|
ÖZET: Başvuru, miras yoluyla edinilen taşınmazların tescili için arabuluculuk sonucunda alınan icra edilebilirlik şerhi olan belgenin Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğü tarafından dikkate alınmaması üzerine yapılmıştır. Başvuran vekili, arabuluculuk sürecinin ardından düzenlenen anlaşma belgesinin, Yumurtalık Sulh Hukuk Mahkemesi tarafından icra edilebilirlik şerhi ile desteklendiğini ve bu nedenle tescil işleminin yapılması gerektiğini ifade etmiştir. Ancak, Tapu Müdürlüğü, mevcut yasal düzenlemeler gereği bu tür belgelerin tescil için yeterli olmadığını belirterek başvuruyu reddetmiştir.
İlgili idarenin açıklamalarında, arabuluculuk anlaşma belgelerinin resmi belge niteliği taşıdığı ve icra edilebilirlik şerhi almış olmalarının, taşınmazların tescilinde yeterli olmadığı vurgulanmıştır. Ancak, Adalet Bakanlığı’nın görüşü, bu belgelerin tescil için kullanılabileceğini öne sürmektedir. Bu durum, arabuluculuk anlaşmalarının hukuki geçerliliği ve tescil süreçleri açısından belirsizlik yaratmaktadır. Sonuç olarak, Kamu Denetçiliği Kurumu, başvurunun kabul edilmesi yönünde tavsiyede bulunmuş ve Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğü’ne, icra edilebilirlik şerhi olan arabuluculuk anlaşma belgesine dayanarak taşınmazın tescilinin gerçekleştirilmesi gerektiğini hatırlatmıştır. Bu karar, ilgili idarenin yasal süreçlere uygun hareket etmesi ve başvuranın haklarının korunması açısından önem taşımaktadır. |
T.C. TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU
(OMBUDSMANLIK)
SAYI : 2024/9971-S.24.15349
BAŞVURU NO : 2024/5188
KARAR TARİHİ : 20.09.2024
TAVSİYE KARARI
BAŞVURAN VEKİLİ / TEMSİLCİSİ :
BAŞVURUYA KONU İDARE : TAPU VE KADASTRO GENEL MÜDÜRLÜĞÜ
BAŞVURUNUN KONUSU : Başvuranın, miras dolayısıyla sahip olduğu taşınmazlara ilişkin yapılan arabuluculuk sonucunda alınan ve mahkeme tarafından icra edilebilirlik şerhi verilen arabuluculuk belgesine istinaden tescil işlemi yapılması talebi hakkındadır
BAŞVURU TARİHİ : 23.04.2024
I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ
1. Kurumumuza tarihinde (T.C. Kimlik No: ) tarafından yapılan ekli şikâyet başvurusunda başvuran vekili özetle; müvekkilinin miras dolayısıyla sahip olduğu taşınmazlara ilişkin Arabuluculuk Daire Başkanlığının / sayılı dosyası ile ihtiyari arabuluculuk yapıldığını, tarafların istediği şekilde paylaşım yapılarak arabuluculuk anlaşma belgesi düzenlendiğini, söz konusu arabuluculuk anlaşma belgesine ilam niteliği kazandırılmak amacıyla Yumurtalık Sulh Hukuk
Mahkemesinin / E. Sayılı dosyası ile icra edilebilirlik şerhi kararı alındığını ve ilgili kararın kesinleştiğini, arabuluculuk anlaşma belgesi ve icra edilebilirliğe ilişkin kesinleşmiş mahkeme kararı ile
Yumurtalık Tapu Müdürlüğü’ne / sayılı başvuru yapıldığını, Yumurtalık Tapu Müdürlüğü tarafından “Yapılan inceleme sonucu mahkeme kararında icra edilebilirlik şerhine istinaden arabuluculuk anlaşması ile tapuya tescilin mümkün olmadığı anlaşılmış olup …” şeklinde gerekçe ile başvurunun reddedildiğini, ancak 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu’nun 18. maddesi
gereğince taşınmazların paylaştırılması ve ortaklığın giderilmesi davalarının arabuluculuğa elverişli hale getirildiğini ve arabuluculuk anlaşma belgesinin de ilam niteliğinde belge sayıldığını ifade etmekte; arabuluculuk anlaşma belgesine istinaden tescil işleminin yapılmasını talep etmektedir.
II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI
2. Kurumumuzun 30.04.2024 tarih ve sayılı bilgi-belge talep yazısına cevaben Çevre, Şehircilik Ve İklim Değişikliği Bakanlığı Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğü XII. (Hatay) Bölge
Müdürlüğünün 03.05.2024 tarihli ve – – sayılı cevabi yazısında özetle, 2.1. Tapu Dairesi Başkanlığı’nın 01.12.2023 tarih 10825966 sayılı görüşünde “6325 sayılı Hukuk
Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu Yönetmeliği’nin 222inci maddesi uyarınca taraflar arabuluculuk faaliyeti sonunda bir anlaşmaya varırlarsa, taraf imzası ile arabuluculuk imzasını taşıyan arabuluculuk anlaşmasının icra edilebilirliğine ilişkin şerh verilmesini talep edebilirler. Bu şerhi içeren anlaşma ilam niteliğinde belge sayılır. Bu da anlaşmanın ilamlı icraya konu edilebilmesi anlamı taşır.” denildiği ve taşınmazların tescil edilmesinin mümkün olmadığı ancak icra edilebilirlik şerhinin verilebileceği konusunda müdürlük görüşünün Bölge Müdürlüğünce uygun görüldüğü, 2.2. Başvuru konusuna emsal teşkil edecek şekilde gerçekleştirilmiş tescil işlemi bulunmadığı, 2.3. Başvuru konusu talebe ilişkin başvuran veya diğer ilgililer tarafından yargı organlarında açılmış/sonuçlanmış herhangi bir dava bilgisi bulunmadığı, 2.4. Mevcut yasal düzenlemeler kapsamında, icra edilebilirlik şerhi olsun ya da olmasın taşınmaz/mülkiyet devri sonucunu doğuran her türlü “anlaşma belgesi” için tarafların tapu müdürlüğüne gidilerek edimlerin yerine getirilmesi gerektiğinin değerlendirildiği, ayrıca tapu sicili uygulamasında kesinleşmiş boşanma kararının parçası olan protokoller ve 659 sayılı KHK kapsamındaki sulhnamelerde tapu işleminin gerçekleştirilmesi için taraf teşkilinin sağlanması ile tescil/terkin ve devre ilişkin iradenin tapu siciline taraflarca yansıtılması gerektiği, bu nedenlerle anlaşma belgelerinin taşınmazlarla ilgili olarak kesinleşmiş ilam niteliğinde değerlendirilmesinin mümkün olmadığı, 2.5. 12.10.2017 tarihinde Adalet Bakanlığı Hukuk İşleri Genel Müdürlüğü’nde yapılan toplantıda da özet olarak; Türk Medeni Kanunu’nun 1013 maddesinin ikinci ve üçüncü fıkralarında tescilsiz iktisap hallerini düzenlediği ve bunların Türk Medeni Kanunu’nun 705. maddesi ve diğer mevzuatta belirtilen durumlarla sınırlı olduğu, bu nedenle taşınmaza ilişkin anlaşma icra edilebilirlik şerhi alsa bile bu kapsamda değerlendirilemeyeceği, belgelerin ancak Türk Medeni Kanunu 716. madde kapsamında bir yetki vereceği, bu konuda Kamulaştırma Kanunu 8/5 maddesine benzer bir yasal düzenleme yapılması gerektiği yönünde görüş birliğine varıldığı, 2.6. Sonuç olarak mevcut yasal durum karşısında arabuluculuk anlaşma belgelerinin taşınmaza yönelik işlemlerde mahkeme kararı gibi uygulanabilmesinin mümkün olmadığı açıklamalarına yer verilmiştir.
3. Kurumumuzun 06.05.2024 tarihli ve sayılı bilgi-belge talep yazısına cevaben Adalet
Bakanlığı Hukuk İşleri Genel Müdürlüğü Arabuluculuk Daire Başkanlığı’nın 18.07.2024 tarihli ve
– – sayılı cevabi yazısında özetle, 3.1. 03.07.2024 tarihinde Türkiye Büyük Millet Meclisine sunulan 60 sayılı “Bazı Kanunlarda
Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Teklifi”nin 33. maddesinin, İcra edilebilirlik şerhi almış taşınmazlara ilişkin arabuluculuk anlaşma belgeleri ile Tapu Müdürlüklerinde tek taraflı olarak işlem yapılmasına imkân sağlayan düzenlemeyi de içermekte olduğu, 3.2. Söz konusu yasa teklifinin Türkiye Büyük Millet Meclisi tarafından kabul edilmesi durumunda İcra edilebilirlik şerhi almış taşınmazlara ilişkin arabuluculuk anlaşma belgeleri ile Tapu Müdürlüklerinde tek taraflı olarak işlem yapılabileceğinin değerlendirildiği, açıklamalarına yer verilmiştir.
III. İLGİLİ MEVZUAT
4. 18.10.1982 tarihli ve 2709 sayılı T.C. Anayasası’nın; 4.1. “Mülkiyet hakkı” başlıklı 35. maddesinde, “Herkes, mülkiyet ve miras haklarına sahiptir. Bu haklar, ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabilir. Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz.”; 4.2. “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74. maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkralarında, “Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir. Türkiye
Büyük Millet Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler.”; 5. 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu’nun; 5.1. “Taşınmazın devrine veya taşınmaz üzerinde sınırlı ayni hak kurulmasına ilişkin uyuşmazlıklarda arabuluculuk” başlıklı 17/B maddesinde; “(1) Taşınmazın devrine veya taşınmaz üzerinde sınırlı ayni hak kurulmasına ilişkin uyuşmazlıklar arabuluculuğa elverişlidir.
(2) Birinci fıkra kapsamındaki uyuşmazlıklarda, tarafların yazılı olarak kararlaştırması ve arabulucunun bu kararı tutanak altına alması halinde arabulucunun talebiyle, arabuluculuk süreciyle sınırlı olmak ve konulduğu tarihten itibaren üç ayı geçmemek üzere tasarruf yetkisinin kısıtlandığına dair tapu siciline şerh verilir. Bu şerh, tarafların anlaşamaması veya tarafların şerhin kaldırılması konusunda anlaşması halinde arabulucunun talebiyle, üç aylık sürenin sonunda ise kendiliğinden kalkar.
(3) Arabuluculuk süreci sonunda tarafların anlaşması halinde anlaşma belgesi, taşınmazın devri veya taşınmaz üzerinde sınırlı ayni hak kurulmasıyla ilgili olarak kanunlarda yer alan sınırlamalar ile usul ve esaslar gözetilmek suretiyle düzenlenir.
(4) Anlaşma belgesinin icra edilebilirliğine ilişkin şerhin alınması zorunlu olup bu şerh taşınmazın bulunduğu yer sulh hukuk mahkemesinden alınır. Mahkeme yapacağı incelemede anlaşma içeriğini, arabuluculuğa ve cebri icraya elverişli olup olmadığı ve taşınmazın devri veya taşınmaz üzerinde sınırlı ayni hak kurulmasıyla ilgili olarak kanunlarda yer alan sınırlamalar ile usul ve esaslara uyulup uyulmadığı yönünden denetler; bu kapsamda kurum veya kuruluşlardan bilgi veya belge talep edebilir ve gerektiğinde duruşma açabilir.
(5) Anlaşma belgesinin icra edilebilirliğine ilişkin şerhin verilmesiyle ilgili diğer hususlar hakkında 18 inci madde hükmü uygulanır.” 5.2. “Tarafların anlaşması” başlıklı 18. maddesinde; “(1) Arabuluculuk faaliyeti sonunda varılan anlaşmanın kapsamı taraflarca belirlenir; anlaşma belgesi düzenlenmesi hâlinde bu belge taraflar ve arabulucu tarafından imzalanır.
(2) Taraflar arabuluculuk faaliyeti sonunda bir anlaşmaya varırlarsa, bu anlaşma belgesinin icra edilebilirliğine ilişkin şerh verilmesini talep edebilirler. Dava açılmadan önce arabuluculuğa başvurulmuşsa, anlaşmanın icra edilebilirliğine ilişkin şerh verilmesi, arabulucunun görev yaptığı yer sulh hukuk mahkemesinden talep edilebilir. Davanın görülmesi sırasında arabuluculuğa başvurulması durumunda ise anlaşmanın icra edilebilirliğine ilişkin şerh verilmesi, davanın görüldüğü mahkemeden talep edilebilir. Bu şerhi içeren anlaşma, ilam niteliğinde belge sayılır.
(3) İcra edilebilirlik şerhinin verilmesi, çekişmesiz yargı işidir ve buna ilişkin inceleme dosya üzerinden yapılır. Ancak arabuluculuğa elverişli olan aile hukukuna ilişkin uyuşmazlıklarda inceleme duruşmalı olarak yapılır. Bu incelemenin kapsamı anlaşmanın içeriğinin arabuluculuğa ve cebri icraya elverişli olup olmadığı hususlarıyla sınırlıdır. Anlaşma belgesine icra edilebilirlik şerhi verilmesi için mahkemeye yapılacak olan başvuru ile bunun üzerine verilecek kararlara karşı ilgili tarafından istinaf yoluna gidilmesi hâlinde, maktu harç alınır. Taraflar anlaşma belgesini icra edilebilirlik şerhi verdirmeden başka bir resmî işlemde kullanmak isterlerse, damga vergisi de maktu olarak alınır.
(4) (Ek: 12/10/2017-7036/35 md.) Kanunlarda icra edilebilirlik şerhi alınmasının zorunlu kılındığı haller hariç, taraflar ve avukatları ile arabulucunun, ticari uyuşmazlıklar bakımından ise avukatlar ile arabulucunun birlikte imzaladıkları anlaşma belgesi, icra edilebilirlik şerhi aranmaksızın ilam niteliğinde belge sayılır.
(5) (Ek: 12/10/2017-7036/24 md.) Arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılması hâlinde, üzerinde anlaşılan hususlar hakkında taraflarca dava açılamaz.” 6. 14.06.2012 tarihli ve 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu’nun “Kurumun Görevi” başlıklı 5. maddesinin birinci fıkrasında, Kurum, idarenin işleyişiyle ilgili şikâyet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir.”; 7. 28.03.2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu Denetçiliği
Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik’in “Tavsiye kararı” başlıklı 32. maddesinde, “İnceleme ve araştırma sonucunda şikâyetin yerinde olduğu kanaatine varılması hâlinde tavsiye kararı verilir…”;
düzenlemelerine yer verilmiştir.
IV. KAMU DENETÇİSİ YAHYA AKMAN’IN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE ÖNERİSİ
8. Kamu Denetçisi tarafından yapılan inceleme ve araştırma neticesinde; başvuranın, miras dolayısıyla sahip olduğu taşınmazlara ilişkin yapılan arabuluculuk sonucunda alınan ve mahkeme tarafından icra edilebilirlik şerhi verilen arabuluculuk belgesine istinaden tescil işlemi yapılması talebi kapsamında Tavsiye Kararı verilmesi yönünde hazırlanan öneri Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur.
V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE
A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme 9. Başvuran vekili özetle; müvekkilinin miras dolayısıyla sahip olduğu taşınmazlara ilişkin ihtiyari arabuluculuk yapılarak arabuluculuk anlaşma belgesi düzenlendiğini, icra edilebilirlik şerhi alınan arabuluculuk anlaşma belgesine istinaden tescil işleminin yapılmasını talep etmektedir.
10. Dosyası kapsamında mevcut bilgi ve belgelerin incelenmesinden özetle; 10.1. Başvuranın miras dolayısıyla sahip olduğu taşınmazlara ilişkin Arabuluculuk Daire Başkanlığının
/ sayılı dosyası ile ihtiyari arabuluculuk yapıldığı, 10.2. Tarafların istediği şekilde paylaşım yapılarak arabuluculuk anlaşma belgesi düzenlendiği, 10.3. Söz konusu arabuluculuk anlaşma belgesine ilam niteliği kazandırılmak amacıyla Yumurtalık Sulh
Hukuk Mahkemesinin / Esas sayılı dosyası ile icra edilebilirlik şerhi kararı alındığı ve ilgili kararın kesinleştiği, 10.4. Arabuluculuk anlaşma belgesi ve icra edilebilirliğe ilişkin kesinleşmiş mahkeme kararı ile
Yumurtalık Tapu Müdürlüğü’ne / sayılı başvuru yapıldığı, ancak Yumurtalık Tapu Müdürlüğü tarafından başvurunun reddedildiği, 10.5. İdare tarafından başvurunun reddi gerekçesi olarak mevcut yasal düzenlemeler kapsamında, icra edilebilirlik şerhi olsun ya da olmasın taşınmaz/mülkiyet devri sonucunu doğuran her türlü “anlaşma belgesi” için tarafların tapu müdürlüğüne gidilerek edimlerin yerine getirilmesi gerektiğinin, ayrıca tapu sicili uygulamasında kesinleşmiş boşanma kararının parçası olan protokoller ve 659 sayılı KHK kapsamındaki sulhnamelerde tapu işleminin gerçekleştirilmesi için taraf teşkilinin sağlanması ile tescil/terkin ve devre ilişkin iradenin tapu siciline taraflarca yansıtılması gerektiğinin, bu nedenlerle anlaşma belgelerinin taşınmazlarla ilgili olarak kesinleşmiş ilam niteliğinde değerlendirilmesinin mümkün olmadığının ifade edildiği, 10.6. Ayrıca 12.10.2017 tarihinde Adalet Bakanlığı Hukuk İşleri Genel Müdürlüğü’nde yapılan toplantıda da özet olarak; Türk Medeni Kanunu’nun 1013 maddesinin ikinci ve üçüncü fıkralarında tescilsiz iktisap hallerini düzenlediğinin ve bunların Türk Medeni Kanunu’nun 705. maddesi ve diğer mevzuatta belirtilen durumlarla sınırlı olduğunun, bu nedenle taşınmaza ilişkin anlaşma icra edilebilirlik şerhi alsa
bile bu kapsamda değerlendirilemeyeceğinin, belgelerin ancak Türk Medeni Kanunu 716. madde kapsamında bir yetki vereceğinin, bu konuda Kamulaştırma Kanunu 8/5 maddesine benzer bir yasal düzenleme yapılması gerektiği yönünde görüş birliğine varıldığının belirtildiği, 10.7. Bununla birlikte Adalet Bakanlığı Hukuk İşleri Genel Müdürlüğü Arabuluculuk Daire
Başkanlığı’nın görüş niteliğindeki yazısında ise, 03.07.2024 tarihinde Türkiye Büyük Millet Meclisine sunulan 60 sayılı “Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Teklifi”nin 33. maddesinin, İcra edilebilirlik şerhi almış taşınmazlara ilişkin arabuluculuk anlaşma belgeleri ile Tapu Müdürlüklerinde tek taraflı olarak işlem yapılmasına imkân sağlayan düzenlemeyi de içermekte olduğunun, söz konusu yasa teklifinin Türkiye Büyük Millet Meclisi tarafından kabul edilmesi durumunda İcra edilebilirlik şerhi almış taşınmazlara ilişkin arabuluculuk anlaşma belgeleri ile Tapu Müdürlüklerinde tek taraflı olarak işlem yapılabileceğinin değerlendirildiğinin belirtildiği, anlaşılmıştır.
11. Arabuluculuk, uyuşmazlıkların çözümünde kullanılan alternatif bir uyuşmazlık çözüm yöntemidir.
Bu süreçte, taraflar arasında anlaşmazlıkların çözümüne yardımcı olmak üzere tarafsız bir üçüncü kişi olan arabulucu görevlendirilir. Arabulucu, taraflar arasında iletişim ve müzakerelerin yürütülmesine destek olur, tarafların karşılıklı çıkarlarını ve anlaşmazlıklarının çözümünü teşvik eder. Arabuluculuk anlaşma belgesi ise, arabuluculuk süreci sonucunda tarafların üzerinde mutabakata vardığı anlaşmanın resmi bir belgesi olup, bu yönüyle hukuken geçerliliği olan bir anlaşma belgesidir.
12. 7445 sayılı İcra ve İflas Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un kabulüyle birlikte taşınmazın devrine veya taşınmaz üzerinde sınırlı ayni hak kurulmasına ilişkin uyuşmazlıkların arabuluculuğa elverişli olduğu açıkça düzenlenmiştir. Bu değişiklik düzenlemesi, 7445 sayılı Kanunun 34. maddesiyle Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu’na (HUAK) 17/B maddesinin eklenmesi suretiyle gerçekleştirilmiştir. 7445 sayılı Kanunun 43/1. maddesi gereğince, HUAK’a eklenen bu madde, 01.09.2023 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Bu madde ile yasa koyucu tarafından taşınmaz mülkiyetinin devrini ve taşınmaz üzerinde sınırlı ayni hak kurulması HUAK’ın kapsamına dahil edilerek taşınmazın aynına ilişkin uyuşmazlıkların arabuluculuk aracılığıyla çözüme kavuşturulması hedeflenmiştir.
13. Bilindiği üzere, taşınmazın üzerinde ayni hak kurulmasını konu olan sözleşmeler kural olarak resmi şekle tabidir. Bu durum TMK’nın 706/1. maddesinde “Taşınmaz mülkiyetinin devrini amaçlayan sözleşmelerin geçerli olması, resmî şekilde düzenlenmiş bulunmalarına bağlıdır.” düzenlemesiyle ortaya konmuş ve hemen arkasından maddenin ikinci fıkrasında ölüme bağlı tasarrufların ve mal rejimi sözleşmelerinin, kendilerine özgü şekillere tâbi oldukları istisnasına yer verilmiştir.
14. Bununla birlikte, Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu’nda (HUAK) yapılan son değişiklikle, taşınmazın devrine veya taşınmaz üzerinde sınırlı ayni hak kurulmasına ilişkin uyuşmazlıkların arabuluculuğa elverişli olduğu düzenlemesinde taşınmazın aynına ilişkin uyuşmazlıklarda arabuluculuk anlaşma belgesinin yazılı şekilde düzenlenmesi de yeterli bulunmamış ve bu sözleşmeye bir de icra edilebilirlik şerhi alınması şartı eklenmiştir. Böylece taşınmazın aynında değişikliğe sebep olan
anlaşmada arabulucunun gözünden kaçan bir eksiklik veya hukuka aykırılık bulunuyorsa; bunun hakim tarafından denetlenmesi yoluyla giderilmesi amaçlanmıştır. Yasa koyucu tarafından HUAK’ın 17/B maddesiyle taşınmaz mülkiyetinin (veya taşınmaz üzerindeki sınırlı ayni hakların) kazanılması için yazılı şekil şartına ve icra edilebilirlik şerhi alınmasına tabi yeni bir kazanma sebebi oluşturulduğu sonucuna varılmaktadır.
15. HUAK’daki değişiklikler doğrultusunda, taşınmazın aynına ilişkin uyuşmazlıkların arabuluculuk yoluyla çözülmesi halinde, tarafların ulaştığı anlaşmanın yazılı şekle uygun olarak arabuluculuk anlaşma belgesi haline getirilmesi ve bu anlaşma belgesine icra edilebilirlik şerhi alınması zorunlu hale getirilmiştir.
Taşınmazın aynına ilişkin uyuşmazlıklarda arabuluculuk anlaşma belgesine icra edilebilirlik şerhi, taşınmazın bulunduğu yer sulh hukuk mahkemesinden alınmaktadır. Mahkeme, anlaşma içeriğini, arabuluculuğa ve cebri icraya elverişli olup olmadığını, ayrıca taşınmazın devri veya taşınmaz üzerinde sınırlı ayni hak kurulmasına ilişkin olarak ilgili kanunlarda öngörülen sınırlamalara ve usul ve esaslara uyulup uyulmadığını denetler. Dolayısıyla mahkemenin arabuluculuk anlaşma belgesine icra edilebilirlik şerhi vermesinden sonra, bu belgede belirtilen ayni hakların tapu sicilinde tescil edilmesi talebinde bulunulabileceği kabul edilmelidir.
16. Kaldı ki, anlaşma belgeleri, HUAK’ın 17/B/5. maddesinde HUAK’ın 18. maddesine yapılan yollama nedeniyle ilam niteliğinde belgedir. 7445 sayılı Kanun değişikliğiyle ilam niteliğinde belge kavramına, arabuluculuk anlaşma belgeleri bağlamında yeni bir işlev eklenmekte ve sadece icra müdürlüklerindeki ilamlı takiplerin değil, tescil taleplerinin de hukuki dayanağını teşkil etme vasfı kazandırılmaktadır. HUAK’ın “Tarafların anlaşması” başlıklı 18. maddesinin üçüncü fıkrası gereğince, icra edilebilirlik şerhi verilmesine ilişkin incelemenin kapsamının anlaşmanın içeriğinin cebri icraya elverişli olup olmadığı hususları ile sınırlı olduğu düzenlenmiştir. Şu halde; mahkeme kararı (ilam) icrası için ilgili
İcra Müdürlüğü’ne başvuru yapabilme olanağının ötesinde, mahkeme kararı (ilam) etkisinin her türlü kişi, kamu ve özel kurum ile kuruluş nezdinde arabuluculuk tutanağının direkt uygulanabilme kabiliyetine sahip olması anlaşılmalıdır.
17. Ayrıca yargılama sürelerinin uzunluğu dikkate alındığında ilgililerin arabuluculuk anlaşma belgesinin uygulanmasını sağlamak için bir de tescile zorlama davası açmak zorunda kalması çeşitli olumsuz sonuçlara yol açabilir. Öncelikle, tescile zorlama davası açma gerekliliği, kişinin hak kaybına uğrama ihtimalini artırmaktadır. Bu durumda, anlaşmanın uygulanabilirliğini sağlamak için ek bir hukuki süreç başlatılması, tarafların daha fazla zaman ve enerji harcamasına neden olabilir. Ayrıca, bu durum, yargının iş yüküne yeni davalar ekleyerek mevcut yoğunluğu da artıracaktır. Bu sonuç, arabuluculuk yoluyla elde edilmesi amaçlanan kazan-kazan formülüne de barışçıl çözüm yolu ilkesine de uygun değildir.
Bu bağlamda, arabuluculuğun sağladığı avantajların, bu tür ek yükümlülükler ve davalar yüzünden yeterince değerlendirilememesi ve anlaşmaların uygulanabilirliğinin riske girmesi gibi sorunlar ortaya çıkabilir.
18. Özetle; 7445 sayılı Kanun değişikliğiyle taşınmazın devrine veya taşınmaz üzerinde sınırlı ayni hak kurulmasına ilişkin uyuşmazlıkların arabuluculuğa elverişli olduğu, HUAK’ın 17/B maddesinde tarafların taşınmazın aynına ilişkin bir uyuşmazlıkta arabuluculuk yoluyla çözüme varmaları halinde, bunu arabuluculuk anlaşma belgesi haline getirmeleri ve bu anlaşma belgesine icra edilebilirlik şerhi almaları
gerekliliği açıkça düzenlenmiştir. 7445 sayılı Kanun öncesinde arabuluculukta anlaşan taraflara, bu anlaşmayı yazılı hale getirme konusunda irade serbestisi tanınmışken, taşınmazın aynına ilişkin uyuşmazlıklar açısından anlaşma, yazılı şekil şartına tabi kılınmıştır. HUAK’ın 17/B maddesinde yapılan değişiklikle yasa koyucu tarafından taşınmaz mülkiyetinin (veya taşınmaz üzerindeki sınırlı ayni hakların)
kazanılması için yazılı şekil şartına ve icra edilebilirlik şerhi alınmasına tabi yeni bir kazanma sebebi oluşturulduğu sonucuna varılmaktadır. Bu kazanma sebebinin sadece taşınmazın malikine değil; ayni hakkı kazanma konusunda arabuluculuk anlaşma belgesiyle yetkilendirilmiş tarafa da tescil talebinde bulunma hakkını verdiği düşünülmektedir.
19. Ayrıca Adalet Bakanlığı Hukuk İşleri Genel Müdürlüğü Arabuluculuk Daire Başkanlığı’nın görüş niteliğindeki yazısında da, 03.07.2024 tarihinde Türkiye Büyük Millet Meclisine sunulan 60 sayılı “Bazı
Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Teklifi”nin 33. maddesinin, İcra edilebilirlik şerhi almış taşınmazlara ilişkin arabuluculuk anlaşma belgeleri ile Tapu Müdürlüklerinde tek taraflı olarak işlem yapılmasına imkân sağlayan düzenlemeyi de içermekte olduğunun, söz konusu yasa teklifinin Türkiye
Büyük Millet Meclisi tarafından kabul edilmesi durumunda İcra edilebilirlik şerhi almış taşınmazlara ilişkin arabuluculuk anlaşma belgeleri ile Tapu Müdürlüklerinde tek taraflı olarak işlem yapılabileceğinin değerlendirildiğinin belirtildiği de göz önünde bulundurulduğunda idare tarafından başvuranın talebinin reddine ilişkin gerekçelerin dayanaksız olduğu anlaşılmaktadır. Nitekim arabuluculuk işlemleri ile ilgili en yetkili birim olan Adalet Bakanlığı Hukuk İşleri Genel Müdürlüğü Arabuluculuk Daire Başkanlığı da İcra edilebilirlik şerhi almış taşınmazlara ilişkin arabuluculuk anlaşma belgelerinin ilam niteliğinde olduğunu ve bu belgelere istinaden tapu müdürlüklerinde tek taraflı işlem yapılması gerektiğini kabul etmektedir.
Dolayısıyla bu kabule rağmen tescil talebinin reddedilmesinde hukuka ve mevzuata uygunluk bulunmadığı değerlendirilmektedir.
20. Yukarıda yer verilen ilgili mevzuat hükümleri somut olay çerçevesinde incelendiğinde, başvuran vekilin müvekkilinin miras yoluyla sahip olduğu taşınmaza ilişkin HUAK 17/B maddesi kapsamında Arabuluculuk Daire Başkanlığının / sayılı dosyası ile ihtiyari arabuluculuk yapıldığı, yine aynı Kanun’un 18/2. maddesi kapsamında Yumurtalık Sulh Hukuk Mahkemesinin /
Esas sayılı dosyası ile icra edilebilirlik şerhi kararı alındığını, kararın kesinleştiği anlaşılmakla Yumurtalık
Tapu Müdürlüğü tarafından / sayılı başvuruyu reddinin hukuka ve hakkaniyete uygun olmadığı değerlendirilmektedir.
21. Sonuç olarak dosya kapsamında yapılan inceleme neticesinde; arabuluculuk faaliyetinin uyuşmazlıkların çözümünde kullanılan alternatif bir uyuşmazlık çözüm yolu olduğu, arabuluculuk faaliyeti sonucunda düzenlenen arabuluculuk anlaşma belgesinin resmi bir belge olduğu ve HUAK’ın 17/B/5.
maddesinde HUAK’ın 18. maddesine yapılan yollama nedeniyle ilam niteliğinde belge sayıldığı, HUAK’ 17/B maddesinin eklenmesi suretiyle taşınmazın devrine veya taşınmaz üzerinde sınırlı ayni hak kurulmasına ilişkin uyuşmazlıkların arabuluculuğa elverişli olduğunun açıkça düzenlendiği, arabuluculuk anlaşma belgesinin yazılı şekilde düzenlenmesi yeterli görülmeyerek bu sözleşmeye de icra edilebilirlik şerhi alınması şartı eklenmesinin yasa koyucu tarafından HUAK’ın 17/B maddesiyle taşınmaz mülkiyetinin (veya taşınmaz üzerindeki sınırlı ayni hakların) kazanılması için yazılı şekil şartına ve icra edilebilirlik şerhi alınmasına tabi yeni bir kazanma sebebi oluşturulduğu sonucuna varılarak; icra edilebilirlik şerhi bulunan
arabuluculuk anlaşma belgesi ile tescil yapılması yönünde İdareye tavsiyede bulunulması gerektiği kanaati ve sonucuna varılmıştır.
B. İyi Yönetim İlkelerine Uygunluk Yönünden Değerlendirme 22. İyi yönetim ilkelerine 28.03.2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan
Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6. maddesinde yer verilmiş olup; İdarelerin Kurumumuzun bilgi ve belge talebine ilişkin cevabi yazılarının süresi içinde ve gerekçeli olarak Kurumumuza gönderildiği değerlendirildiğinden iyi yönetim ilkelerinden “dürüstlük”, “makul sürede karar verme” “nezaket”, “şeffaflık”, “hesap verilebilirlik” ilkelerine uygun davranıldığı, tavsiye kararına uygun olarak işlem tesis edilmesi halinde
“kanunilik” ilkesine de riayet edileceği değerlendirilmiştir.
VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA
23. 6328 sayılı Kanunun 21. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca tavsiye kararı üzerine otuz gün içinde herhangi bir işlem tesis edilmez veya eylemde bulunulmaz ise durmuş olan dava açma süresi kaldığı yerden işlemeye başlayacaktır. Buna göre; ilgili idarenin işlemine karşı (varsa) dava açma süresinden arta kalan sürede Adana Mahkemelerinde dava yolu açıktır.
VII. KARAR
Yukarıda açıklanan gerekçelerle, BAŞVURUNUN KABULÜ ile, Başvuruya konu kesinleşmiş icra edilebilirlik şerhi kararı olan arabuluculuk anlaşma belgesine istinaden taşınmazın tescilinin yapılmasına ilişkin TAPU VE KADASTRO GENEL MÜDÜRLÜĞÜNE
TAVSİYEDE BULUNULMASINA,
6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun 20. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca, Tapu ve
Kadastro Genel Müdürlüğü tarafından bu karar üzerine tesis edilecek işlemin otuz gün içinde
Kurumumuza bildirilmesinin zorunlu olduğunun hatırlatılmasına, Tavsiye Kararının BAŞVURAN ile TAPU VE KADASTRO GENEL MÜDÜRLÜĞÜNE tebliğine; Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisi’nce karar verildi.
Şeref MALKOÇ
Kamu Başdenetçisi