Araç üstü ekipmanların belirli özelliklerinin ihaleye katılımı daraltıcı etkisi rekabet ilkesini ihlal eder mi (KİK)

Karayolları 10. Bölge Müdürlüğü tarafından yapılan 2018/258844 ihale kayıt numaralı “Karayolları 10. Bölge Müdürlüğü, 101 Şube (Gümüşhane) ve 106 Şube (Bayburt) Şefliklerine Ait Yollarda Rutin Yol Bakım, Yapım ve Onarım İle Kar ve Buzla Mücadele İşlerinin Yapılması” ihalesine ilişkin olarak Varyap Madencilik Nakliye İnşaat Taahhüt Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuş ve Kurulca alınan 24.07.2018 tarihli ve 2018/UY.I-1382 sayılı karar ile “4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.

Davacı Varyap Madencilik Nakliye İnşaat Taahhüt Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi tarafından anılan Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle açılan davada, Ankara 11. İdare Mahkemesinin 25.10.2018 tarihli E: 2018/1847 K: 2018/2070 sayılı kararında “…2- Araç üstüne takılan ekipmanlara ait özelliklerin ihaleye katılımı daralttığı, araç üstü ekipmanların araca ait bir özellik olmayıp, gerektiğinde kısa sürede imalatı ve tadilatı yapılabilen özellikler olduğu, ancak araç üstü ekipmana ait özellikler aracın şase numarasına işleneceğinden bir ihaleye göre çöp haznesi uygun olan araç sahibi isteklinin, başka bir idarenin belirleyeceği özelliklere uymayacağı, böylelikle ihaleye katılım ve rekabet engellenerek kaynakların verimli kullanılması ilkesini ortadan kaldıracağı yolunda yapılan itirazen şikayet başvurusunun incelenmesi sonucunda;

4734 Sayılı Kamu İhale Kanununun 56. maddesinin 2. fıkrasında; Kurumun, itirazen şikâyet başvurularını, başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlâl edilip edilmediği açılarından inceleyeceği kurala bağlanmıştır. 4734 Sayılı Kanun’un 56. maddesinin lafzından; başvuru sahibinin iddialarından sadece şikâyet başvurusunda yer alan iddiaların anlaşılamayacağı, itirazen şikâyet başvurusunda yer alan tüm iddiaların da incelenmesi gerektiği, kanunda sayma suretiyle bir sınırlama yapılmadığı, Kamu İhale Kurulu’nun, başvuru sahibinin itirazen şikâyet başvurusundaki iddialarını, bu iddiaların şikâyet aşamasında öne sürülüp sürülmediğine bakılmaksızın incelemesi gerektiği anlaşılmaktadır. Bu itibarla, davacı şirketin, şikayet başvurusunun reddi üzerine, 4734 Sayılı Kanun’da öngörülen şekil ve usul kurallarına uygun olarak itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu açık olup, davacı şirketin söz konusu iddiasının da değerlendirilmesi gerekmektedir.

Nitekim Danıştay 13. Dairesinin 14.02.2018 tarih ve E:2017/2774, K:2018/449 sayılı karan da bu yöndedir.

Dava konusu Kamu İhale Kurulu kararında, “net ifadeler ile hangi özelliklere itiraz edildiği anlaşılamamakla birlikte” denilmek suretiyle davacının iddiası karşılanmamış ve anılan gerekçeyle bu hususa ilişkin başvuru reddedilmiş ise de; davacı şirketin Karayolları 10. Bölge Müdürlüğüne verdiği 11.06.2018 tarihli şikâyet dilekçesinde çöp haznesi özelliğinden bahsettiği görülmektedir.

Davacı şirketin itirazen şikayet başvuru dilekçesi incelendiğinde; davacı şirket tarafından ihaleye konu araçlara kolayca takılıp sökülebilen, araçlardan bağımsız, araçların bütünleyici parçası olmayan eklentilere itiraz edildiği, çöp haznesi özelliğinin de örnek olarak verildiği anlaşılmaktadır.

Bu durumda; araç üstü ekipmanların araçlara birebir bağlı bir özellik olmadığından ve her ihalede farklı tanımlanacak olursa yeni araç üstüne takılan ekipmanlara ait belirli özellikler seçilerek sadece bu özellikleri bulunan araç üstü ekipman sahiplerinin ihaleye katılımı durumunda ihaleye katılım daraltılarak katılımı ve rekabeti engelleyeceğinden, dava konusu kurul kararında bu yönüyle hukuka uyarlık bulunmamaktadır.

3- Anılan Şartname’de kendi malı olan tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmanın tevşihi hususuna ilişkin 7.5.5’inci maddesinin Yapım İşleri Uygulama Yönetmeliği’nin 41’inci maddesinin üçüncü fıkrasına aykırı düzenlendiği yolunda yapılan itirazen şikayet başvurusunun incelenmesi sonucunda;

Yukarıda aktarılan 04.03.2009 tarihli ve 27159 sayılı Resmi Gazete’de (mükerrer) yayınlanan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 41. maddesine; göre yapım işi ihalelerinde istekliler kendi malı olan tesis, makine, teçhizatları defterinde kayıtlı olduğunu noter tespit tutanağı, yeminli mali müşavir, serbest muhasebeci mali müşavir veya serbest muhasebeci raporu ile tevsik edebilecekleri hüküm altına alınmıştır.

Dava konusu ihaleye ait idari şartnamenin tevsik belgelerinin düzenlendiği 7.5 maddesinde, serbest muhasebeci mali müşavir raporuna hiç yer verilmediği görülmüş olup, Yönetmelik ile sayılan tevsik rapor-belgelerinin idari şartname ile daraltılamayacağı dikkate alındığında, dava konusu kurul kararında bu yönüyle hukuka uygunluk bulunmamaktadır…” gerekçesiyle dava konusu işlemin, davacının araç üstüne takılan ekipmanlara ait özellikler ve isteklinin kendi malı olan makinelerin tevsikine ilişkin iddialarıyla ilgili kısmının iptaline, diğer iddialarla ilgili kısmının ise reddine karar verilmiştir.

Anayasa’nın 138’inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Ayrıca, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında, mahkemelerin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle;

1- Kamu İhale Kurulu’nun 24.07.2018 tarihli ve 2018/UY.I-1382 sayılı kararının “araç üstüne takılan ekipmanlara ait özellikler” ve “isteklinin kendi malı olan makinelerin tevsikine” ilişkin iddialarıyla ilgili kısmının iptaline,

2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.