|
ÖZET: Başvuran, 24.11.2019 tarihli arabuluculuk sınavında iptal edilen sorular nedeniyle başarılı sayıldığını ve arabulucu siciline kaydedildiğini belirtmektedir. Ancak, arabuluculuk faaliyetine geç başlaması nedeniyle diğer arabuluculara göre daha az dosya almış ve maddi hak kaybına uğramıştır. Başvuran, bu durumun giderilmesi için Bakanlığa başvurmuş, ancak talebi reddedilmiştir.
Danıştay, başvuranın talebinin reddine karar vermiştir. Kararda, arabuluculuk sisteminin işleyişine ve mevzuatına uygun olarak, yeni kayıt olan arabulucuların dosya atama süreçlerinin mevcut düzenlemelere göre belirlendiği, bu nedenle başvuranın talebinin hukuka aykırı olduğu vurgulanmıştır. Ayrıca, arabulucuların sicile kayıt tarihinden itibaren faaliyete başlayabileceği ve ücret taleplerinin yalnızca görev aldıkları dosyalar üzerinden yapılabileceği belirtilmiştir. Sonuç olarak, başvuranın arabuluculuk faaliyetine geç başlamasından kaynaklanan hak kaybının giderilmesi talebi, mevzuat ve uygulama birliği açısından reddedilmiştir. |
T.C. TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU
(OMBUDSMANLIK)
SAYI : 2022/10435-S.22.16095
BAŞVURU NO : 2022/3093
KARAR TARİHİ : 17/08/2022
RET KARARI ,TCKN:
Adres:
BAŞVURUYA KONU İDARE : ADALET BAKANLIĞI
Başvuran, idarenin kusuru sebebiyle arabuluculuk faaliyetine geç
BAŞVURUNUN KONUSU :
başladığından bahisle, tarafına hak kaybının giderilmesini sağlayacak şekilde dosya ataması yapılmasını ya da bu mümkün değilse dosya sayısının mali karşılığının işlemiş faizi ile birlikte ödenmesini talep etmektedir.
BAŞVURU TARİHİ : 25/02/2022
I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ
1. Başvuran, 24.11.2019 tarihli arabuluculuk sınavında bazı sorularının Ankara 9. İdare Mahkemesince iptal edilmesi üzerine sınavdan başarılı sayıldığını ve arabulucu olarak sicile kaydının yapıldığını, dava şartı zorunlu arabuluculuk dosyası atanması için zorunlu olan eğitimleri tamamladıktan sonra Ankara Adli
Yargı İlk Derece Mahkemesi Adalet Komisyonu nezdinde arabulucu olarak atama listelerine her bir alanın ortalama puanından dahil edilerek görevini yapmaya başladığını, listelere bu şekilde dahil edilmesinin toplamda 33 dosyada görev yaptığı gibi bir sonuç doğurduğunu, geçen 21 ay sonunda komisyonda görev yapan bir arabulucuya ortalama 90-100 civarında dosya atandığını, bu sürede kendisine dosya tevzi edilmediği için elde edeceği gelir ve kazançlardan mahrum kalarak maddi hak kaybına uğradığını, kusuru olmamasına rağmen aynı sınavda başarılı olan diğer adaylara göre gecikmeyle arabuluculuk siciline kayıt olmasından doğan zararın tarafına yüklenemeyeceğini, bu hususta Bakanlığa yaptığı evrak kayıt sayılı dilekçesindeki taleplerinin reddedildiğini iddia ve ifadeyle, 24/11/2019 tarihli sınavı kazanarak göreve başlamış ve aktif olarak görev yapmış arabuluculara tevzi edilen ortalama dosya sayıları göz önünde bulundurularak Bakanlık tarafından tespit edilecek sayıda dosyanın (makul sürelerde ve mümkünse seri dosya olmak üzere) atanmasını ya da Bakanlıkça bulunacak bir çözüm yöntemi ile hak kaybının
/
giderilmesini; dosya ataması şeklinde zararının giderilememesi halinde arabuluculuk faaliyetine kendinden kaynaklanmayan sebeplerle geç başlayabilmiş olması nedeniyle dosya sayısının mali karşılığının işlemiş faizi ile birlikte ödenmesini talep etmektedir.
II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI
2. Kurumumuzun 11/05/2022 tarih ve S. sayılı yazısı ile Adalet Bakanlığı’ndan bilgi ve belge talebinde bulunulmuş olup, Bakanlık Hukuk İşleri Genel Müdürlüğü tarafından gönderilen 10/06/2022 tarih
ve / sayılı cevabi yazısında özetle:
2.1. Arabulucu portal üzerinden yapılan sicil başvurusu neticesinde sicile kayıt işlemi tamamlandıktan sonra, arabulucu tarafından görev yapmak istediği Adli Yargı İlk Derece Adalet Komisyonu seçiminin ardından sistem tarafından, arabulucu seçilen komisyonun ortalama puanından göreve başlatıldığı, başvurucular tarafından arabuluculuk bürolarına yapılan arabuluculuk başvurularının arabuluculara uzmanlık alanlarına göre tevdii edildiği, tevdii işlemi sonucunda arabulucu ekranına düşen görevlendirme dosyasının bu ekranda 24 saat beklediği, arabulucu tarafından cevap verilmediği takdirde başka bir arabulucuya sistem tarafından otomatik olarak yönlendirildiği, yapılan her dosya atamasında arabulucunun puanını bir puan yükselttiği, görev aldığı komisyondaki tüm arabuluculara sırasıyla sistem tarafından tevdii yapıldıktan sonra tekrar aynı arabulucuya dosya tevdi işleminin gerçekleştirildiği, 2.2. Diğer taraftan dava şartı arabuluculuk kapsamında, yapılacak görevlendirmeler neticesinde arabulucuya yapılacak ödemelerin, arabulucunun görevlendirildiği dosyada sarf ettiği emek ve mesai karşılığı olarak yapıldığı, herhangi bir görevlendirme yapılmadan emek ve mesai sarf edilmeden diğer arabuluculara yapılan ödemeler dikkate alınarak ortalama bir arabuluculuk ücreti ödemesi yapılmasının ya da arabulucunun seçmiş olduğu komisyonun ortalama puanı kadar dosyada görevlendirilmesinin mümkün olmadığı, bildirilmiştir.
III. İLGİLİ MEVZUAT
3. 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının; 3.1. “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74 üncü maddesi: “(1)
Vatandaşlar ve karşılıklılık esası gözetilmek kaydıyla Türkiye’de ikamet eden yabancılar kendileriyle veya kamu ile ilgili dilek ve şikayetleri hakkında, yetkili makamlara ve Türkiye Büyük Millet Meclisine yazı ile başvurma hakkına sahiptir. (2) Kendileriyle ilgili başvurmaların sonucu gecikmeksizin, dilekçe sahiplerine yazılı olarak bildirilir. (3) Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir.”, 4. 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun “Kurumun görevi” başlıklı 5 inci maddesi “(1)
Kurum, idarenin işleyişi ile ilgili şikâyet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir.” 5. 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu’nun; 5.1. “Amaç ve kapsam” başlıklı 1 inci maddesinin ilk fıkrası; “(1) Bu Kanunun amacı, hukuk uyuşmazlıklarının arabuluculuk yoluyla çözümlenmesinde uygulanacak usul ve esasları düzenlemektir.”
5.2. “Ücret ve masrafların istenmesi” başlıklı 7 nci maddesinin ilk iki fıkrası “ (1) Arabulucu yapmış olduğu faaliyet karşılığı ücret ve masrafları isteme hakkına sahiptir. Arabulucu, ücret ve masraflar için avans da talep edebilir. (2) Aksi kararlaştırılmadıkça arabulucunun ücreti, faaliyetin sona erdiği tarihte yürürlükte bulunan Arabulucu Asgari Ücret Tarifesine göre belirlenir ve ücret ile masraf taraflarca eşit olarak karşılanır.” 5.3. “Dava şartı olarak arabuluculuk” başlıklı 18/A maddesinin ilgili fıkralarında (Ek:6/12/20187155/23 md.) “(1) İlgili kanunlarda arabulucuya başvurulmuş olması dava şartı olarak kabul edilmiş ise arabuluculuk sürecine aşağıdaki hükümler uygulanır. (3) Daire Başkanlığı, sicile kayıtlı arabuluculardan bu madde uyarınca arabuluculuk yapmak isteyenleri, varsa uzmanlık alanlarını da belirterek, görev yapmak istedikleri adli yargı ilk derece mahkemesi adalet komisyonlarına göre listeler ve listeleri ilgili komisyon başkanlıklarına bildirir. Komisyon başkanlıkları, bu listeleri kendi yargı çevrelerindeki arabuluculuk bürolarına, arabuluculuk bürosu kurulmayan yerlerde ise görevlendirecekleri sulh hukuk mahkemesi yazı işleri müdürlüğüne gönderir. (5) Arabulucu, komisyon başkanlıklarına bildirilen listeden büro tarafından belirlenir. Ancak tarafların listede yer alan herhangi bir arabulucu üzerinde anlaşmaları hâlinde bu arabulucu görevlendirilir. (10) Arabulucu; taraflara ulaşılamaması veya taraflar katılmadığı için görüşme yapılamaması ya da tarafların anlaşması yahut tarafların anlaşamaması hâllerinde arabuluculuk faaliyetini sona erdirir ve son tutanağı düzenleyerek durumu derhâl arabuluculuk bürosuna bildirir. (12) Tarafların arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaları hâlinde, arabuluculuk ücreti, Arabuluculuk Asgari Ücret Tarifesinin eki
Arabuluculuk Ücret Tarifesinin İkinci Kısmına göre aksi kararlaştırılmadıkça taraflarca eşit şekilde karşılanır. Bu durumda ücret, Tarifenin Birinci Kısmında belirlenen iki saatlik ücret tutarından az olamaz.
(13) Arabuluculuk faaliyeti sonunda taraflara ulaşılamaması, taraflar katılmadığı için görüşme yapılamaması veya iki saatten az süren görüşmeler sonunda tarafların anlaşamamaları hâllerinde, iki saatlik ücret tutarı Tarifenin Birinci Kısmına göre Adalet Bakanlığı bütçesinden ödenir. İki saatten fazla süren görüşmeler sonunda tarafların anlaşamamaları hâlinde ise iki saati aşan kısma ilişkin ücret aksi kararlaştırılmadıkça taraflarca eşit şekilde uyuşmazlığın konusu dikkate alınarak Tarifenin Birinci Kısmına göre karşılanır. Adalet Bakanlığı bütçesinden ödenen ve taraflarca karşılanan arabuluculuk ücreti, yargılama giderlerinden sayılır. (20) Bu bölümde hüküm bulunmayan hâllerde niteliğine uygun düştüğü ölçüde bu Kanunun diğer hükümleri uygulanır.” 5.4. “Arabulucular sicilinin tutulması” başlıklı 19 uncu maddesi “(1) Daire Başkanlığı, özel hukuk uyuşmazlıklarında arabuluculuk yapma yetkisini kazanmış kişilerin sicilini tutar. Bu sicilde yer alan kişilere ilişkin bilgiler, Daire Başkanlığı tarafından elektronik ortamda da duyurulur. (2) Arabulucular sicilinin tutulmasına ilişkin usul ve esaslar Bakanlıkça hazırlanacak yönetmelikle düzenlenir.” 5.5. “Arabulucular siciline kayıt şartları” başlıklı 20 nci maddesinin ilgili fıkraları “(1) Sicile kayıt, ilgilinin Daire Başkanlığına yazılı olarak başvurması üzerine yapılır. (2) Arabulucular siciline kaydedilebilmek için; … e)
Arabuluculuk eğitimini tamamlamak ve Bakanlıkça yapılan yazılı sınavda başarılı olmak, gerekir. (3)
Arabulucu, sicile kayıt tarihinden itibaren faaliyetine başlayabilir. (4) (Ek: 12/10/2017-7036/25 md.) Daire
Başkanlığı, sicile kayıtlı arabulucuları, görev yapmak istedikleri adli yargı ilk derece mahkemesi adalet
komisyonlarına göre listeler ve listeleri ilgili komisyon başkanlıklarına gönderir. Bir arabulucu, en fazla üç komisyon listesine kaydolabilir.
5.6. “Kuruluş ve teşkilat” başlıklı 28 inci maddesinin ilgili fıkraları “(1) Bu Kanunda belirtilen görevleri yerine getirmek üzere, Genel Müdürlük bünyesinde Daire Başkanlığı kurulur. (2) Arabuluculuk hizmetlerine ilişkin olarak bu Kanunda belirtilen görevleri yerine getirmek üzere, Bakanlık bünyesinde
Arabuluculuk Kurulu oluşturulur. (3) (Ek: 12/10/2017-7036/26 md.) Arabuluculuğa başvuranları bilgilendirmek, arabulucuları görevlendirmek ve kanunla verilen diğer görevleri yerine getirmek üzere
Bakanlık tarafından uygun görülen adliyelerde arabuluculuk büroları kurulur…” 5.7. “Daire Başkanlığının görevleri” başlıklı 30 uncu maddesinin ilgili fıkraları “(1) Daire
Başkanlığının görevleri şunlardır: a) Arabuluculuk hizmetlerinin düzenli ve verimli olarak yürütülmesini sağlamak. … c) Kurulun çalışması ile ilgili her türlü karar ve işlemi yürütmek … f) Arabulucu sicilini tutmak, sicile kayıt taleplerini karara bağlamak, 21 inci maddenin birinci ve üçüncü fıkraları kapsamında arabulucunun sicilden silinmesine karar vermek ve bu sicilde yer alan kişilere ilişkin bilgileri elektronik ortamda duyurmak. … ğ) Görev alanına giren kanun ve düzenleyici işlemler hakkında inceleme ve araştırma yaparak Genel Müdürlüğe öneride bulunmak. …” 5.8. “Kurulun görevleri” başlıklı 32 nci Maddesinin ilgili fıkraları “(1) Kurulun görevleri şunlardır: a)
Arabuluculuk hizmetlerine ilişkin temel ilkeler ile arabuluculuk meslek kurallarını belirlemek… ğ) Daire
Başkanlığı tarafından yürütülecek faaliyetlerin etkinliğini artırmak üzere tavsiyelerde bulunmak.” 5.9. “Yönetmelikler” başlıklı 36 ncı maddesi “(1) Arabuluculuk eğitimi verecek kuruluşların denetlenmesi ile eğitimin süresi, içeriği ve standartları, yapılacak olan yazılı sınavın ilke ve kurallarının belirlenmesi, arabulucular sicilinin düzenlenmesi ve arabulucularda aranacak koşullar, arabulucuların denetlenmesi ve izlenmesi ile bu Kanunun uygulanmasını gösteren diğer hususlar, Bakanlıkça çıkarılacak yönetmeliklerle düzenlenir.” 6. 2/6/2018 tarihli ve 30439 sayılı resmi Gazetede yayımlanan Hukuk Uyuşmazlıklarında
Arabuluculuk Kanunu Yönetmeliğinin; 6.1. “Unvanın kullanılması” başlıklı 8 inci maddesinin birinci fıkrası “Arabulucu unvanını ve bu unvanın sağladığı yetkileri sadece sicile kayıtlı arabulucular kullanabilir…” 6.2. “Ücret ve masrafların istenmesi” başlıklı 9 uncu maddesinin birinci fıkrası “Arabulucu yapmış olduğu faaliyet karşılığı ücret ve masrafları isteme hakkına sahiptir…” 6.3. “Dava şartı olarak arabuluculukta arabulucunun görevlendirilmesi” başlıklı 24 üncü maddesi
“(1) Arabulucu, adli yargı ilk derece mahkemesi adalet komisyonu başkanlıklarına bildirilen listeden adliye arabuluculuk bürosu tarafından puanlama yöntemiyle belirlenir. Ancak tarafların listede yer alan herhangi bir arabulucu üzerinde başvuru sırasında anlaşmaları hâlinde … bu arabulucu görevlendirilir. Dava şartı olan arabuluculuk ile ilgili uyuşmazlıklarda liste dışında bir arabulucu görevlendirilemez.” 6.4. “Dava şartı olarak arabuluculukta arabuluculuk ücreti ve giderler” başlıklı 26 ncı maddesinin ilgili fıkraları “(1) Tarafların arabuluculuk faaliyeti sonunda tamamen veya kısmen anlaşmaları hâlinde, arabuluculuk ücreti, Arabuluculuk Asgari Ücret Tarifesinin eki Arabuluculuk Ücret Tarifesinin İkinci
/
Kısmına göre aksi kararlaştırılmadıkça taraflarca eşit şekilde karşılanır. … (2) Arabuluculuk faaliyeti sonunda tarafların anlaşamamaları hâlinde iki saatlik ücret tutarı Tarifenin Birinci Kısmına göre Bakanlık bütçesinden ödenir. İki saatten fazla süren görüşmeler sonunda tarafların anlaşamamaları hâlinde ise iki saati aşan kısma ilişkin ücret aksi kararlaştırılmadıkça taraflarca eşit şekilde, Tarifenin Birinci Kısmına göre karşılanır. Bakanlık bütçesinden ödenen ve taraflarca karşılanan arabuluculuk ücreti, yargılama giderlerinden sayılır. Dava açılması hâlinde mahkeme tarafından dava öncesi ödenen arabuluculuk ücretlerine ilişkin makbuz dosyaya eklenir. Yargılama giderleri olarak hükmedilen tutar 6183 sayılı Kanuna göre tahsil edilir. (3) Sürecin sehven kayıt, mükerrer kayıt veya arabuluculuğa elverişli olmama nedeniyle sona erdirilmesi hallerinde arabulucuya ikinci fıkra uyarınca ücret ödenmez…” 6.5. “Dava şartı olarak arabuluculukta yetki ve atama usulü” başlıklı 28 inci maddesinin ilgili fıkraları “(1) Arabuluculuk görüşmeleri, taraflarca aksi kararlaştırılmadıkça, arabulucuyu görevlendiren adliye arabuluculuk bürosunun bağlı bulunduğu adli yargı ilk derece mahkemesi adalet komisyonunun yetki alanı içinde yürütülür. (2) Seri uyuşmazlıklar, adliye arabuluculuk bürosu tarafından atanan aynı arabulucuya tevdi edilir. Seri uyuşmazlığın sayısı ve puanlama usulü Daire Başkanlığınca belirlenir. (3)
Adliye arabuluculuk bürosunca yapılan atamalarda her dosya için arabulucuya puan verilir, puanlama ve atama usulü ile performans kriterleri Daire Başkanlığı tarafından belirlenir.” 6.6. “Sicilin tutulması” başlıklı 29 uncu maddesinin ilgili fıkraları “(1) Özel hukuk uyuşmazlıklarında arabuluculuk yapma yetkisini kazanmış kişilerin sicilleri, sicil numarası verilmek suretiyle, Daire
Başkanlığınca tutulur. …” 6.7. “Sicile kayıt olma şartları” başlıklı 30 uncu maddesinin ilgili fıkraları “(1) Sicile kayıt, ilgilinin
Daire Başkanlığına Arabulucu Bilgi Sistemi üzerinden başvurması ve şartları taşıdığının anlaşılması üzerine yapılır. (2) Sicile kaydedilebilmek için; … e) Arabuluculuk eğitimini tamamlamak ve Bakanlıkça yapılan yazılı sınavda başarılı olmak, gerekir. … (7) Arabulucu, sicile kayıt tarihinden itibaren faaliyetine başlayabilir… (9) Daire Başkanlığı, sicile kayıtlı arabulucuları, görev yapmak istedikleri adli yargı ilk derece mahkemesi adalet komisyonlarına göre listeler ve listeleri ilgili komisyon başkanlıklarına bildirir.
Bir arabulucu, en fazla üç komisyon listesine kaydolabilir.” 6.8. “Daire Başkanlığının görevleri” başlıklı 53 üncü maddesinin ilgili fıkraları “(1) Daire
Başkanlığının görevleri genel olarak şunlardır: a) Arabuluculuk hizmetlerinin düzenli ve verimli olarak yürütülmesini sağlamak. … f) Arabulucu sicilini tutmak, sicile kayıt taleplerini karara bağlamak, 31 inci maddenin birinci ve ikinci fıkraları kapsamında arabulucunun sicilden silinmesine karar vermek ve bu sicilde yer alan kişilere ilişkin bilgilerielektronik ortamda duyurmak. …” 7. Türkiye Arabulucular Etik Kurallarının 7.1. Ücret ve Diğer Masraflar” başlıklı 9 uncu maddesi “(1) Arabulucu yapmış olduğu faaliyet karşılığı ücret ve masrafları isteme hakkına sahiptir. Keza, ücret ve masraflar için avans da talep edebilir. (2)
Arabulucu, arabuluculuk ücreti ve arabuluculuk süreciyle ilgili olarak ortaya çıkabilecek diğer masraflar hakkında, arabulucu olarak atanmasını müteakip mümkün olan en kısa sürede tarafları bilgilendirmelidir.
(3) Arabulucu, arabuluculuk süreci başlamadan önce, arabuluculuk ücreti ve masraflarıyla ilgili olarak tarafların bir anlaşma yapmalarını sağlamalıdır. (4) Arabulucu, ücretini belirlerken; kendi niteliklerini, /
uyuşmazlığın niteliğini ve karmaşıklığını, arabuluculuk sürecinde gereken süreyi ve tüm diğer etkenleri dikkate almak, asgari ücret tarifesinin altında olmamak ve hak arama hürriyetini engellememek koşuluyla, hakkaniyete ve dürüstlüğe uygun bir şekilde hareket etmelidir. (5) Arabulucu, tarafların kendi aralarında eşit olmayan miktarda ücret ödemesini kabul ettiği hâllerde; tarafsızlığından ödün vermemeli, fazla ücret vereni diğerine göre üstün tutacak tutum ve davranışlarda bulunmamalıdır.” Şeklinde düzenlenmiştir.
IV. KAMU DENETÇİSİ YAHYA AKMAN’IN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE ÖNERİSİ
8. İlgili mevzuat ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; başvurunun reddi yönünde hazırlanan
“Ret Kararı Önerisi” Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur
V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE
A. Hukuka ve Hakkaniyete Uygunluk Açısından Değerlendirme 9. Başvuran (1) numaralı paragrafta yer verildiği üzere, arabuluculuk siciline kayıtlı olduğunu, 24.11.2019 tarihinde yapılan yazılı sınavda başarısız olduğunu, ancak Ankara 9. İdare Mahkemesinin kararı uyarınca yapılan yeni değerlendirmeye göre başarılı sayıldığını belirterek, Ankara Adli Yargı İlk Derece Adalet
Komisyonu nezdinde 24.11.2019 tarihli sınavı kazanarak göreve başlamış ve aktif olarak görev yapmış olan arabuluculara tevzii edilen ortalama dosya sayıları göz önünde bulundurularak tarafına mümkünse seri dosya şeklinde atama yapılmasını ya da gerekirse ayrı bir liste üzerinden puan verilerek başka bir çözüm yöntemi ile hak kaybının giderilmesini bunun da olmaması halinde dosya sayısının mali karşılığının işlemiş faizi ile birlikte ödenmesini talep etmektedir.
10. Ülkemizde ilk olarak, 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu ile ihtiyari (isteğe bağlı) olarak uygulanan arabuluculuk yöntemi, 7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu ile iş uyuşmazlıklarında dava açılmadan önce arabuluculuğa başvurma zorunluluğu getirilerek dava şartı haline gelmiştir.
01/01/2018 tarihinde yürürlüğe giren İş Hukuku Uyuşmazlıklarında Zorunlu Arabuluculuk uygulamasının sağladığı başarı nazara alınarak diğer uyuşmazlıklarda da bu yöntemin uygulanmasının fayda sağlayacağı düşüncesiyle 7155 sayılı Kanun’un 20. maddesi ile 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’na 5/A maddesi eklenerek, Türk Ticaret Kanunu’nun 4. maddesinde belirtilen davalardan konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvuru zorunluluğu getirilerek, bu uyuşmazlıkların temelinden çok daha kısa süre içinde daha az masrafla ve tarafların iradelerine uygun bir şekilde çözülmesi amaçlanmıştır. (Yargıtay 23. Hukuk Dairesinin 2020/1943 Esas, 2020/4052 Karar sayılı ve 04/12/2020 tarihli Kararı)
11. İş hukukundan kaynaklanan uyuşmazlıklarda 01/01/2018 tarihi itibariyle ve ticaret hukukundan kaynaklanan uyuşmazlıkların önemli bir kısmında 01/01/2019 tarihi itibariyle arabuluculuğa başvuru zorunlu tutularak dava şartı haline getirilmiştir.
12. Hukuk uyuşmazlıklarının arabuluculuk yoluyla çözümlenmesinde uygulanacak usul ve esasları düzenleyen 6325 Sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu uyarınca Kanunda belirtilen görevleri yerine getirmek üzere, Daire Başkanlığı, Arabuluculuk Kurulu ve arabulucuları görevlendirmek üzere arabuluculuk büroları kurulacağı, Daire Başkanlığının Arabuluculuk hizmetlerinin düzenli ve verimli olarak yürütülmesini sağlamakla görevli olduğu, bu amaçla arabulucu sicilini tutmak, sicile kayıt taleplerini
karara bağlamakla yükümlü olduğu, arabulucular siciline kaydedilebilmek için arabuluculuk eğitimini tamamlamak ve Bakanlıkça yapılan yazılı sınavda başarılı olmak, gerektiği, arabulucuların sicile kayıt tarihinden itibaren faaliyete başlayabileceği, Daire Başkanlığının sicile kayıtlı arabulucuları, görev yapmak istedikleri adli yargı ilk derece mahkemesi adalet komisyonlarına göre listeleyeceği ve listeleri ilgili komisyon başkanlıklarına göndereceği, bir arabulucunun, en fazla üç komisyon listesine kaydolabileceği, arabulucuların yapmış oldukları faaliyet karşılığı ücret ve masrafları isteme hakkına sahip olduğu, arabulucuların denetlenmesi ve izlenmesi ile Kanunun uygulanmasını gösteren diğer hususların, Bakanlıkça çıkarılacak yönetmeliklerle düzenleneceği belirtilmiştir.(bkz. prg. 5)
13. Kanunun “Dava şartı olarak arabuluculuk” başlıklı 18/A maddesinde ise Daire Başkanlığının sicile kayıtlı arabuluculardan bu madde uyarınca arabuluculuk yapmak isteyenleri, varsa uzmanlık alanlarını da belirterek, görev yapmak istedikleri adli yargı ilk derece mahkemesi adalet komisyonlarına göre listeleyeceği ve listeleri ilgili komisyon başkanlıklarına bildireceği, arabulucuların, komisyon başkanlıklarına bildirilen listeden arabuluculuk büroları tarafından belirleneceği, ancak tarafların listede yer alan herhangi bir arabulucu üzerinde anlaşmaları hâlinde bu arabulucunun görevlendirileceği, arabuluculuk ücretlerinin, tarafların anlaşması ya da taraflara ulaşılamaması, taraflar katılmadığı için görüşme yapılamaması veya görüşmelerin iki saatten az sürmesi sebebiyle tarafların anlaşamaması durumuna göre ödeneceği, bu bölümde hüküm bulunmayan hâllerde niteliğine uygun düştüğü ölçüde bu Kanunun diğer hükümlerinin uygulanacağı hükme bağlanmıştır.
14. Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu Yönetmeliğinin “Dava şartı olarak arabuluculukta arabulucunun görevlendirilmesi” başlıklı 24 ncü maddesinde arabulucuların, adli yargı ilk derece mahkemesi adalet komisyonu başkanlıklarına bildirilen listeden adliye arabuluculuk bürosu tarafından puanlama yöntemiyle belirleneceği, “Dava şartı olarak arabuluculukta yetki ve atama usulü” başlıklı 28 inci maddesinde de; Adliye arabuluculuk bürosunca yapılan atamalarda her dosya için arabulucuya puan verileceği, seri uyuşmazlıkların aynı arabulucuya tevdi edileceği, puanlama ve atama usulü ile performans kriterlerinin Daire Başkanlığı tarafından belirleneceğini düzenlenmiştir.
15. Yönetmeliğin 26 ncı maddesinde arabulucu ücretlerinin tarafların anlaşması veya anlaşamaması hallerine göre ödenme şekilleri açıklanmış, Türkiye Arabulucular Etik Kurallarının Ücret ve Diğer
Masraflar” başlıklı 9 uncu maddesinde de arabulucuların yapmış oldukları faaliyet karşılığı ücret ve masrafları isteme hakkına sahip oldukları tekrar edilmiştir.
16. Uyap Bilişim Sistemi üzerinde Arabulucu Portal oluşturulmuştur. Arabulucuların tüm dosya işlemlerini elektronik ortamda yapmaları mümkündür. Bu sistem ile arabulucular; Türkiye geneli arabuluculuk bürolarından gelen görevlerin kabul/red işlemini, dosya türüne göre aktif oldukları komisyondaki mevcut arabulucu sayısını, puan bilgilerini, komisyondaki ortalama puan durumunu görüntüleme işlemini gerçekleştirebilmektedir. (Bkz. Kamu Denetçiliği Kurumunun 2021/17646 Başvuru
Numaralı, 23/02/2022 tarihli ve S.22.3712 sayılı Tavsiye Kararı)
17. Arabulucu tarafından Portal’a giriş yapıldıktan sonra ana sayfada “Dosya Almak İstiyorum” seçeneğini seçen arabuluculara Arabuluculuk Bürosu tarafından dosya tevdi edilmeye başlanmaktadır. Bu seçeneği seçmiş, aktif durumda olan arabulucular, Arabuluculuk Büroları tarafından arabulucu öner seçeneği ile
seçildiğinde “en düşük” puanlı arabulucu ilk olarak ekrana gelmektedir. Uygun arabulucu; talebin girildiği
Arabuluculuk Büroları listesinde olan, aktif durumda olan ve puanı en düşük olan arabulucu olmaktadır.
(Bkz. Kamu Denetçiliği Kurumunun 2020/92699 Başvuru Numaralı, 18/01/2021 tarihli ve S.21.1632 sayılı
Tavsiye Kararı)
18. İdare tarafından resmi internet sitesinde “Dava Şartı Arabuluculukta Uzmanlık Alanlarının
Uygulamasına İlişkin İlan” başlığı ile yayınlanan 28/04/2021 tarihli ilanda özetle; Ticaret hukuku ve tüketici hukuku alanlarında uzman arabuluculuk kurumunun yürürlüğe girmesi amacıyla, ticaret hukuku, tüketici hukuku genel uzmanlık alanları olarak, banka ve finans hukuku, fikri mülkiyet hukuku, enerji ve maden hukuku, sağlık hukuku, spor hukuku ve inşaat hukuku alanları ise özel uzmanlık alanı olarak belirlendiği ve 10/05/2021 tarihi itibariyle belirtilen alanlarda uzman arabuluculuk uygulamasına geçilmesinin planlandığı duyurulmuştur.
19. Somut olayda mevcut bilgi ve belgelerin incelenmesinde; 19.1. 24.11.2019 tarihinde Bakanlıkça gerçekleştirilen Arabuluculuk Sınavı neticesinde 6272 kişinin arabulucu siciline kayıt hakkı elde ettiği, sınav sorularının iptali için açılan davalar neticesinde Ankara 9.
İdare Mahkemesince 3 sorunun iptali yönünde karar verildiği, 19.2. Arabuluculuk Kanunu Yönetmeliğinin “Sınavda başarı koşulu” başlıklı 45 inci maddesinin beşinci fıkrasındaki “Sınavda hatalı sorulara tekabül eden puanlar eşit şekilde diğer sorulara dağıtılır.” şeklindeki hükmü ve mahkeme kararı doğrultusunda yapılan yeni değerlendirme neticesinde sınavda 431 kişinin daha başarılı sayılarak sicile kayıt hakkı elde ettiği, 19.3. Başvuranın bu kapsamda, sınavdan başarılı sayıldığı ve iş hukuku genel uzmanlık eğitimini tamamlayarak 29/11/2021 tarihinde ortalama puan olan 20 puandan; ticaret hukuku genel uzmanlık eğitimini tamamlayarak 06/12/2021 tarihinde ortalama puan olan 5 puandan; tüketici hukuku uzmanlık eğitimini tamamlayarak 20/12/2021 tarihinde ortalama puan olan 4 puandan ve sigorta hukuku özel uzmanlık eğitimini tamamlayarak 20/01/2022 tarihinde sigorta-ticari alanda ortalama puan olan 4 puandan listelere dâhil edildiği anlaşılmıştır.
20. Başvuranın Ankara Adli Yargı İlk Derece Adalet Komisyonu nezdinde 24.11.2019 tarihli sınavı kazanarak göreve başlamış ve aktif olarak görev yapmış olan arabuluculara tevzi edilen ortalama dosya sayıları göz önünde bulundurularak idare tarafından tespit edilecek sayıda dosyanın tarafına makul sürelerde ve mümkünse seri dosya olarak atanması ya da başka bir çözüm yöntemi ile
arabuluculuğa geç başlamasından doğan hak kaybının giderilmesi talebinin incelenmesi:
20.1. 6325 Sayılı Kanun ve Kanunun uygulamasını gösteren Yönetmelikte, Kanunda belirtilen görevleri yerine getirmek üzere kurulan Daire Başkanlığının Arabuluculuk hizmetlerinin düzenli ve verimli olarak yürütülmesini sağlamakla görevli olduğu, bu amaçla arabulucu sicilini tutmak, sicile kayıt taleplerini karara bağlamakla yükümlü olduğu düzenlenmiştir.
20.2. Bu amaçla, Daire Başkanlığı tarafından sicile kayıt işlemi tamamlanan arabulucuların görev yapmak istedikleri Adli Yargı İlk Derece Adalet Komisyonu seçiminin ardından sistem tarafından, arabulucu seçilen komisyonun ortalama puanından göreve başlatıldığı, başvuruların arabuluculara uzmanlık
/
alanlarına göre tevdii edildiği, yapılan her dosya atamasında arabulucunun puanını bir puan yükselttiği, görev aldığı komisyondaki tüm arabuluculara sırasıyla sistem tarafından tevdii yapıldıktan sonra tekrar aynı arabulucuya dosya tevdi işleminin gerçekleştirildiği belirtilmiştir.
20.3. Mevzuatta yapılan değişikliklerle birlikte, dava şartı arabuluculuk sistemine yeni uzmanlık alanları eklendiği, iş hukukunda uzman arabuluculuk uygulamasının daha önce başladığı, ticaret hukuku ve tüketici hukuku alanlarında uzman arabuluculuk kurumunun daha geç yürürlüğe girdiği, özel uzmanlık alanlarının 10/05/2021 tarihi itibariyle uygulamasına geçildiği, her uzmanlık alanının ayrı puanlama sistemine tabi tutulduğu bilinmektedir.
20.4. Başvuranın talebinin ilgili mevzuat ve Bakanlığın açıklamaları kapsamında değerlendirmesinden, mevzuatta yapılan değişiklikler doğrultusunda farklı uzmanlık alanlarının farklı dönemlerde yürürlüğe girdiği, her uzmanlık alanının ayrı puanlama sistemine tabi tutulduğu, bu kapsamda idare tarafından arabuluculuk faaliyetine mahkeme kararı sonrasında başlayan arabulucuların idarece ortalama puandan listelere dâhil edilmelerine yönelik işlemin sicile son kaydedilen tüm arabuluculara uygulanan bir yöntem olduğu ve bu bağlamda uygulama birliği bulunduğu, ortalama puandan listelere dahil edilmeleri sayesinde yeni başlayan arabuluculara daha önce başlayanlara göre hali hazırda avantajlı bir durum sağlandığı, bu kapsamda ortalama puan uygulamasının uzun vadede dosya sayılarını ve puanları dengeleyen bir uygulama olduğu, öte yandan arabuluculuk sistemin işleyişi gereği talebin yerine getirilmesi halinde sicile 2019 yılından önce kayıt olmuş arabulucular aleyhine öngörülemeyen durumlar oluşabileceği değerlendirilmiş olup, talebin reddi gerektiği sonucuna varılmıştır.
21. Başvuran ilk talebinin karşılanamaması halinde, arabuluculuk faaliyetine kendinden kaynaklanmayan sebeplerle geç başlayabilmiş olması nedeniyle dosya sayısının mali karşılığının
işlemiş faizi ile birlikte ödenmesi talebinin ilgili mevzuat kapsamında incelenmesi:
21.1. 6325 Sayılı Kanunun, Kanunun uygulamasını gösteren Yönetmeliğin ve Türkiye Arabulucular Etik
Kurallarının yukarıda yer verilen ilgili maddelerinde; arabulucular siciline kaydedilebilmek için arabuluculuk eğitimini tamamlamak ve Bakanlıkça yapılan yazılı sınavda başarılı olmak gerektiği, arabulucuların sicile kayıt tarihinden itibaren faaliyete başlayabileceği, arabulucuların yapmış olduğu faaliyet karşılığı ücret ve masrafları isteme hakkına sahip olduğu açıkça düzenlenmiştir. İlgili mevzuat uyarınca, arabuluculuk ücretleri, tarafların anlaşması ya da taraflara ulaşılamaması, taraflar katılmadığı için görüşme yapılamaması veya görüşmelerin iki saatten az sürmesi sebebiyle tarafların anlaşamaması gibi hallere göre değişiklik göstermektedir.
21.2. Başvuranın 24.11.2019 tarihinde gerçekleştirilen Arabuluculuk Sınavının mahkemece 3 sorusunun iptali sonucunda başarılı sayılarak sicile kayıt hakkı elde ettiği, gerekli eğitimleri tamamlaması ardından arabuluculuk listelerine dâhil edildiği, arabuluculara görevlendirildikleri dosyada sarf ettikleri emek ve mesai karşılığı olarak ücret ödemesi yapıldığı dikkate alınarak, başvuranın kendisine herhangi bir görevlendirme yapılmadan, diğer arabuluculara yapılan ödemeler dikkate alınarak ortalama bir arabuluculuk ücreti ödenmesinin mevzuata aykırı olacağı, Bakanlıkça bu yöndeki talebin reddine yönelik idari işlemin hukuka uyarlı olduğu değerlendirilmiştir.
/
22. Kurumumuzca yapılan değerlendirme neticesinde, başvuranın tarafına 24/11/2019 tarihli sınavı yargı kararından önce kazanarak göreve başlamış ve aktif olarak görev yapmış arabuluculara tevzi edilen ortalama dosya sayıları göz önünde bulundurularak Bakanlık tarafından tespit edilecek sayıda dosyanın tarafına makul sürelerde ve mümkünse seri dosya olarak atanması ya da başka bir çözüm yöntemi ile arabuluculuğa geç başlamasından doğan hak kaybının giderilmesi, dosya ataması ile hak kaybının giderilememesi halinde dosya sayısının mali karşılığının işlemiş faizi ile birlikte ödenmesi taleplerinin mevzuata ve uygulamaya uyarlı olmadığı değerlendirilmiş olup, talebin reddi gerektiği sonuç ve kanaatine varılmıştır.
B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme 23. İyi yönetim ilkelerine 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu
Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6 ncı maddesinde yer verilmiş olup; İdarenin Kurumumuzun bilgi ve belge talebine ilişkin cevabi yazıları incelendiğinde, “dürüstlük”, “nezaket”, “şeffaflık”, “makul sürede karar verme”, “kararın geciktirilmeksizin bildirilmesi” ilkelerine uygun hareket ettiği, ancak idare tarafından başvuranın dilekçesine verilen cevabi yazıda “karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi” ilkesine uygun hareket edilmediği değerlendirilmiş olup, idareden bundan böyle bu ilkeye de uygun hareket etmesi beklenmektedir.
VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA
24. 6328 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca, bu Ret Kararının başvurana tebliğ tarihinden itibaren, ilgili idarenin işlemine karşı (varsa) dava açma süresinden arta kalan süre kaldığı yerden işlemeye devam edecek olup Ankara İdare Mahkemesinde dava yolu açıktır.
VII. KARAR
Açıklanan gerekçelerle BAŞVURUNUN REDDİNE; Kararın Başvurana ve Adalet Bakanlığı’na tebliğine, Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verilmiştir.
Şeref MALKOÇ
Kamu Başdenetçisi