaycan dilinden Türkçe’ye tercümesinin yapılarak Bakü 1. Noter Dairesi tarafından onaylandığı ve söz konusu belgenin Bakü 1. Noteri tarafından onaylandığı, söz konusu belgeyi imzalayanın Noter olduğu, belgenin mühür ve damgasının Bakü 1. Noterliğine ilişkin olduğuna dair Azerbaycan Adalet Bakanlığı yetkilisi tarafından apostil tasdik şerhinin düşüldüğü, Şenbay Madencilik Turz. İnş. Nakl. San. ve Tic. A.Ş. tarafından yabancı dilde Azerbaycan Bakü Metropoliteni tarafından düzenlenen yüklenicisinin Azer İnşaat Servis MMC olarak belirtildiği “Mimar Acemi Azadlık Bul. Dernegül (Lot1) ve Mimar Acemi –Otogar (Lot
2 ) Metro Hatları İçin Tünelin Kazılması ve Betonlanması” işine ilişkin 31.01.2012 tarih ve 10/14 sayılı iş bitirme belgesinin sunulduğu, söz konusu yabancı dilde sunulan iş deneyim belgesinin Azerbaycan dilinden Türkçe’ye tercümesinin yapılarak Bakü 1. Noter Dairesi tarafından onaylandığı ve söz konusu belgeyi imzalayanın Noter olduğu, belgenin mühür ve damgasının Bakü 1. Noterliğine ilişkin olduğuna dair Azerbaycan Adalet Bakanlığı yetkilisi tarafından apostil tasdik şerhinin düşüldüğü; Şenbay Madencilik Turz. İnş. Nakl. San. ve Tic. A.Ş. tarafından yabancı dilde Azerbaycan Ulaştırma Bakanlığı Yol Nakliyat Servis Dairesi Demiryol Servis Ltd. tarafından düzenlenen, yüklenicisinin Azer İnşaat Servis MMC belirtildiği “Bakü-Gürcistan Sınırı Demiryolunun Büyük Onarımı” işine ilişkin olarak 17.01.2007 tarih ve 54-A sayılı iş bitirme belgesinin sunulduğu, söz konusu yabancı dilde sunulan iş deneyim belgesinin Azerbaycan dilinden Türkçe’ye tercümesinin yapılarak Bakü 1. Noter İdaresi tarafından onaylandığı ve söz konusu belgeyi imzalayanın noter olduğu, belgenin mühür ve damgasının Bakü 1. Noterliğine ilişkin olduğuna dair Azerbaycan Adalet Bakanlığı yetkilisi tarafından apostil tasdik şerhinin düşüldüğü, davacı şirketlerden Aga Enerji Nakl. Mad. San. ve Tic. A.Ş. tarafından yabancı dilde Azerbaycan Ulaştırma Bakanlığı tarafından düzenlenen, yüklenicisinin Azercon A.Ş. olarak belirtildiği “Padar-Kürdemir-Yevlah-Terteh Yolunun Rekonstrüksiyonu” işine ilişkin 25.07.2013 tarih ve A6/01-051 sayılı iş bitirme belgesinin sunulduğu,söz konusu yabancı dilde sunulan iş deneyim belgesinin Azerbaycan dilinden Türkçe’ye tercümesinin yapılarak Bakü 1. Noter Dairesi tarafından onaylandığı ve söz konusu belgenin Bakü 1. Noteri tarafından onaylandığı, söz konusu belgeyi imzalayanın Noter olduğu, belgenin mühür ve damgasının Bakü 1. Noterliğine ilişkin olduğuna dair Azerbaycan Adalet Bakanlığı yetkilisi tarafından apostil tasdik şerhinin düşüldüğü, bunun üzerine anılan belgelerin bu haliyle Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 31’nci maddesinin üçüncü fıkrasına uygun olmadığı belirtilerek dava konusu Kurul kararı ile ön yeterlik değerlendirilmemesinde dikkate alınmamasına yönelik düzeltici işlem belirlenmesine karar verildiği, bu Kurul kararının iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmıştır.

Uyuşmazlık konusu olayda Kamu İhale Kurulu tarafından, iş deneyim belgelerini düzenleyen kişilerin sıfatlarına ve imzalarına yönelik apostil tasdik şerhi düşülmediği, şerhin noterin sıfatına ve imzasına ilişkin verildiğinden bahisle belgelerin Yönetmeliğe uygun olarak sunulmadığından ön yeterlik aşamasında değerlendirilmemesine karar verildiği görülmekle birlikte; iş deneyim belgelerinin aslının aynı olduğunun noter tarafından tasdik edildiği, bunun üzerine Azerbaycan Adalet Bakanlığı yetkilisi tarafından noterin sıfatı, imzası ve mührüne ilişkin olarak apostil tasdik şerhi düşülmek suretiyle belgenin tümünün doğruluğunun kabul edildiği görülmektedir.

Bu durumda, iş deneyim belgelerinde yer alan noterin sıfatı, imzası ve mührünün apostil tasdik şerhi düşülmek suretiyle, belgelerin doğruluğunun tasdik edildiği anlaşıldığından, anılan belgelerin sunuluş şeklinin uygun olmadığı gerekçesiyle, ön yeterlik aşamasında değerlendirilmemesine ilişkin dava konusu işlemde ve bu işlemin iptali istemiyle açılan davanın reddi yolundaki temyize konu Mahkeme kararında hukuka uygunluk görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle; temyiz isteminin kabulü ile 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49’uncu maddesi uyarınca Ankara 3. İdare Mahkemesinin 10.12.2014 tarih ve E:2014/1904, K:2014/1804 sayılı kararının bozulmasına, 2577 sayılı Kanun’un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca dava konusu işlemin iptaline, dosyanın anılan mahkemeye gönderilmesine,….,2577 sayılı Kanun’un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere) “ gerekçesiyle dava konusu işlemin iptalineoyçokluğu ile karar verilmiştir.

Anayasa’nın 138’üncü maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında mahkemelerin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle;

1- Kamu İhale Kurulunun 26.10.2014 tarihli ve 2014/UY.I-3255 sayılı kararının Şenbay Mad. San. Tic. A.Ş. – Aga Enerji San. Tic. A. Ş. – Özgün Yapı San. Tic. A.Ş. İş Ortaklığı ile ilgili kısmının iptaline,

2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, Şenbay Mad. San. Tic. A.Ş. – Aga Enerji San. Tic. A. Ş. – Özgün Yapı San. Tic. A.Ş. İş Ortaklığının teklifinin değerlendirmeye alınmasına yönelik olarak 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince, düzeltici işlem belirlenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.