|
ÖZET: Başvuran, Adalet Bakanlığı tarafından arabulucular siciline kaydının reddedilmesine itiraz ederek, hakkındaki terör örgütü üyeliği iddialarının asılsız olduğunu ve beraat ettiğini savunmuştur. Ancak, Hâkimler ve Savcılar Kurulu’nun 31.08.2016 tarihli kararıyla FETÖ/PDY örgütü ile iltisaklı olduğu belirlenmiş ve bu durum, 667 sayılı KHK uyarınca meslekten çıkarılmasına neden olmuştur. Bu nedenle, 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu’nun 20. maddesinde yer alan “terör örgütleriyle iltisaklı veya irtibatlı olmamak” şartını taşımadığı sonucuna varılmıştır.
Kararda, arabulucunun tarafsız ve bağımsız bir üçüncü kişi olarak uyuşmazlıkları çözme yetkisine sahip olduğu, bu nedenle arabulucular siciline kaydedilmek için gereken şartların önemine vurgu yapılmıştır. Başvuranın, terör örgütleriyle iltisaklı olma durumu, arabuluculuk mesleğinin kamu hizmeti niteliği ve adil yargılamanın sağlanması açısından dikkate alınarak, başvurunun reddedilmesinin hukuka uygun olduğu sonucuna ulaşılmıştır. |
T.C. TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU
(OMBUDSMANLIK)
SAYI : 2023/13764-S.23.21754
BAŞVURU NO : 2023/8023
KARAR TARİHİ : 27/10/2023
RET KARARI ,TCKN:
Adres:
BAŞVURUYA KONU İDARE : ADALET BAKANLIĞI
BAŞVURUNUN KONUSU : Başvuranın arabulucular siciline kaydının yapılması talebi hakkındadır.
BAŞVURU TARİHİ : 09/06/2023
I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ
1. Kurumumuza tarafından yapılmış olan şikayet başvurusunda özetle; Adalet Bakanlığı tarafından açılan Arabuluculuk yazılı sınavında başarılı olmasına rağmen Arabuluculuk siciline kayıt için yaptığı başvurunun 6325 saylı yasanın 2/d bendi gereği “terör örgütleri ile iltisaklı ve irtibatlı olmamak” şartını taşımadığı gerekçesi ile reddedildiğini, ancak Ankara İş Mahkemesi Hâkimi iken 10.08.2016 tarihinde FETÖ Terör örgütü ile irtibat ve iltisak iddiası ile önce açığa alındığını, sonra da yeniden inceleme talebinin 30.11.2016 tarihinde Hakimler Savcılar Kurulu tarafından reddi ile meslekten çıkarıldığını, yapılan soruşturma ve ceza yargılaması sonunda Ankara 19. Ağır Ceza Mahkemesi 25.02.2020 tarih ve
Esas Karar sayılı kararı ile hakkındaki terör örgütüne üye olma suçunun sanık tarafından işlenmediğinin sabit olması nedeniyle Ceza Muhakemesi Kanunu 223/2-b maddesi gereğince beraat kararı verildiğini ve kararın istinaf olunmaksızın 11.03.2020 tarihinde kesinleştiğini belirterek Adalet Bakanlığı
Hukuk İşleri Genel Müdürlüğü Arabuluculuk Daire Başkanlığı tarafından verilen 30.05.2023 tarih ve ret kararının kaldırılması ve düzeltilerek Arabuluculuk siciline kayıt talebine yönelik başvurumun kabulünü, uzmanlık eğitimlerinin yapılmakta olması nedeni ile oluşan mağduriyetinin giderilmesini talep etmektedir.
II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI
2. Kurumumuzun 21.06.2023 tarih ve sayılı yazısı ile şikâyet başvurusunun çözüme kavuşturulması amacıyla Adalet Bakanlığından bilgi ve belge talebinde bulunulmuştur. Adalet Bakanlığı tarafından gönderilen 28.07.2023 tarih ve sayılı cevabi yazı ve eklerinde özetle;
2.1 Başvuran hakkında, Ankara Hâkimi olarak görev yapmaktayken, Hâkimler ve Savcılar Kurulu Genel
Kurulunun 31.08.2016 tarihli ve sayılı kararı FETÖ/PDY örgütü ile iltisak ve irtibatı olduğu sabit görüldüğünden, 23.07.2016 tarih ve 29779 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 667 sayılı Olağanüstü
Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararnamenin 3 üncü maddesinin 1 inci fıkrası uyarınca meslekte kalmasının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmasına karar verildiği ve kararın 29.11.2016 tarihinde kesinleştiği tespit edildiği,
2.2 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanununun 20 nci maddesinin ikinci fıkrasının (d)
bendinde belirtilen “Terör örgütleriyle iltisaklı veya irtibatlı olmamak” şartını taşımadığı anlaşılan başvuranın, Daire Başkanlıklarının 30.05.2023 tarihli ve sayılı yazısı ile arabulucular siciline kayıt başvurusunun reddedildiği, Bakanlığın bu işlemlerinde hukuka aykırı herhangi bir yön bulunmadığı, ifadeleri yer almaktadır.
III. İLGİLİ MEVZUAT
3. 18/10/1982 tarihli ve 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının;
3.1 “Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması” başlıklı 13. maddesinde; “Temel hak ve hürriyetler,
özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.” ,
3.2 “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74. maddesinin 3. ve 4.
fıkralarında; “Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir. Türkiye Büyük Millet
Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler ”, 4. 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu’nun;
4.1 “Tanımlar” başlıklı 2 nci maddesinin b bendinde;
b) Arabuluculuk: Sistematik teknikler uygulayarak, görüşmek ve müzakerelerde bulunmak amacıyla tarafları bir araya getiren, onların birbirlerini anlamalarını ve bu suretle çözümlerini kendilerinin üretmesini sağlamak için aralarında iletişim sürecinin kurulmasını gerçekleştiren, tarafların çözüm üretemediklerinin ortaya çıkması hâlinde çözüm önerisi de getirebilen, uzmanlık eğitimi almış olan tarafsız ve bağımsız bir üçüncü kişinin katılımıyla ve ihtiyarî olarak yürütülen uyuşmazlık çözüm yöntemini,… ifade eder”
4.2 “Görevin özenle ve tarafsız biçimde yerine getirilmesi” başlıklı 9 uncu maddesinde:
(1) Arabulucu görevini özenle, tarafsız bir biçimde ve şahsen yerine getirir.
(2) Arabulucu olarak görevlendirilen kimse, tarafsızlığından şüphe edilmesini gerektirecek önemli hâl ve şartların varlığı hâlinde, bu hususta tarafları bilgilendirmekle yükümlüdür. Bu açıklamaya rağmen taraflar, arabulucudan birlikte talep ederlerse, arabulucu bu görevi üstlenebilir yahut üstlenmiş olduğu görevi sürdürebilir.
(3) Arabulucu, taraflar arasında eşitliği gözetmekle yükümlüdür.
(4) Arabulucu, bu sıfatla görev yaptığı uyuşmazlıkla ilgili olarak açılan davada, daha sonra taraflardan birinin avukatı olarak görev üstlenemez.
4.3 “Arabulucular sicilinin tutulması” başlıklı 19 uncu maddesinde; “(1) Daire Başkanlığı, özel hukuk
uyuşmazlıklarında arabuluculuk yapma yetkisini kazanmış kişilerin sicilini tutar. Bu sicilde yer alan kişilere ilişkin bilgiler, Daire Başkanlığı tarafından elektronik ortamda da duyurulur. (2) Arabulucular sicilinin tutulmasına ilişkin usul ve esaslar Bakanlıkça hazırlanacak yönetmelikle düzenlenir”,
4.4 “Arabulucular siciline kayıt şartları” başlıklı 20 nci maddesinde; “– (1) Sicile kayıt, ilgilinin Daire
Başkanlığına yazılı olarak başvurması üzerine yapılır.
(2)Arabulucular siciline kaydedilebilmek için; a) Türk vatandaşı olmak, b) Mesleğinde en az beş yıllık kıdeme sahip hukuk fakültesi mezunu olmak, c) Tam ehliyetli olmak, ç) (Değişik: 12/10/2017-7036/25 md.) 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 53 üncü maddesinde belirtilen süreler geçmiş olsa bile; kasten işlenen bir suçtan dolayı bir yıldan fazla süreyle hapis cezasına ya da affa uğramış olsa bile Devletin güvenliğine karşı suçlar, Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlar, zimmet, irtikâp, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, güveni kötüye kullanma, hileli iflas, ihaleye fesat karıştırma, edimin ifasına fesat karıştırma, suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama veya kaçakçılık, gerçeğe aykırı bilirkişilik yapma, yalan tanıklık ve yalan yere yemin suçlarından mahkûm olmamak, d) (Ek: 5/6/2017-KHK-691/9 md.; Aynen kabul: 31/1/2018-7069/9 md.) Terör örgütleriyle iltisaklı veya irtibatlı olmamak, (6) e) Arabuluculuk eğitimini tamamlamak ve Bakanlıkça yapılan yazılı sınavda başarılı olmak, gerekir.
(3) Arabulucu, sicile kayıt tarihinden itibaren faaliyetine başlayabilir. (4) (Ek: 12/10/2017-7036/25 md.)
Daire Başkanlığı, sicile kayıtlı arabulucuları, görev yapmak istedikleri adli yargı ilk derece mahkemesi adalet komisyonlarına göre listeler ve listeleri ilgili komisyon başkanlıklarına gönderir. Bir arabulucu, en fazla üç komisyon listesine kaydolabilir.”,
4.5 “Daire Başkanlığının görevleri” başlıklı 30 uncu maddesinde; (1) Daire Başkanlığının görevleri
şunlardır:
a) Arabuluculuk hizmetlerinin düzenli ve verimli olarak yürütülmesini sağlamak.
b) Arabuluculukla ilgili yayın yapmak, bu konudaki bilimsel çalışmaları teşvik etmek ve desteklemek.
c) Kurulun çalışması ile ilgili her türlü karar ve işlemi yürütmek ve görevleri ile ilgili bakanlık, diğer kamu kurum ve kuruluşları, üniversiteler, kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları, kamu yararına çalışan vakıf ve dernekler ile uygun görülen gönüllü gerçek ve tüzel kişilerle işbirliği yapmak.
ç) Arabuluculuk kurumunun tanıtımını yapmak, bu konuda kamuoyunu bilgilendirmek, ulusal ve uluslararası kongre, sempozyum ve seminer gibi bilimsel organizasyonları düzenlemek veya desteklemek.
d) Ülke genelinde arabuluculuk uygulamalarını izlemek, ilgili istatistikleri tutmak ve yayımlamak.
e) Arabuluculuk eğitimi verecek kuruluşlar tarafından bu amaçla yapılan başvuru ile sicildeki kaydın geçerlilik süresinin uzatılması talebinin karara bağlanmasını Bakanlığın onayına sunmak, arabuluculuk eğitimi verecek eğitim kuruluşlarını listelemek ve elektronik ortamda yayımlamak.
f) Arabulucu sicilini tutmak, sicile kayıt taleplerini karara bağlamak, 21 inci maddenin birinci ve üçüncü fıkraları kapsamında arabulucunun sicilden silinmesine karar vermek ve bu sicilde yer alan kişilere ilişkin bilgileri elektronik ortamda duyurmak.
g) Arabulucular tarafından arabuluculuk faaliyeti sonunda düzenlenen son tutanakların kayıtlarını tutmak ve birer örneklerini saklamak.
ğ) Görev alanına giren kanun ve düzenleyici işlemler hakkında inceleme ve araştırma yaparak Genel
Müdürlüğe öneride bulunmak.
h) Yıllık faaliyet raporunu ve izleyen yıl faaliyet planını hazırlayarak Kurulun bilgisine sunmak.
ı) Yıllık Arabuluculuk Asgari Ücret Tarifesini hazırlamak.
5. 18/10/2016 tarihli ve 6749 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun
Hükmünde Kararnamenin Kabul Edilmesine Dair Kanun’un
5.1 “Yargı mensupları ile bu meslekten sayılanlara ilişkin tedbirler” başlıklı 3 üncü maddesinde;
(1) Terör örgütlerine veya Milli Güvenlik Kurulunca Devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara üyeliği, mensubiyeti veya iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğu değerlendirilen Anayasa Mahkemesi üyeleri hakkında Anayasa Mahkemesi Genel
Kurulunun salt çoğunluğunca; Yargıtay daire başkanı ve üyeleri hakkında Yargıtay Birinci Başkanlık
Kurulunca; Danıştay daire başkanı ve üyeleri hakkında Danıştay Başkanlık Kurulunca; hâkim ve savcılar hakkında Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu Genel Kurulunca, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi daire başkanı ve üyeleri hakkında Başkanlar Kurulunca; Askeri Yargıtay daire başkanı ve üyeleri hakkında
Başkanlar Kurulunca; askeri hâkimler hakkında Millî Savunma Bakanının başkanlığında, Millî Savunma
Bakanı tarafından birinci sınıf askeri hâkimler arasından seçilecek iki askeri hâkimden oluşan komisyonca ve Sayıştay meslek mensupları hakkında Sayıştay Başkanının başkanlığında, başkan yardımcıları ile
Sayıştay Başkanı tarafından belirlenecek bir daire başkanı ve bir üyeden oluşan komisyonca meslekte kalmalarının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmalarına karar verilir. Bu kararlar, Resmî Gazete’de yayımlanır ve yayımı tarihinde ilgililere tebliğ edilmiş sayılır. Meslekten çıkarma kararlarına karşı ilgili
kanunlarda yer alan hükümler uyarınca itiraz edilmesi veya yeniden inceleme talebinde bulunulması üzerine verilen kararlar da Resmî Gazete’de yayımlanır ve yayımı tarihinde ilgililere tebliğ edilmiş sayılır. Görevden uzaklaştırılanlar veya görevlerine son verilenlerin silah ruhsatları ve pasaportları iptal edilir ve bu kişiler oturdukları kamu konutlarından veya vakıf lojmanlarından on beş gün içinde tahliye edilir.
(2) Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihte adli ve idari yargı hâkim ve savcı adayı olarak görev yapanlar, adaylıkta geçirdikleri süreye bakılmaksızın Adalet Bakanlığının teklifi üzerine Hâkimler ve Savcılar Yüksek
Kurulunca mesleğe kabul edilmeleri halinde, hâkimlik ve savcılık mesleğine atanabilirler.
(3) Birinci fıkra uyarınca görevine son verilenler hakkında da 4 üncü maddenin ikinci fıkrası hükümleri uygulanır. (Ek cümle: 31/10/2016-KHK-678/21 md.; Aynen kabul: 1/2/2018- 7071/21 md.) Ayrıca Askeri
Yargıtay ve Askeri Yüksek İdare Mahkemesi daire başkanı ve üyeleri ile askeri hâkimlerin askeri rütbeleri, mahkûmiyet kararı aranmaksızın alınır. ”
5.2 “Kamu görevlilerine ilişkin tedbirler” başlıklı 4. maddesinin (2) numaralı fıkrasında:
(2) Birinci fıkra uyarınca görevine son verilenler bir daha kamu hizmetinde istihdam edilemez, doğrudan veya dolaylı olarak görevlendirilemezler; görevinden çıkarılanların uhdelerinde bulunan her türlü mütevelli heyet, kurul, komisyon, yönetim kurulu, denetim kurulu, tasfiye kurulu üyeliği ve sair görevleri de sona ermiş sayılır. Bu fıkrada sayılan görevleri yürütmekle birlikte kamu görevlisi sıfatını taşımayanlar hakkında da bu fıkra hükümleri uygulanır. (Ek cümle: 25/7/2018-7145/21 md.) (İptal cümle: Anayasa
Mahkemesi’nin 30/6/2022 tarihli ve E.: 2018/137, K.: 2022/86 sayılı Kararı ile.)
6. Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu Yönetmeliğinin
6.1 “Tanımlar” başlıklı 4 üncü maddesinin c bendinde; “Arabuluculuk: Sistematik teknikler
uygulayarak, görüşmek ve müzakerelerde bulunmak amacıyla tarafları bir araya getiren, onların birbirlerini anlamalarını ve bu suretle çözümlerini kendilerinin üretmesini sağlamak için aralarında iletişim sürecinin kurulmasını gerçekleştiren, tarafların çözüm üretemediklerinin ortaya çıkması hâlinde çözüm önerisi de getirebilen, uzmanlık eğitimi almış olan tarafsız ve bağımsız bir üçüncü kişinin katılımıyla ve kamu hizmeti olarak yürütülen ihtiyari bir uyuşmazlık çözüm yöntemini,”… ifade eder.”
6.2 “Görevin özenle ve tarafsız biçimde yerine getirilmesi” başlıklı 11 inci maddesinde;
(1) Arabulucu görevini özenle ve bizzat kendisi yerine getirmek zorunda olup, bu görevini kısmen dahi olsa bir başkasına devredemez.
(2) Arabulucu, arabuluculuk faaliyetini yürütürken tarafsız davranmak zorunda olup, tarafsızlığı hakkında şüpheye yol açacak tutum ve davranışta bulunamaz.
(3) Arabulucu olarak görevlendirilen kimse, tarafsızlığından şüphe edilmesini gerektirecek önemli hâl ve şartların varlığı veya bu hâl ve şartların sonradan ortaya çıkması hâlinde tarafları bilgilendirmekle yükümlüdür. Bu açıklamaya rağmen taraflar, arabulucudan görevi üstlenmesini birlikte talep ederlerse, arabulucu bu görevi üstlenebilir yahut üstlenmiş olduğu görevi sürdürebilir.
(4) Arabulucu, taraflar arasında eşitliği gözetmekle yükümlüdür.
(5) Arabulucu, bu sıfatla görev yaptığı uyuşmazlık ile ilgili olarak açılan davada, daha sonra taraflardan birinin avukatı olarak görev üstlenemez.
6.3 “Dava şartı olarak arabuluculukta arabulucunun görevlendirilmesi” başlıklı 24 üncü maddesinin
birinci fıkrasında; (1) Arabulucu, adli yargı ilk derece mahkemesi adalet komisyonu başkanlıklarına bildirilen listeden adliye arabuluculuk bürosu tarafından puanlama yöntemiyle belirlenir. Ancak tarafların listede yer alan herhangi bir arabulucu üzerinde başvuru sırasında anlaşmaları hâlinde taraflar veya tarafların imzasını taşıyan bir tutanakla beraber üzerinde anlaşılan arabulucu, durumu adliye arabuluculuk bürosuna bildirdiğinde bu arabulucu görevlendirilir. Dava şartı olan arabuluculuk ile ilgili uyuşmazlıklarda liste dışında bir arabulucu görevlendirilemez.
düzenlemeleri yer almaktadır.
IV. KAMU DENETÇİSİ SN. YAHYA AKMAN’IN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE ÖNERİSİ
7. Kamu Denetçisi tarafından yapılan inceleme ve araştırma neticesinde; başvurunun reddi gerektiği yönündeki öneri Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur.
V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE
A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme 8. Başvurucu 1 numaralı paragrafta ayrıntılarına yer verilen başvurusunda; Adalet Bakanlığı tarafından açılan Arabuluculuk yazılı sınavında başarılı olduğunu ancak Arabuluculuk siciline kayıt için yaptığı başvurunun Bakanlık tarafından reddedildiğini belirterek Kurumumuza başvurmuştur.
9. 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunun 19 uncu maddesinde Adalet
Bakanlığı Arabuluculuk Daire Başkanlığının, özel hukuk uyuşmazlıklarında arabuluculuk yapma yetkisini kazanmış kişilerin sicilini tutacağı ve 20 nci maddesinde ise diğer koşulların yanında “Terör örgütleriyle iltisaklı veya irtibatlı olmamak” koşulunun da Arabuluculuk siciline kayıt olabilmek için gerekli olduğu belirtilmiştir.
10. 30439 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu Yönetmeliğinin “Tanımlar” başlıklı 4 üncü maddesinde ise arabuluculuk hizmetinin bir kamu hizmeti olarak sayıldığı anlaşılmaktadır.
11. 677 sayılı KHK’nın kanunlaştırılması amacıyla çıkarılan 6749 sayılı Kanun’un 3. maddesinde, MGK’ca devletin millî güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara ve terör örgütlerine üyeliği, mensubiyeti veya iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğu değerlendirilen hâkim ve savcılar hakkında HSYK Genel Kurulunca meslekte kalmalarının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmalarına karar verileceği belirtilmiş; buna ilişkin usul ve esaslar açıklanmıştır. Belirtilen maddenin (3) numaralı fıkrasında ise “Birinci fıkra uyarınca görevine son verilenler hakkında da 4 üncü maddenin ikinci fıkrası hükümleri uygulanır.” hükmüne yer verilmiştir. 6749 sayılı Kanun’un 4. maddesinin (1) numaralı fıkrasında, yargı mensubu veya bu meslekten sayılan kişilerden olmayan bazı kamu görevlilerinin idari işlemle meslekten çıkarılmalarına ilişkin usul düzenlenmiş; (2) numaralı fıkrasının birinci cümlesinde ise (1) numaralı fıkra uyarınca görevine son verilenlerin bir daha kamu hizmetinde
istihdam edilemeyeceği belirtilmiştir. 6749 sayılı Kanun’un 3. maddesinin (3) numaralı fıkrasının yaptığı atıf gözetildiğinde HSYK kararıyla 6749 sayılı Kanun’daki usul uyarınca meslekten çıkarılan hâkim ve savcıların bir daha kamu hizmetinde istihdam edilemeyecekleri anlaşılmaktadır.
12. Arabulucu, taraflar arasındaki çatışmanın çözümüne yardımcı olmak amacıyla arabuluculuk sürecini idare eden ve arabuluculuk yöntemlerini bilip uygulayabilen tarafsız gerçek kişidir. Arabuluculuk, Kanun’a göre yapılabileceği gibi Kanun’a tabi olmaksızın da yapılabilir. Adi arabuluculuk, Kanun’a tabi olmaksızın yapılan arabuluculuktur. Adi arabuluculukta, tarafların seçtiği herhangi bir kimse, arabulucu olabilir.
Taraflar arasında yapılacak sulh anlaşmasına uyulmaması hâlinde icra, genel hükümlere göre yapılır.
Nitelikli arabuluculuk ise Kanun’a göre yapılan arabuluculuktur. Bu durumda arabuluculuk faaliyeti, Kanun’a göre tutulan sicile kayıtlı arabulucular tarafından yürütülür. Faaliyet yürütülürken Kanun’da yer alan emredici kurallara uyulmalıdır. Nitelikli arabuluculuk, arabuluculuğa gitmenin ihtiyari olduğu arabuluculuk ve dava şartı arabuluculuk olarak ikiye ayrılır. Dava şartı arabuluculukta (hali hazırda ilgili kanunlarda belirtilen bazı iş, ticari ve tüketici uyuşmazlıklarında), dava açmadan önce arabuluculuğa başvurmak zorunludur. Faaliyet sonucu hazırlanan anlaşmaya uyulmazsa, mahkemeden alınacak icra edilebilirlik şerhi neticesinde, Kanun gereği ilam niteliğinde belge elde edilir ve icra, ilamlı icra hükümlerine göre yapılabilir (madde 18/1-3). Taraflar, vekilleri ve arabulucu tarafından imza edilen anlaşma belgesi de ilam niteliğinde belge sayılır ve ilamlı icra hükümlerine göre icra edilir (madde 18/4).Türkiye’de Kanun’a göre yapılan arabuluculukta arabulucu, Adalet Bakanlığı tarafından tutulan sicile kaydedilmiş gerçek kişi olmalıdır. Arabulucular için bir sicil öngörülmesinin nedeni arabuluculuk unvanı ve bu unvandan kaynaklanan yetkilerin kullanımını belli bir düzene bağlamak ve arabulucuların denetlenebilmesini mümkün kılmaktır. Söz konusu sicil, yani özel hukuk uyuşmazlıklarında arabuluculuk yapma yetkisini kazanmış kişilerin sicili, Hukuk İşleri Genel Müdürlüğü bünyesinde oluşturulan
Arabuluculuk Daire Başkanlığı tarafından tutulmaktadır Eğitim almış ve sicile kaydolmuş kişilerin bu görevi yapabilmesi, arabulucunun üstlendiği rolün önemi nedeniyle ve yöntemin güvenilir olmasını sağlamak amacıyla düzenlenmiştir. (bk. Kanun’un Genel Gerekçesi). Taraflar arızi olarak ve istekleri üzerine sicile kayıtlı olmayan bir arabulucudan da faydalanabilirler. Ancak bu durum, o kişiye bu kanun anlamında arabulucu sıfatı kazandırmaz ve yapılan faaliyet kanunda belirtilen sonuçları doğurmaz. Bu imkânlardan yararlanabilmek için listeye kayıtlı ve doğal olarak, belge almış bir arabulucu ile faaliyet yapmak gerekecektir. Neticede, yukarıda ifade edilen tüm koşulları yerine getiren kişiler, Daire
Başkanlığına yazılı başvuruda bulunacaklar ve gerekli şartları karşıladıkları anlaşılırsa, sicile kayıtları gerçekleştirilecek ve bu kayıt tarihinden itibaren de faaliyetlerine başlayabileceklerdir (HUAK, madde 20/3) (TEMEL ARABULUCULUK EĞİTİMİ Katılımcı Kitabı https://adb.adalet.gov.tr/Resimler/SayfaDokuman/40320221402571.pdf)
13. Arabulucu tarafsız, önyargısız olmalı ve silahların eşitliği ilkesine uygun davranmalıdır. Arabulucu, tarafların kendisine ve alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemi olan arabuluculuk yöntemine güveni tesis etmelidir. Avukat, hukuki ilişkilerin düzenlenmesi ve hukuki uyuşmazlıkların çözümünde bilgi ve tecrübesini adaletin hizmetine ve kişilerin yararlanmasına sunan kimsedir. “Avukat” uyuşmazlık taraflarından birini temsil eder; onun hak ve menfaatlerinin korunmasına yardımcı olur; dolayısıyla taraflıdır. “Arabulucu” ise uyuşmazlığın çözümüne yardımcı olur, tarafı temsil etmez; bilakis tarafsızdır.
Avukatlık mesleğini icra etmek için, 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’ndaki şartları taşıyan hukuk fakültesi mezunlarının avukatlık stajını tamamladıktan sonra bir baroya kayıt olmaları gerekmektedir. Arabulucu
olabilmek için ise HUAK’daki şartları taşımak ve Arabuluculuk Daire Başkanlığının tuttuğu sicile kaydolmak gerekir. Her bir taraf avukatını seçerken serbestçe hareket edebilirken, arabulucunun seçimi veya hangi usulle atanacağı konusunda tarafların tümünün ortaklaşa karar vermeleri gerekir. Hâlihazırda bazı kanunlarda belirli tip uyuşmazlıkların (şu an için bazı iş, ticari ve tüketici uyuşmazlıklarının)
çözümünde arabuluculuğa başvurmak dava şartı olarak kabul edilmiştir. İlgili kanunlarda arabulucuya başvurulmuş olması dava şartı olarak kabul edilmiş ise arabuluculuk sürecine Kanun’da yer alan hükümler uygulanır. Daire Başkanlığı, sicile kayıtlı arabulucuları, görev yapmak istedikleri adli yargı ilk derece mahkemesi adalet komisyonlarına göre listeler ve listeleri ilgili komisyon başkanlıklarına gönderir. Bir arabulucu, en fazla üç komisyon listesine kaydolabilir (HUAK madde 20/4; HUAKY madde 30/9).Arabulucu, komisyon başkanlıklarına bildirilen listeden büro tarafından belirlenir (HUAK madde 18/A/5). Ancak tarafların listede yer alan herhangi bir arabulucu üzerinde anlaşmaları hâlinde bu arabulucu görevlendirilir. (TEMEL ARABULUCULUK EĞİTİMİ Katılımcı Kitabı https://adb.adalet.gov.tr/Resimler/SayfaDokuman/40320221402571.pdf)
14. Başvuran her ne kadar Ankara 19. Ağır Ceza Mahkemesi 25.02.2020 tarih ve Esas
Karar sayılı kararı ile hakkındaki terör örgütüne üye olma suçunun sanık tarafından işlenmediğinin sabit olması nedeniyle Ceza Muhakemesi Kanunu 223/2-b maddesi gereğince beraat kararı verildiğini belirtmiş ise de idarece de belirtildiği üzere hakkında Ankara Hâkimi olarak görev yapmaktayken, Hâkimler ve Savcılar Kurulu Genel Kurulunun 31.08.2016 tarihli ve sayılı kararı ile FETÖ/PDY örgütü ile iltisak ve irtibatı olduğu sabit görüldüğünden, 23.07.2016 tarih ve 29779 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 667 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde
Kararnamenin 3 üncü maddesinin 1 inci fıkrası uyarınca meslekte kalmasının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmasına karar verildiği ve kararın 29.11.2016 tarihinde kesinleştiği görülmektedir.
15.Yukarıdaki açıklamalardan da anlaşılacağı üzere arabulucu hakim gibi tarafsız bir şekilde uyuşmazlığın çözülmesi için görev yapar. Adalet hizmetleri içerisinde alternatif bir uyuşmazlık çözüm müessesi olan arabuluculuk kurumunun ehemmiyeti, bu kurumu temsil edecek ve bu kapsamda faaliyet gösterecek arabulucularda olması gereken nitelikler bir bütün olarak değerlendirildiğinde, arabulucular siciline kaydedilmek için aranan şartlardan biri olan terör örgütleriyle iltisaklı veya irtibatlı olmamak şartını taşımadığı sonucuna varılan başvuranın, arabuluculuk sicilindeki kaydının reddine ilişkin şikayet konusu işlemde hukuka aykırılık görülmemektedir.
16. Başvuranın iddiaları, idarenin konuyla ilgili açıklamaları, ilgili mevzuat, ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu hükümleri, Anayasa Mahkemesi kararları doğrultusunda, Arabuluculuk mesleğinin kamu hizmeti olması ve 672 sayılı Kanun Hükmünde
Kararname ile düzenlenen, sonrasında 7080 sayılı Kanun ile yinelenen “OHAL KHK’ları kapsamında kamu görevinden çıkarılan kişilerin bir daha kamu hizmetinde istihdam edilemeyecekleri, doğrudan veya dolaylı olarak görevlendirilemeyecekleri” hükmü, arabulucuların sahip olduğu hak, yetki ve yükümlülükler, adil yargılamanın tesisinde taşıdığı önem dikkate alındığında arabulucular siciline kaydedilmek için aranan şartlardan biri olan terör örgütleriyle iltisaklı veya irtibatlı olmamak şartını taşımadığı sonucuna varılan başvuranın, arabuluculuk sicilindeki kaydının reddine ilişkin idarenin işleminde hukuka ve hakkaniyete aykırılık bulunmadığı sonuç ve kanaatine varılmıştır.
B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme
17. İyi yönetim ilkelerine 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu
Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin 6 ncı maddesinde yer verilmiş olup, söz konusu ilkeler yönünden yapılan değerlendirme neticesinde Adalet
Bakanlığı Arabuluculuk Daire Başkanlığı tarafından istenilen bilgi ve belgelerin Kurumumuza süresi içinde ve gerekçeli olarak gönderildiği anlaşılmıştır.
VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA
18. 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun 21 inci maddesinin birincisi fıkrası uyarınca, bu Ret
Kararının başvurana tebliğ edildiği tarihten itibaren, ilgili idarenin işlemine karşı (varsa) dava açma süresinden kalan süre işlemeye devam edecek olup Ankara İdare Mahkemelerinde yargı yolu açıktır.
VII. KARAR
Yukarıda açıklanan gerekçeler ve dosya kapsamına göre BAŞVURUNUN REDDİNE; Kararın ADALET BAKANLIĞI ARABULUCULUK DAİRE BAŞKANLIĞINA ve Başvurana tebliğine, Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi.
Şeref MALKOÇ
Kamu Başdenetçisi