|
ÖZET: Bu karar, Arabuluculuk Daire Başkanlığı tarafından 10/05/2021 tarihinde yapılan puan sıfırlama işleminin hukuka ve hakkaniyete aykırı olduğu iddiasına dayanmaktadır. Başvuran, iş hukuku alanında uzman arabulucu olarak, puanlarının sıfırlanmasının kendisi için dezavantaj yarattığını ve bu durumun gelir kaybına neden olduğunu belirtmiştir. İdare, yeni uzmanlık alanlarının uygulamaya konmasıyla birlikte puanların sıfırlanmasının gerekliliğini savunsa da, başvuranın iş hukuku uzmanlığının daha önce başladığı ve bu alanda eğitim almış arabulucuların mevcut olduğu dikkate alınmamıştır.
Kararda, arabulucuların uzmanlık alanlarının ve puanlama sisteminin ayrı tutulması gerektiği vurgulanmakta, iş hukuku alanında görev alan arabulucuların durumlarının da göz önünde bulundurulması gerektiği ifade edilmektedir. İdarenin, arabulucuların dezavantajlı durumlarını telafi edecek bir düzenleme yapması gerektiği sonucuna varılmıştır. Bu bağlamda, Adalet Bakanlığı’na tavsiyede bulunulmuştur. |
TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU (OMBUDSMANLIK)
SAYI : 2022/2446-S.22.3702
BAŞVURU NO : 2021/15207
KARAR TARİHİ : 23/02/2022
TAVSİYE KARARI
Adres:
BAŞVURUYA KONU İDARE : ADALET BAKANLIĞI
BAŞVURUNUN KONUSU : Başvuranın, Arabuluculuk Daire Başkanlığı tarafından 07/05/2021 tarihinde yapılan puanların sıfırlanması işlemine itirazı hakkındadır.
BAŞVURU TARİHİ : 07/09/2021
I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ
1. Kurumumuza şikayet başvurusunda bulunan (TCKN: başvurusunda özetle; arabuluculuk siciline kayıtlı numaralı arabulucu olduğunu, uzun süredir iş hukukunda uzman arabulucu olarak çalıştığını, Arabuluculuk Daire Başkanlığı’nın internet sitesinde yer alan duyuru ile 10/05/2021 tarihinden itibaren ticaret hukuku ve tüketici hukuku alanlarında eğitim almış uzman arabulucuların görev alması sistemine geçileceğinin ilan edildiğini, ardından Arabuluculuk Daire
Başkanlığının tüm arabuluculara 07/05/2021 tarihinde gönderdiği kısa mesaj ile “10.05.2021 tarihinde ticaret ve tüketici hukuk ile özel uzmanlık alanlarında arabuluculuk uygulamasına geçileceğinden
07.05.2021 tarihinde Arabulucu Portal’da yer alan tüm dosya türlerinde puanların sıfırlanacağı”
hususunun bildirildiğini, 07/05/2021 tarihinde ilerleyen saatlerde Arabulucu Portal’da iş hukuku uzmanlık türünde 87 olan puanının sıfırlandığını, iş hukukunda uzman arabuluculuk uygulamasının, Mayıs 2021 tarihinden çok daha önce başladığını, bu doğrultuda hali hazırda iş hukuku uyuşmazlıklarında uzmanlık eğitimi almış arabulucuların görev aldığını, dolayısıyla 10/05/2021 tarihinde ticaret hukuku ve tüketici hukuku yönünden uzman arabuluculuk uygulamasına geçilmesinin iş hukukunda uzman olan arabulucular yönünden bir anlam ifade etmediğini, buna rağmen sebebi anlaşılamayan şekilde 07/05/2021 tarihinde iş hukukunda uzman arabuluculuğa ilişkin puanların da sıfırlandığını, puanlar sıfırlanırken göz ardı edilen hususun iş hukuku uzmanlığına sahip bir kısım arabulucuların seri dosyalar sebebiyle puan ortalamasının çok üzerinde olması bir kısmının ise aynı derecede puan ortalamasının altında bulunması olduğunu, Örneğin Ankara Adli Yargı Komisyonu çevresinin iş hukukunda uzman arabuluculuk ortalama puanı 95
iken kendisinin puanının 87 olduğunu, her dosyanın 1 puan olduğu gözetildiğinde puan sıfırlaması sebebiyle 8 dosya alamadan tüm arabulucularla eşit puana gelmiş bulunduğunu, aynı şekilde puanlar sıfırlanmadan evvel seri dosya alarak komisyon ortalamasının çok üzerine çıkan arabulucular lehine eşitliğe aykırı bir kazanç oluştuğunu, dava şartı arabuluculuk dosyaları dağıtılırken eşitliğin esas alınması gerekirken söz konusu eşitliğe müdahaleyi gerektiren hiçbir geçerli neden yokken iş hukuku uzmanlık alanında puanların sıfırlanmasının hukuka aykırı olduğunu, kendisi açısından 8 dosyalık bir kaybın ortalama 5.600-TL’lik bir gelir kaybına sebebiyet verdiğini, üstelik ticaret ve tüketici uzmanlık alanlarında seri dosya olmaması sebebiyle arabulucular arasındaki puan farkının en çok 1 olduğunu, İdarenin 17/08/2021 tarihli cevabi yazısında yeni uzmanlık alanları uygulamasına geçildiğinden tüm puanların sıfırlandığından söz edildiğini, ancak sayılan yeni uzmanlık dalları arasında “iş hukuku uzmanlık alanı” bulunmadığını, idarenin cevabında iş hukukunda uzmanlığa geçilmediğini belirttikten sonra yeni uzmanlıklar sebebiyle puanların sıfırlandığı şeklinde bir gerekçe oluşturulduğunu belirterek; puanların herkes için sıfırlandığı 10/05/2021 tarihinde ortalamasından 8 puan aşağıda puanı olması sebebiyle mevcut puan durumundaki puanından 8 puan eksiltilmesini talep etmektedir.
II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI
2. Kurumumuzun 08/11/2021 tarih ve sayılı yazısı ile şikâyet başvurusunun çözüme kavuşturulması amacıyla Adalet Bakanlığından bilgi ve belge talebinde bulunulmuştur. Adalet Bakanlığı
Hukuk İşleri Genel Müdürlüğü tarafından gönderilen 15/12/2021 tarih ve sayılı cevabi yazı ve eklerinde özetle;
2.1 10/05/2021 tarihinde ticaret hukuku, tüketici hukuku, banka ve finans hukuku, fikri mülkiyet hukuku,
enerji ve maden hukuku, sağlık hukuku, spor hukuku, sigorta hukuku ve inşaat hukuku alanlarında uzman arabuluculuk uygulamasına başlanmış olup, belirtilen alanlarda uzmanlık eğitimi almayan arabuluculara söz konusu tarih itibariyle dosya tevzi yapılmadığı,
2.2 Yeni uzmanlık alanlarının uygulamaya konması ile birlikte uzmanlık eğitimi almayan arabuluculara
dosya tevzii yapılamaması nedeniyle, uzmanlık eğitimi almış arabulucular açısından tüm dosya türlerindeki puanların sıfırlanıp puanlama açısından eşit duruma getirilmeleri zaruretinin hasıl olduğu,
2.3 Diğer taraftan, yeni uzmanlık alanlarının uygulamaya konması ile birlikte, tüm arabulucuların
puanlarının sıfırlanmış olup dosya görevlendirmelerinin yeni puanlamaya göre yapıldığından, sistem üzerinde eksik kalan dosya görevlendirmelerine ilişkin idari yönden yapılabilecek herhangi bir işlem bulunmadığı belirtilmiştir.
III. İLGİLİ MEVZUAT
3. 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının;
3.1 “Hak arama hürriyeti” başlıklı 36. maddesinde; “Herkes, meşrû vasıta ve yollardan faydalanmak
suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir. Hiçbir mahkeme, görev ve yetkisi içindeki davaya bakmaktan kaçınamaz”,
3.2 “Temel hak ve hürriyetlerin korunması” başlıklı 40. maddesinde; “ Anayasa ile tanınmış hak ve
hürriyetleri ihlal edilen herkes, yetkili makama geciktirilmeden başvurma imkanının sağlanmasını isteme hakkına sahiptir. Devlet, işlemlerinde, ilgili kişilerin hangi kanun yolları ve mercilere başvuracağını ve
sürelerini belirtmek zorundadır. Kişinin, Resmî görevliler tarafından vaki haksız işlemler sonucu uğradığı zarar da, kanuna göre, Devletçe tazmin edilir. Devletin sorumlu olan ilgili görevliye rücu hakkı saklıdır.”,
3.3 ”Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74. maddesinin üçüncü ve
dördüncü fıkrasında; “Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir. Türkiye
Büyük Millet Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler.”,
3.4 “Yargı yolu” kenar başlıklı 125. maddesinde; “…İdare, kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı
ödemekle yükümlüdür.”, 4. 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun “Kurumun görevi” başlıklı 5. maddesine göre;
“Kurum, idarenin işleyişi ile ilgili şikâyet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir…”, 5. 12/10/2017 tarihli ve 7036 sayılı İş Kanununun “Dava şartı olarak arabuluculuk” başlıklı 3.
Maddesinde; “(1) Kanuna, bireysel veya toplu iş sözleşmesine dayanan işçi veya işveren alacağı ve tazminatı ile işe iade talebiyle açılan davalarda, arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır. (3) İş kazası veya meslek hastalığından kaynaklanan maddi ve manevi tazminat ile bunlarla ilgili tespit, itiraz ve rücu davaları hakkında birinci fıkra hükmü uygulanmaz.”, 6. 7/6/2012 tarihli ve 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanununun;
6.1 “Amaç ve kapsam” başlıklı 1. Maddesinde; “(1) Bu Kanunun amacı, hukuk uyuşmazlıklarının
arabuluculuk yoluyla çözümlenmesinde uygulanacak usul ve esasları düzenlemektir. (2) Bu Kanun, yabancılık unsuru taşıyanlar da dâhil olmak üzere, ancak tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri iş veya işlemlerden doğan özel hukuk uyuşmazlıklarının çözümlenmesinde uygulanır. Şu kadar ki, aile içi şiddet iddiasını içeren uyuşmazlıklar arabuluculuğa elverişli değildir.”
6.2 “Tanımlar” başlıklı 2. Maddesinde; “(1) Bu Kanunun uygulanmasında; a) Arabulucu: Arabuluculuk
faaliyetini yürüten ve Bakanlıkça düzenlenen arabulucular siciline kaydedilmiş bulunan gerçek kişiyi, b)
Arabuluculuk: Sistematik teknikler uygulayarak, görüşmek ve müzakerelerde bulunmak amacıyla tarafları bir araya getiren, onların birbirlerini anlamalarını ve bu suretle çözümlerini kendilerinin üretmesini sağlamak için aralarında iletişim sürecinin kurulmasını gerçekleştiren, tarafların çözüm üretemediklerinin ortaya çıkması hâlinde çözüm önerisi de getirebilen, uzmanlık eğitimi almış olan tarafsız ve bağımsız bir üçüncü kişinin katılımıyla ve ihtiyarî olarak yürütülen uyuşmazlık çözüm yöntemini, c) Bakanlık: Adalet
Bakanlığını, ç) Daire Başkanlığı: Hukuk İşleri Genel Müdürlüğü bünyesinde oluşturulacak Arabuluculuk
Daire Başkanlığını, d) Genel Müdürlük: Hukuk İşleri Genel Müdürlüğünü, f) Kurul: Arabuluculuk
Kurulunu, g) Sicil: Arabulucular sicilini, ifade eder.”
6.3 “Dava şartı olarak arabuluculuk” başlıklı 18. Maddesinde; “(1) İlgili kanunlarda arabulucuya
başvurulmuş olması dava şartı olarak kabul edilmiş ise arabuluculuk sürecine aşağıdaki hükümler uygulanır. (3) Daire Başkanlığı, sicile kayıtlı arabuluculardan bu madde uyarınca arabuluculuk yapmak isteyenleri, varsa uzmanlık alanlarını da belirterek, görev yapmak istedikleri adli yargı ilk derece mahkemesi adalet komisyonlarına göre listeler ve listeleri ilgili komisyon başkanlıklarına bildirir.
Komisyon başkanlıkları, bu listeleri kendi yargı çevrelerindeki arabuluculuk bürolarına, arabuluculuk bürosu kurulmayan yerlerde ise görevlendirecekleri sulh hukuk mahkemesi yazı işleri müdürlüğüne
gönderir. (4) Başvuru, uyuşmazlığın konusuna göre yetkili mahkemenin bulunduğu yer arabuluculuk bürosuna, arabuluculuk bürosu kurulmayan yerlerde ise görevlendirilen yazı işleri müdürlüğüne yapılır.
(5) Arabulucu, komisyon başkanlıklarına bildirilen listeden büro tarafından belirlenir. Ancak tarafların listede yer alan herhangi bir arabulucu üzerinde anlaşmaları hâlinde bu arabulucu görevlendirilir. (9)
Arabulucu, yapılan başvuruyu görevlendirildiği tarihten itibaren üç hafta içinde sonuçlandırır. Bu süre zorunlu hâllerde arabulucu tarafından en fazla bir hafta uzatılabilir. (10) Arabulucu; taraflara ulaşılamaması veya taraflar katılmadığı için görüşme yapılamaması ya da tarafların anlaşması yahut tarafların anlaşamaması hâllerinde arabuluculuk faaliyetini sona erdirir ve son tutanağı düzenleyerek durumu derhâl arabuluculuk bürosuna bildirir. (12) Tarafların arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaları hâlinde, arabuluculuk ücreti, Arabuluculuk Asgari Ücret Tarifesinin eki Arabuluculuk Ücret Tarifesinin
İkinci Kısmına göre aksi kararlaştırılmadıkça taraflarca eşit şekilde karşılanır. Bu durumda ücret, Tarifenin Birinci Kısmında belirlenen iki saatlik ücret tutarından az olamaz. (13) Arabuluculuk faaliyeti sonunda taraflara ulaşılamaması, taraflar katılmadığı için görüşme yapılamaması veya iki saatten az süren görüşmeler sonunda tarafların anlaşamamaları hâllerinde, iki saatlik ücret tutarı Tarifenin Birinci
Kısmına göre Adalet Bakanlığı bütçesinden ödenir. İki saatten fazla süren görüşmeler sonunda tarafların anlaşamamaları hâlinde ise iki saati aşan kısma ilişkin ücret aksi kararlaştırılmadıkça taraflarca eşit şekilde uyuşmazlığın konusu dikkate alınarak Tarifenin Birinci Kısmına göre karşılanır. Adalet Bakanlığı bütçesinden ödenen ve taraflarca karşılanan arabuluculuk ücreti, yargılama giderlerinden sayılır.”
6.4 “Arabulucular sicilinin tutulması” başlıklı 19. maddesinde; “ (1) Daire Başkanlığı, özel hukuk
uyuşmazlıklarında arabuluculuk yapma yetkisini kazanmış kişilerin sicilini tutar. Bu sicilde yer alan kişilere ilişkin bilgiler, Daire Başkanlığı tarafından elektronik ortamda da duyurulur. (2) Arabulucular sicilinin tutulmasına ilişkin usul ve esaslar Bakanlıkça hazırlanacak yönetmelikle Düzenlenir”
6.5 “Dava şartı olarak arabuluculukta arabulucunun görevlendirilmesi” başlıklı 24. Maddesinde;
“(1) Arabulucu, adli yargı ilk derece mahkemesi adalet komisyonu başkanlıklarına bildirilen listeden adliye arabuluculuk bürosu tarafından puanlama yöntemiyle belirlenir. Ancak tarafların listede yer alan herhangi bir arabulucu üzerinde başvuru sırasında anlaşmaları hâlinde taraflar veya tarafların imzasını taşıyan bir tutanakla beraber üzerinde anlaşılan arabulucu, durumu adliye arabuluculuk bürosuna bildirdiğinde bu arabulucu görevlendirilir. Dava şartı olan arabuluculuk ile ilgili uyuşmazlıklarda liste dışında bir arabulucu görevlendirilemez.”
6.6 “Kuruluş ve teşkilat” başlıklı 28. Maddesinde; “Bu Kanunda belirtilen görevleri yerine getirmek
üzere, Genel Müdürlük bünyesinde Daire Başkanlığı kurulur. (2) Arabuluculuk hizmetlerine ilişkin olarak bu Kanunda belirtilen görevleri yerine getirmek üzere, Bakanlık bünyesinde Arabuluculuk Kurulu oluşturulur. (3) (Ek: 12/10/2017-7036/26 md.) Arabuluculuğa başvuranları bilgilendirmek, arabulucuları görevlendirmek ve kanunla verilen diğer görevleri yerine getirmek üzere Bakanlık tarafından uygun görülen adliyelerde arabuluculuk büroları kurulur. Adli yargı ilk derece mahkemesi adalet komisyonu tarafından, münhasıran bu bürolarda çalışmak üzere bir yazı işleri müdürü ile yeteri kadar personel görevlendirilir. Arabuluculuk büroları, Hâkimler ve Savcılar Kurulu tarafından belirlenen sulh hukuk hâkiminin gözetim ve denetimi altında görev yapar. Arabuluculuk bürosu kurulmayan yerlerde bu büroların görevi, adli yargı ilk derece mahkemesi adalet komisyonunca görevlendirilen sulh hukuk mahkemesi yazı işleri müdürlüğü tarafından ilgili hâkimin gözetim ve denetimi altında yerine getirilir.”
6.7 “Daire Başkanlığının görevleri” başlıklı 30. Maddesinde; “ (1) Daire Başkanlığının görevleri
şunlardır: a) Arabuluculuk hizmetlerinin düzenli ve verimli olarak yürütülmesini sağlamak..”
6.8 “Kurulun görevleri” başlıklı 32. Maddesinde; “(1) Kurulun görevleri şunlardır: a) Arabuluculuk
hizmetlerine ilişkin temel ilkeler ile arabuluculuk meslek kurallarını belirlemek ğ) Daire Başkanlığı tarafından yürütülecek faaliyetlerin etkinliğini artırmak üzere tavsiyelerde bulunmak.”
6.9 “Yönetmelikler” başlıklı 36. Maddesinde; “(1) Arabuluculuk eğitimi verecek kuruluşların
denetlenmesi ile eğitimin süresi, içeriği ve standartları, yapılacak olan yazılı (…) (2) sınavın ilke ve kurallarının belirlenmesi, arabulucular sicilinin düzenlenmesi ve arabulucularda aranacak koşullar, arabulucuların denetlenmesi ve izlenmesi ile bu Kanunun uygulanmasını gösteren diğer hususlar, Bakanlıkça çıkarılacak yönetmeliklerle düzenlenir.” 7. 2/6/2018 tarih ve 30439 sayılı Resmi Gazete ile yayımlanarak yürürlüğe giren Hukuk
Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu Yönetmeliğinin
7.1 “Dava şartı olarak arabuluculukta arabulucunun görevlendirilmesi” başlıklı 24. Maddesinde;
“(1) Arabulucu, adli yargı ilk derece mahkemesi adalet komisyonu başkanlıklarına bildirilen listeden adliye arabuluculuk bürosu tarafından puanlama yöntemiyle belirlenir. Ancak tarafların listede yer alan herhangi bir arabulucu üzerinde başvuru sırasında anlaşmaları hâlinde taraflar veya tarafların imzasını taşıyan bir tutanakla beraber üzerinde anlaşılan arabulucu, durumu adliye arabuluculuk bürosuna bildirdiğinde bu arabulucu görevlendirilir. Dava şartı olan arabuluculuk ile ilgili uyuşmazlıklarda liste dışında bir arabulucu görevlendirilemez.”
7.2 “Dava şartı olarak arabuluculukta yetki ve atama usulü” başlıklı 28. maddesinde; “(1)
Arabuluculuk görüşmeleri, taraflarca aksi kararlaştırılmadıkça, arabulucuyu görevlendiren adliye arabuluculuk bürosunun bağlı bulunduğu adli yargı ilk derece mahkemesi adalet komisyonunun yetki alanı içinde yürütülür. (2) Seri uyuşmazlıklar, adliye arabuluculuk bürosu tarafından atanan aynı arabulucuya tevdi edilir. Seri uyuşmazlığın sayısı ve puanlama usulü Daire Başkanlığınca belirlenir. (3) Adliye arabuluculuk bürosunca yapılan atamalarda her dosya için arabulucuya puan verilir, puanlama ve atama usulü ile performans kriterleri Daire Başkanlığı tarafından belirlenir.” düzenlemelerine yer verilmiştir.
IV. KAMU DENETÇİSİ YAHYA AKMAN’IN KAMU BAŞDENETÇİSİNE ÖNERİSİ
8. Başvuranın iddiaları, idarenin konu ile ilgili açıklamaları, ilgili mevzuat ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; hazırlanan “Tavsiye Karar Önerisi” Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur.
V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE
A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme 9. Başvuran 1 numaralı paragrafta ayrıntılarına yer verilen başvurusunda; Arabuluculuk Daire
Başkanlığı tarafından 10/05/2021 tarihinde yapılan puanların sıfırlanması işleminin hukuka ve hakkaniyete aykırı olduğunu belirterek; puanların herkes için sıfırlandığı 10/05/2021 tarihinde ortalamadan 8 puan aşağıda puanı olması sebebiyle mevcut puan durumundaki puanından 8 puan eksiltilmesini talep etmektedir.
10. Gelişmiş toplumlarda alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemleri geliştirilmeye çalışılmaktadır. Bu yöntemlerden en yaygın olanı arabuluculuktur. Arabuluculuk, taraflar arasındaki uyuşmazlığın arabulucu
/
eğitimi almış tarafsız ve bağımsız üçüncü bir kişi aracılığıyla çözülmesi yöntemidir. Arabuluculuk kazan kazan ilkesi gereğince her iki tarafın da kazançlı çıktığı, sorunların iletişim kurularak çözüldüğü, uyuşmazlıkların da bu yöntemle giderildiği, toplumsal barışa katkı sunan para ve zamandan tasarruf sağlayan bir alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemidir. Ülkemizde ilk olarak, 6325 sayılı Hukuk
Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu ile ihtiyari (isteğe bağlı) olarak uygulanan arabuluculuk yöntemi,
7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu ile iş uyuşmazlıklarında dava açılmadan önce arabuluculuğa başvurma
zorunluluğu getirilerek dava şartı haline gelmiştir. 01/01/2018 tarihinde yürürlüğe giren İş Hukuku
Uyuşmazlıklarında Zorunlu Arabuluculuk uygulamasının sağladığı başarı nazara alınarak diğer uyuşmazlıklarda da bu yöntemin uygulanmasının fayda sağlayacağı düşüncesiyle 7155 sayılı Kanun’un 20.
maddesi ile 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’na 5/A maddesi eklenerek, Türk Ticaret Kanunu’nun 4.
maddesinde belirtilen davalardan konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvuru zorunluluğu getirilerek, bu uyuşmazlıkların temelinden çok daha kısa süre içinde daha az masrafla ve tarafların iradelerine uygun bir şekilde çözülmesi amaçlanmıştır. (Yargıtay 23. Hukuk Dairesinin 2020/1943 Esas, 2020/4052 Karar sayılı ve 04/12/2020 tarihli Kararı)
11. İş hukukundan kaynaklanan uyuşmazlıklarda 01/01/2018 tarihi itibariyle ve ticaret hukukundan kaynaklanan uyuşmazlıkların önemli bir kısmında 01/01/2019 tarihi itibariyle arabuluculuğa başvuru zorunlu tutularak dava şartı haline getirilmiştir.
12. Tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri iş veya işlemlerden doğan özel hukuk uyuşmazlıklarının arabuluculuk yoluyla çözümlenmesinde uygulanacak usul ve esasları düzenleyen 6325
Sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu; arabulucuların denetlenmesi ve izlenmesi ile
Kanunun uygulanmasını gösteren diğer hususların, Bakanlıkça çıkarılacak yönetmeliklerle düzenleneceğini belirtmiştir.
13. 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanununun 6’ıncı maddesi ile Arabuluculuk
Daire Başkanlığına arabuluculuk uzmanlık alanları ve uzmanlığa ilişkin usul ve esasları belirleme yetkisi verilmiştir. Dava şartı arabuluculuk sisteminin yaygınlaşması ile de birlikte arabuluculuğun geliştirilmesi amacıyla uyuşmazlıkların türüne göre uzmanlık alanlarının belirlenmesi ihtiyacı ile iş hukuku, ticaret hukuku ve tüketici hukuku, genel uzmanlık alanları olarak belirlenmiş, ayrıca banka ve finans hukuku, sigorta hukuku, inşaat hukuku, fikri ve sınai haklar hukuku, enerji hukuku ve spor hukukuna yönelik özel uzmanlık alanları oluşturulmuştur. Arabulucular iş hukuku, ticaret hukuku ve tüketici hukuku genel uzmanlık alanlarının herhangi biri veya tamamında eğitim alıp uzman arabulucu olabilecekleri gibi belirtilen üç genel uzmanlık alanı dışında özel uzmanlık alanlarından en fazla ikisinde de eğitim alarak uzman arabulucu olabileceklerdir. (Bkz: Arabuluculukta Uzmanlığa İlişkin 28/09/2020 tarihli duyuru )
14. Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu Yönetmeliği; “Dava şartı olarak arabuluculukta arabulucunun görevlendirilmesi” başlıklı 24. maddesinde; arabulucuların, adli yargı ilk derece mahkemesi adalet komisyonu başkanlıklarına bildirilen listeden adliye arabuluculuk bürosu tarafından puanlama yöntemiyle belirleneceğini, “Dava şartı olarak arabuluculukta yetki ve atama usulü” başlıklı 28.
Maddesinde de; Adliye arabuluculuk bürosunca yapılan atamalarda her dosya için arabulucuya puan verilir, puanlama ve atama usulü ile performans kriterleri Daire Başkanlığı tarafından belirleneceğini düzenlemiştir.
15. Uyap Bilişim Sistemi üzerinde Arabulucu Portal oluşturulmuştur. Arabulucuların başvuru, dosya kabul, ret ve teslim işlemleri başta olmak üzere tüm işlemlerini elektronik ortamda yapmaları mümkündür.
/
Özel hukuk uyuşmazlıklarına konu anlaşmazlıklarda alternatif çözüm yolu olarak mahkeme öncesi, mahkeme aşaması ve mahkeme sonrasında uygulanabilen arabuluculuk çözüm yöntemine ait dosyaların açıldığı, bürolar aracılığıyla tevdi edildiği, arabuluculuk sürecinin takibinin ve sonlandırma işleminin yapıldığı ve sadece sicile kayıtlı arabulucuların kullanımında olan bir sistemdir. Bu sistem ile Arabulucular; Türkiye geneli arabuluculuk bürolarından gelen görevlerin kabul/red işlemini, Dosya türüne göre aktif oldukları komisyondaki mevcut arabulucu sayısını, puan bilgilerini, komisyondaki ortalama puan durumunu görüntüleme işlemini gerçekleştirebilmektedir.
16. Arabulucu tarafından Portal’a giriş yapıldıktan sonra ana sayfada “Dosya Almak İstiyorum” seçeneğini seçen arabuluculara Arabuluculuk Bürosu tarafından dosya tevdi edilmeye başlanmaktadır. Bu seçeneği seçmiş, aktif durumda olan arabulucular, Arabuluculuk Büroları tarafından arabulucu öner seçeneği ile seçildiğinde “en düşük” puanlı arabulucu ilk olarak ekrana gelmektedir. Uygun arabulucu; talebin girildiği
Arabuluculuk Büroları listesinde olan, aktif durumda olan ve puanı en düşük olan Arabulucu olmaktadır.
Arabuluculuk Büroları portal üzerinden dosyaya arabulucu eklemesi yaptığı zaman sistem üzerinden arabulucunun sistemde kayıtlı cep telefonuna ve eposta adresine otomatik olarak görevlendirme aldığına dair ve 24 saat içerisinde arabulucu portal üzerinden dosyaya cevap vermesine ilişkin mesaj ve e-posta gönderilmektedir. Arabulucuların 24 saat içerisinde Arabulucu portala giriş yaparak kendisine atanan dosyayı kabul etmesi gerekmektedir. Arabulucu tarafından dosyanın kabul edilmemesi halinde; dosya görevlendirme için sıradaki en düşük puanlı arabulucuya otomatik olarak yönlendirilmektedir.(Kamu
Denetçiliği Kurumunun 2020/92699 Başvuru Numaralı, 18/01/2021 tarihli ve sayılı Tavsiye
Kararı)
17. İdare tarafından resmi internet sitesinde “Dava Şartı Arabuluculukta Uzmanlık Alanlarının
Uygulamasına İlişkin İlan” başlığı ile yayınlanan 28/04/2021 tarihli ilanda özetle; Ticaret hukuku ve tüketici hukuku alanlarında uzman arabuluculuk kurumunun yürürlüğe girmesi amacıyla, ticaret hukuku, tüketici hukuku genel uzmanlık alanları olarak, banka ve finans hukuku, fikri mülkiyet hukuku, enerji ve maden hukuku, sağlık hukuku, spor hukuku ve inşaat hukuku alanları ise özel uzmanlık alanı olarak belirlenmiş ve söz konusu alanlarda uzman akademisyenler ve arabulucular tarafından hazırlanan uzmanlık modülleri esas alınarak arabulucularımıza uzmanlık eğitimleri verildiği, 10/05/2021 tarihi itibariyle belirtilen alanlarda uzman arabuluculuk uygulamasına geçilmesi planlandığı, bu kapsamda; dava şartı arabuluculuk başvurusuna konu uyuşmazlık, özel uzmanlık alanlarından spor hukuku, inşaat hukuku, sağlık hukuku, fikri mülkiyet hukuku, banka ve finans hukuku veya enerji ve maden hukuku alanlarından herhangi birine girmesi durumunda, dosyanın adliye arabuluculuk bürosu tarafından o alanda uzman bir arabulucuya tevzi edileceği, arabulucular listesinde başvuruya konu alanda uzman arabulucu bulunmaması durumunda, başvuruya konu uyuşmazlık tüketici mahkemesinde görülecek bir uyuşmazlık ise tüketici hukuku genel uzmanlığı olan bir arabulucuya, tüketici mahkemesinde görülmeyen ticari davaya konu bir uyuşmazlık ise ticaret hukuku genel uzmanlığı olan bir arabulucuya ve İş davasına konu bir uyuşmazlık ise iş hukuku genel uzmanlığı olan bir arabulucuya tevzi edileceği, arabulucuların özel uzmanlık alanları olan, banka ve finans hukuku, fikri mülkiyet hukuku, enerji ve maden hukuku, sağlık hukuku, spor hukuku ve inşaat hukuku alanlarından ikisini seçerek bu alanlarda uzman arabuluculuk yapabilecekleri, bu kapsamda belirtilen özel uzmanlık alanlarından üç ve daha fazla alanda eğitim alan arabulucuların hangi iki alanda uzmanlık yapmak istediklerine dair talep dilekçelerini Arabulucu Portal üzerinde bulunan “Komisyon Değişikliği Talebi” alanından 05/05/2021 tarihine kadar Daire Başkanlığına iletmeleri gerektiğinin duyurulduğu görülmüştür.
18. Arabuluculuk Daire Başkanlığının tüm arabuluculara 07/05/2021 tarihinde “10.05.2021 tarihinde ticaret ve tüketici hukuk ile özel uzmanlık alanlarında arabuluculuk uygulamasına geçileceğinden
07.05.2021 tarihinde Arabulucu Portal’da yer alan tüm dosya türlerinde puanların sıfırlanacağı”
/
hususunda kısa mesaj gönderdiği akabinde tüm arabulucuların puanlarının sıfırlandığı ve dosya görevlendirmelerinin yeni puanlamaya göre yapıldığı anlaşılmıştır.
19. Somut olayda mevcut bilgi ve belgelerin incelenmesinde;
19.1 Başvuranın, iş hukukunda uzman arabulucu olarak numarası ile sicile kayıtlı olduğu,
19.2 28/04/2021 tarihinde idarenin resmi internet sitesinde yayınlanan ilanda; 10/05/2021 tarihi itibariyle
ticaret hukuku, tüketici hukuku genel uzmanlık alanları olarak, banka ve finans hukuku, fikri mülkiyet hukuku, enerji ve maden hukuku, sağlık hukuku, spor hukuku ve inşaat hukuku alanlarında uzman arabuluculuk uygulamasına geçileceğinin ilan edildiği, bu kapsamda tüm arabulucuların puanlarının 07/05/2021 tarihinde sıfırlandığı,
19.3 Sıfırlamadan önce Başvuranın, iş hukuku uzmanlık alanı türünde puanının 87 olduğu,
19.4 İş hukukunda uzman arabuluculuk uygulamasının, daha önce başladığı, bu doğrultuda hali hazırda iş
hukuku uyuşmazlıklarında uzmanlık eğitimi almış arabulucuların görev aldığı,
19.5 Arabulucular iş hukuku, ticaret hukuku ve tüketici hukuku genel uzmanlık alanlarının herhangi
biri veya tamamında eğitim alıp uzman arabulucu olabilecekleri gibi belirtilen üç genel uzmanlık alanı dışında özel uzmanlık alanlarından en fazla ikisinde de eğitim alarak uzman arabulucu olabilecekleri,
19.6 Somut olayda dosya kapsamında idare ile yapılan telefon görüşmesinde; her alanın uzmanlık
alanlarının ayrı puanlama sistemine tabi tutulduğu, belli aralıklarla sistem veri tabanında güncellemelerin yapıldığı, 07/05/2021 tarihinde de alt uzmanlık alanlarının sisteme getirildiği ve bu nedenle tüm uzmanlık alanlarında puanların sıfırlandığının belirtildiği anlaşılmıştır.
20. Hukuk devleti; insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, eylem ve işlemleri hukuka uygun olan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, hukuki güvenliği sağlayan, Anayasa’ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve kanunlarla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık olan devlettir.” (Anayasa Mahkemesi
E.2013/44, K.2013/59, Resmi Gazete Tarihi: 02/05/2013)
21. İdare eylem ve işlemlerinde kanunun çizdiği sınırlar içerisinde kalmak zorundadır. Anayasanın 8.
maddesinde bu husus yürütme yetkisi ve görevi Anayasa ve Kanunlara uygun olarak kullanılır ve yerine getirilir denilerek ifade edilmiştir. (Kemal Gözler- Gürsel Kaplan İdare Hukukuna Giriş Ekin Basın Yayın
Dağıtım Ağustos 2017, s.28)
22. İdarenin düzenleyici işlemler üzerinde ortaya çıkan ihtiyaçlar nedeniyle değişiklik yapma hususunda takdir hakkı bulunmaktadır. Bununla birlikte, idareye tanınan bu takdir yetkisi, idarenin keyfi olarak hareket edebileceği anlamına gelmemektedir. Zira, takdir yetkisi ile idareye ancak hukuk kuralları içinde hareket özgürlüğü tanınmış olduğundan, yasa koyucu tarafından idareye tanınan bu yetkinin başta kamu yararı olmak üzere hizmet gereklerine, hukuk devleti, hukuk güvenliği ve kazanılmış haklara riayet ilkelerine uygun olarak kullanılması gerekmektedir. (Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu, E. 2015/1134, K.
2015/1134, 12.11.2015)
/
23. İdarenin faaliyetlerini düzenleyen mevzuatta her türlü ayrıntının gösterilememesi, zamanın geçmesiyle idarenin karşılaştığı sorunların artması, kamu hizmetlerinin değişen nitelikleri nedeniyle idarenin taktir hakkı bulunmaktadır. İdarenin ne zaman, nerede, nasıl bir işlem yapacağının hukuk kuralları ile baştan emredici bir biçimde saptanmadığı durumlarda, takdir yetkisinin varlığı kabul edilmektedir. Ancak idareye tanınan bu yetki sınırsız değildir. Gerek yargı içtihatlarında gerekse de doktrinde takdir yetkisinin kamu hizmeti gerekleri ve kamu yararına, sosyal devlet ilkesi, aile birliğinin korunması ilkesi, eşitlik ilkesi, idarenin bütünlüğü ilkesi, savunma hakkı, düşünce ve kanaat hürriyeti, çalışma ve sözleşme hürriyeti, ölçülülük ilkesi, çevrenin korunması ilkesi, şehircilik ve planlama ilkelerine uygun olarak kullanılması gerektiği öngörülmektedir. (İdari İşlemlerde Taktir Yetkisi ve Gerekçe İlkesi, Sinan Seçkin, Gül Üstün)
24. Somut olayda, yeni uzmanlık alanlarının uygulamaya konması ile birlikte uzmanlık eğitimi almayan arabuluculara dosya tevzi yapılamaması nedeniyle, uzmanlık eğitimi almış arabulucular açısından tüm dosya türlerindeki puanların sıfırlanıp puanlama açısından eşit duruma getirilmeleri zarureti ile idare tarafından tüm arabulucuların puanlarının sıfırlandığı anlaşılmıştır. İdarenin bu tavrı değerlendirildiğinde, meşru bir sebebin gözetildiği tespit edilebilmektedir. Ancak, arabulucuların iş hukuku, ticaret hukuku ve tüketici hukuku genel uzmanlık alanlarının herhangi biri veya tamamında eğitim alıp uzman arabulucu olabilecekleri gibi belirtilen üç genel uzmanlık alanı dışında özel uzmanlık alanlarından en fazla ikisinde de eğitim alarak uzman arabulucu olabilecekleri, iş hukukunda uzman arabuluculuk uygulamasının, daha önce başladığı, bu doğrultuda hali hazırda iş hukuku uyuşmazlıklarında uzmanlık eğitimi almış arabulucuların görev aldığı, her alanın uzmanlık alanının ayrı puanlama sistemine tabi tutulduğu da dikkate alındığında yalnızca yeni uzmanlık alanlarında uzmanlık eğitimi almış arabulucular açısından değil, hali hazırda sadece iş hukuku uyuşmazlıklarında görev alan arabulucuların durumlarının da dikkate alınarak daha geniş çaplı bir değerlendirme yapılması ve bu dezavantajlı durumların da telafi edileceği bir düzenleme gerekmektedir.
25. Başvuranın iddiaları, idarenin konuyla ilgili açıklamaları, ilgili mevzuat, Kurumumuz kararları ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; Arabuluculuk Daire Başkanlığının arabuluculuk hizmetlerinin düzenli ve verimli olarak yürütülmesini sağlamak hususunda yükümlülüğü bulunduğu, bu kapsamda gerekli tedbirlerin alınması gerektiği, ancak, arabulucuların iş hukuku, ticaret hukuku ve tüketici hukuku genel uzmanlık alanlarının herhangi biri veya tamamında eğitim alıp uzman arabulucu olabilecekleri gibi belirtilen üç genel uzmanlık alanı dışında özel uzmanlık alanlarından en fazla ikisinde de eğitim alarak uzman arabulucu olabilecekleri, iş hukukunda uzman arabuluculuk uygulamasının, daha önce başladığı, bu doğrultuda hali hazırda iş hukuku uyuşmazlıklarında uzmanlık eğitimi almış arabulucuların görev aldığı, her alanın uzmanlık alanının ayrı puanlama sistemine tabi tutulduğu da dikkate alındığında yalnızca yeni uzmanlık alanlarında uzmanlık eğitimi almış arabulucular açısından değil, hali hazırda sadece iş hukuku uyuşmazlıklarında görev alan arabulucuların durumlarının da dikkate alınarak daha geniş çaplı bir değerlendirme yapılması ve bu dezavantajlı durumların da telafi edilmesi gerektiği anlaşılmış olup, idarenin işleminde hakkaniyete aykırılık bulunduğu sonuç ve kanaatine varılmıştır.
B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme 26. İyi yönetim ilkelerine 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu
Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin 6 ncı maddesinde yer verilmiş olup, söz konusu ilkeler yönünden yapılan değerlendirme neticesinde idare tarafından istenilen bilgi ve belgelerin Kurumumuza süresi içinde gönderildiği anlaşılmıştır.
VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA
/
27. 14/06/2012 tarih ve 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun “Dava açma süresinin yeniden işlemeye başlaması” başlıklı 21’inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, ilgili idarece tavsiye kararı üzerine
30 gün içerisinde herhangi bir işlem tesis edilmez veya eylemde bulunulmaz ise durmuş olan dava açma
süresinden arta kalan sürede Ankara İdare Mahkemesine yargı yolu açıktır.
VII. KARAR
Yukarıda açıklanan gerekçe ve dosya kapsamına göre, BAŞVURUNUN KABULÜ ile;
Sadece iş hukuku uyuşmazlıklarında görev alan arabulucuların durumlarının da dikkate alınarak daha geniş çaplı bir değerlendirme yapılması ve dezavantajlı durumlarının giderilmesine yönelik makul sürede işlem tesisi için ADALET BAKANLIĞINA TAVSİYEDE BULUNULMASINA,
6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun 20 nci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca,
Adalet Bakanlığı tarafından bu karar üzerine tesis edilecek işlemin otuz gün içinde Kurumumuza bildirilmesinin zorunlu olduğuna,
Tavsiye Kararının BAŞVURANA ve ADALET BAKANLIĞINA tebliğine;
Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi.
Şeref MALKOÇ
Kamu Başdenetçisi
/