Aralarında doğal bağlantı olan mal alımı, hizmet alımı veya yapım işlerinin en az ikisinden oluşan ihalelerde, alımın hangi yönteme göre yapılacağı (KİK)

Şikayetçi : Kuzey Tıp San.Tic.A.Ş., Darülaceze Cad. Famas İş Mer. K.5 No:43 Şişli/İSTANBUL

İhaleyi yapan idare: Konya Eğitim ve Araştırma Hastanesi Baştabipliği,Hacı Şaban Mh. Meram Yeniyol Cd. Meram /KONYA

Başvuru tarih ve sayısı:

Başvuruya konu ihale: 2008/151204 İhale Kayıt Numaralı “Anahtar Teslimi Götürü Bedel 10 Yataklı Yanık Merkezi Kurulması” İhalesi

Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme: 25.12.2008 tarih ve II.Y.43.84.0218/2008-54E sayılı İddiaların İncelenmesi Esas Raporunda;

Konya Eğitim ve Araştırma Hastanesi Baştabipliği tarafından 13.10.2008 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Anahtar Teslimi Götürü Bedel 10 Yataklı Yanık Merkezi Kurulması” ihalesine ilişkin olarak Kuzey Tıp San.Tic.A.Ş.’nin 26.09.2008 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 26.09.2008 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 20.10.2008 tarih ve 29066 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 20.10.2008 tarihli dilekçe ile şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen ihale işlem dosyasının incelenmesinden; Tespit edilen mevzuata aykırılıkların değerlendirilerek gereği yapılmak üzere ihaleyi yapan idareye bildirilmesine, Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

Karar:

İddiaların İncelenmesi Esas Raporu ve ekleri incelendi:

Başvuru dilekçesinde özetle;

1) İhalede anahtar teslim götürü bedel teklif alınması nedeniyle yanık hastanesinde kullanılacak olan tıbbi cihazların ihaleyi alan müteahhit firma tarafından karşılanacağının anlaşıldığı, bu durumun Kamu İhale Kanunun 4 üncü maddesine aykırı olduğu, kaynakların verimli kullanılması ilkesi gereğince yapım projelerine demirbaş niteliğinde olan cihaz ve ekipmanların eklenmesinin mali ve teknik anlamda verimli sonuçlar alınmasına engel teşkil edeceği, projenin fonksiyonelliği ve bütünlüğü açısından cihaz ve ekipmanların yapı müteahhidi tarafından karşılanmaması gerektiği, anılan ihalede azami katılımın sağlanmadığı, fiyat ve kalitede olası rekabetin engellediği,

2) İdari şartnamede yanık hastanesi içerisinde kurulacak olan tıbbi cihazlar için veya tedarik edilecek olan firmalar için herhangi bir kalite belgesi istenilmediği,

3) İhale dokümanları içerisinde uygulama projesinin mevcut olmadığı, genel olarak yapım işlerinde kullanılacak malzemelerin tarifi, mahal listeleri mevcut olmadığından maliyet çalışmasının mümkün olmadığı,

İddialarına yer verilmiştir.

Kurulun 10.11.2008 tarih ve 2008/AKY.II-4384.1 sayılı kararı ile, iddiaların incelenmesine geçilmesine karar verilmesi üzerine, iddialar ile sınırlı olarak yapılan inceleme sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1) Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “Tanımlar” başlıklı 4 üncü maddesinde;“Yapım; bina, karayolu, demiryolu, otoyol, havalimanı, rıhtım, liman, tersane, köprü, tünel, metro, viyadük, spor tesisi, alt yapı, boru iletim hattı, haberleşme ve enerji nakil hattı, baraj, enerji santrali, rafineri tesisi, sulama tesisi, toprak ıslahı, taşkın koruma ve dekapaj gibi her türlü inşaat işleri ve bu işlerle ilgili tesisat, imalat, ihzarat, nakliye, tamamlama, büyük onarım, restorasyon, çevre düzenlemesi, sondaj, yıkma, güçlendirme ve montaj işleri ile benzeri yapım işleri,

Hizmet: Bakım ve onarım, taşıma, haberleşme, sigorta, araştırma ve geliştirme, muhasebe, piyasa araştırması ve anket, danışmanlık, mimarlık ve mühendislik, etüt ve proje, harita ve kadastro, imar uygulama, her ölçekte imar planı, tanıtım, basım ve yayım, temizlik, yemek hazırlama ve dağıtım, toplantı, organizasyon,sergileme, koruma vegüvenlik, meslekî eğitim, fotoğraf, film, fikrî ve güzel sanat, bilgisayar sistemlerine yönelik hizmetler ile yazılım hizmetlerini, taşınır ve taşınmaz mal ve hakların kiralanmasını ve benzeri diğer hizmetleri,

Mal : Satın alınan her türlü ihtiyaç maddeleri ile taşınır ve taşınmaz mal ve hakları, işleri,”

şeklinde tanımlanmıştır.

Aynı Kanunun “Temel İlkeler” başlıklı 5 inci maddesinde; “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur. Aralarında kabul edilebilir doğal bir bağlantı olmadığı sürece mal alımı, hizmet alımı ve yapım işleri birarada ihale edilemez.” hükmü bulunmaktadır.

Başvuruya konu ihalenin ihale onay belgesinde işin tanımı;“Anahtar teslimi götürü bedel 10 yataklı yanık merkezi kurulması” şeklinde belirtildiği; ihale ilanı ve idari şartnamede işin niteliği ve türünün“10 yataklı yanık merkezi” olarak açıklandığı; ihale ilanının 4.3.1 maddesinde iş deneyim belgesine ilişkin olarak;“…İsteklinin, son on beş yıl içinde yurt içinde ve yurt dışında kamu veya özel sektörde sözleşme bedelinin en az % 70’i oranında gerçekleştirdiği veya % 50’si oranında denetlediği veyahut yönettiği idarece kusursuz kabul edilen ihale konusu iş veya benzer işlerle ilgili deneyimini gösteren ve teklif edilen bedelin %75 oranından az olmamak üzere tek sözleşmeye ilişkin iş deneyim belgesi, …” düzenlemesine yer verilerek, aynı ilanın 4.4. maddesinde ve idari şartnamenin 7.4 maddesinde benzer iş olarak kabul edilecek işlerin,“Bu ihalede benzer iş olarak , B-4 grubu onarım işleri benzer iş olarak kabul edilecektir.ve ihale konusu iş veya benzer işe denk sayılacak mühendislik veya mimarlık bölümleri; elektrik mühendisliği veya makine mühendisliği” şeklinde sayıldığı anlaşılmıştır.

İdari şartnamenin 18 inci maddesinde konsorsiyumların ihaleye teklif veremeyecekleri, aynı şartnamenin 19 uncu maddesinde ise ihale konusu işin tamamı veya bir kısmının alt yüklenicilere yaptırılamayacağı düzenlemesine yer verildiği görülmüştür.

Başvuruya konu ihalede teknik şartname ile birlikte verilen listede yanık merkezinin birimleri olarak;

1. GİRİŞ VE KABUL BÖLÜMÜ

a)Doktor odası standart malzemeleri

Doktor masası, sandalyesi (2´şer adet)
Etajer (1 adet)
Dosya dolabı (1 adet)
Soyunma dolabı iki gözlü (1 adet)
b)Personel Odası Standart Malzemeleri

·Soyunma Dolapları

·Sandalye ve toplantı masası

·Etajer

c)İlk müdahale ve pansuman odası standart malzemeleri

Yıkama ve hazırlık sedyesi, yıkama duş sistemi,(1 Adet)
Muayene masası (1 adet)
Eskabo ikili (1 adet)
Paravan (1 adet)
Duvar tipi tansiyon cihazı (1 adet)
Otoskop, oftalmoskop masa ünitesi (1´er adet)
2. İLAÇ HAZIRLAMA VE DESTEK, HEMŞİRE İSTASYONU

a) Merkezi Monitör Sistemi ( 2 adet merkezi, 10 oda monitörü)

b) Transport Hastabaşı Monitörü

c) Pneumatic Sistemli Hemşire Çağrı Sistemi (1 Adet -10 Yatak İçin Tasarlanmış)

d) İlaç Hazırlama Tezgahı- Çekmeceli, Dolaplı (Metraja Uygun)

e) İlaç Saklama Buzdolabı (1 Adet)

f) Elektrikli Trolley (2 Adet)

g) İlaç Arabası (2 Adet)

h) Acil Arabası (1 Adet)

i) Taşıma Lifti (1 Adet)

j) Walker Akülü (2 Adet)

k) Elektrikli Yüksekliği Ayarlanabilir Yanık Küveti(2 adet)

l) Günlük Hasta Yıkama Sedyesi Ve Duşu (1 Adet)

3. STANDART BAKIM HASTA ODA VE TEDAVİ, BİRİMLERİ

a) Yoğun Bakım Hasta Yatağı (7 Adet)

b) Yatak Üstü Masa (7 Adet)

c) Ördek Ve Sürgü Yıkama Dezenfeksiyon Cihazı- Duvar Rafı İle (3 Adet)

d) Hastanın Destek Hareketleri İçin Gerekli Tuvalet Ve Duvar Ekipmanları:

e) Ağır Yanık Tipi Hasta Yatağı (3 Adet)

f) Yatak Üstü Masa (3 Adet)

g) Sterilizasyon Cihazı (Her Oda İçin)

h) Atık Odası (1 Adet)

i) Oda Kamera Sistemi (1 Adet)

j)Sistemin kurulacağı alandaki tüm fiziki şartlar International Society of Burn Injuries (ISBI) standartlarında ihaleyi alan firma tarafından hazırlanacak ve yapılacaktır. Bununla ilgili tüm tadilat,mekan hazırlıkları ve altyapı çalışmaları ayrıntılı olarak belirtilecektir.” şeklinde tanımlandığı, İhale konusu işin teknik şartnamesinde; “İşin Tarifi : Konya Meram Eğitim ve Araştırma Hastanesinin 10 yataklı yanık merkezinin planlanması, cihazlandırılması ve personel eğitimi de dahil olmak üzere anahtar teslimi olarak yapılmasıdır.

1. Genel : Yanık merkezi en hafifinden en ağırına kadar yanık hastalarının ihtiyacına cevap verebilecek kapasitede ve gelecekte eklenebilecek cihazlar ile uyumlu çalışabilecek yapıda olacaktır. Sistem her bir birimin diğerinden hava dahil olmak üzere tüm kontaminasyonları minimize edecek şekilde hazırlanacaktır. Tüm diğer birimlerden olabildiğince separe edilecek, mümkün olduğunca personel ve malzemenin dışarı çıkmasına gerek kalmadan sistem kendi içinde döndürülecektir.

2. Yanık merkezi, aşağıda belirtilen birimlerden oluşacaktır. Bu birimler, idarenin onayı alınmak suretiyle, mümkün olduğunca fiziksel olarak birbirlerinden ayrılacak; ancak birimler arasında kontrollü geçişler ve bağlantılar mevcut olacaktır. Yanık merkezinde kullanılacak tüm ekipmanlar ihaleyi alan firmanın sorumluluğunda olup garanti ve bakımları firma tarafından sağlanacaktır. Bu ekipman ve cihazlar aşağıda belirtilmiştir.” şeklinde ihale konusu işin genel tanımının yapıldığı ve ekipman listesinin verildiği görülmüştür,

Teknik şartnamenin 2.8 nci bölümü olan “Diğer Hususlar” başlıklı bölümde;

“1. Sistemin kurulacağı alandaki tüm fiziki şartlar International Society of Burn Injuries (ISBI) standartlarında ihaleyi alan firma tarafından hazırlanacak ve yapılacaktır. Bununla ilgili tüm tadilat,mekan hazırlıkları ve altyapı çalışmaları ayrıntılı olarak belirtilecektir.

2. Sistemin kurulumu için gerekli gaz tesisatı ihaleyi alan firma tarafından sağlanacaktır. Gaz tesisatı azot protoksit, oksijen, medikal hava ve vakumdan oluşacaktır. Azot protoksit manifoltu, oksijen manifoltu, medikal hava merkezi, medikal vakum merkezi, komple medikal gaz borulaması ihaleyi alan firma tarafından yapılacaktır. Hastabaşı üniteleri ve iki adet ameliyathane pendantı da ihaleyi alan firma tarafından kurulacaktır.

3. Teklif edilen ana cihazlar teklif edilen markaların en son teknolojileri ile üretilmiş olup en az 2007 tarihli olacaklardır.

4. Cihazların tümü 220 Volt Tek faz Veya 380 Volt Üç faz ; 50 Hz ve+,- % 10 toleransla calışacaktır.

5. Tekliflerde, mahale kurulacak olan masa, tezgah v.s. nin ölçüleri, yükseklik – genişlik – derinlik şeklinde cm ( santimetre ) olarak verilmiştir. % 5 tolerans vardır.

6. Teklif edilen bütün cihazlar, sistemle bütünlük sağlayacak şekilde monte edilecek ve cihaz aralıkları, yüzey kaplamaları ve ara bölmeler tamamen hijyen şartlarına uygun olarak yapılacaktır.

7. Tekliflerle birlikte, sistemin 1/50 ölçeğindeki detaylı mimari / tesisat planı verilecek ve sistemin işleyişi ile döngüler, ayrıntıları ile izah edilecektir.

8. Eğitim : Yüklenici, gerekli personele görsel, işitsel ve pratik tatbikatlar şeklinde olmak üzere, kullanıcı eğitimi; teknik personele de arıza bulma-bakım-onarım eğitimi verilecektir. Bu eğitimin sonunda, başarılı olanlara sertifika verilecektir. Cihazların kullanılması, bakımı ve onarımları; bundan sonra bu gibi eğitilmiş personel tarafından yapılacaktır.

9. Teklif edilen cihazlar, Avrupa’ nın ve dünyanın önemli tıbbi, çevresel ve imalat standartlarına uygun olacaktır.

10. İdari şartnamede aksi belirtilmediği sürece sistemdeki tüm cihazlar cihaz montaj tarihinden itibaren 2 yıl süreyle garantili olacaktır.

11. Cihazlar, kullanılacağı yere ücretsiz olarak monte edilecek ve bütün fonksiyonları ile tamamen çalışır durumda teslim edilecektir.

12. Cihazlarının kullanma, bakım, onarım ve teknik servis eğitimleri yüklenici tarafından ücretsiz olarak sağlanacaktır.

13. Sistem planlanması , ileriye dönük ve gerektiğinde yeni cihazların konulmasına uygun olarak yapılacaktır ve tüm altyapı, buna göre imal edilecektir….” düzenlemesine yer verildiği görülmüştür.

Alıma konu işin mal alımı, hizmet alımı veya yapım ihaleleri mevzuatından hangisine göre yapılması gerektiğini belirlemek için işin 4734 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinde bulunan mal, hizmet ve yapım tanımlarından hangisinin kapsamına girdiğinin tespit edilmesi gerekmektedir.

Diğer taraftan, ihale konusu işin, sadece mal alımı veya sadece hizmet alımı veya sadece yapım işinden ibaret olmadığı, ihale konusu işin çeşitli kısımları için tek başına ihale yapılması halinde bu kısımların ayrı ayrı mal alımı, hizmet alımı veya yapım işleri kapsamında olduğu durumların ortaya çıkması da söz konusudur.

4734 sayılı Kanunun 5 inci maddesinin ikinci fıkrasında;“Aralarında kabul edilebilir doğal bir bağlantı olmadığı sürece mal alımı, hizmet alımı ve yapım işleri birarada ihale edilemez.” hükmü ile, ihale konusu işin kapsamının sadece mal alımı, sadece hizmet alımı veya sadece yapım işlerinden ibaret olmadığı istisnai haller öngörülmüş ve ihale konusu kapsamında yer alan mal alımı, hizmet alımı ve yapım işlerinin“aralarında doğal bir bağlantı olması” şartıyla birarada ihale edilebilmesine imkan tanınmıştır.

İdare tarafından verilen şikayet başvurusuna verilen cevap yazısında yanık merkezinin kurulması aşamasında bazı cihazların yanık merkezine uyumlu olması gerektiğinden ve özellikli bir yanık merkezi kurulacağından ayrı tutulduğu, yanık merkezi yapımı ile direk alakalı olmayan cihazlar ayrı tutularak ayrı bir ihale ile alıma çıkıldığı belirtilmiştir.

İdare tarafından ihtiyacın var olan hastane binası içerisinde gerekli tadilatın yapılarak tefrişatı tamamlanmış bir yanık merkezi olarak belirlenmesinde mevzuata aykırılık bulunmamaktadır.

Diğer taraftan ihalenin konusunun, aralarında doğal bağlantı olan mal alımı, hizmet alımı veya yapım işlerinin en az ikisinden oluştuğu durumlarda, ihalede esas alınacak alım yönteminin belirlenmesinde genel olarak yaklaşım ihale konusu işin yaklaşık maliyeti içerisinde bedel yönünden büyük paya sahip olup işin esasını teşkil eden kısmı hangi yönteme göre ihale edilecekse aralarında doğal bağlantı olan işin diğer kısımlarının bir arada bu yöntemle ihale edilmesidir.

Örneğin; Kamu İhale Kurulunun 09.04.2007 tarih ve 2007/UM.Z-1271 sayılı Kararındaihale yönteminin belirlenmesine ilişkin değerlendirmede;

“Başvuru sahibi ihale konusu işin açık ve net bir şekilde yapım işi olmasına rağmen idarenin söz konusu ihaleyi Mal Alımı ihale ve usullerine göre yaptığı, bunun da 4734 sayılı Kanun ile Yönetmelik hükümlerine aykırı olduğunu iddia etmektedir.

Başvuru sahibinin iddiası doğrultusunda ihalenin konusu olan işin yapım işi olarak değerlendirilip değerlendirilemeyeceğine ilişkin Kurumumuz Yapım İşleri İhalelerini Düzenleme ve İnceleme Dairesi Başkanlığına yazılan görüş isteme yazısına, ilgili Daire Başkanlığı tarafından 04.04.2007 tarih ve 638 sayılı yazı ile;

“4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “Tanımlar” başlıklı 4 üncü maddesinde yapım; bina, karayolu, demiryolu, otoyol, havalimanı, rıhtım, liman, tersane, köprü, tünel, metro, viyadük, spor tesisi, alt yapı, boru iletim hattı, haberleşme ve enerji nakil hattı, baraj, enerji santrali, rafineri tesisi, sulama tesisi, toprak ıslahı, taşkın koruma ve dekapaj gibi her türlü inşaat işleri ve bu işlerle ilgili tesisat, imalat, ihzarat, nakliye, tamamlama, büyük onarım, restorasyon, çevre düzenlemesi, sondaj, yıkma, güçlendirme ve montaj işleri ile benzeri yapım işleri olarak tanımlanmıştır.

İhale konusu işe ilişkin düzenlenen idari ve teknik şartnamenin incelenmesi sonucunda; söz konusu işin esas itibarıyla bir yapım işi niteliğinde olduğu değerlendirilmekle birlikte nihai olarak, mal alımı ile yapım işi arasında doğal bir bağlantı olup olmadığı hususu ile işin niteliği itibarıyla yapım müteahhidi tarafından yapılması gerekip gerekmediği hususu ve yapım işinin yaklaşık maliyet içerisindeki oranının göz önünde bulundurulmasının uygun olacağı düşünülmektedir” şeklinde cevap verilmiştir.

İdare tarafından gönderilen ihale dosyası içerisinde yer alan ve Genel Müdür tarafından 06.09.2006 tarihinde onaylandığı anlaşılan “İhale Onay Belgesinde” yaklaşık maliyetin 10.000.000 Euro olarak belirtilmesine rağmen, yaklaşık maliyetin dayanaksız olduğu bu nedenle ihale konusu işin ne kadarlık kısmının yapım işi, ne kadarlık kısmının ise mal alımı olduğu noktasında bir tespit yapılamamıştır. Dolayısıyla ihalenin mal alımı veya yapım işi olduğu anlaşılamamıştır. ” denilerek, yaklaşık maliyetin belirlemesinde mevzuata aykırılık olduğu tespiti yapılmıştır. Ancak, söz konusu karara konu işin yaklaşık maliyetinde mal alımı veya yapım işinin payı belirlenemediğinden bahisle mal alımı veya yapım işi olduğuna yönelik tespit yapılmadığı, bununla birlikte işin mal alımı veya yapım işi olduğuna ilişkin değerlendirmede bu işlerin yaklaşık maliyetteki payının esas alınacağı zımnen kabul edilmiştir.

Başvuruya konu ihalede, ihale işlem dosyasının incelenmesinden yaklaşık maliyet belirlenirken yalnızca ekipmanın yaklaşık maliyeti tespit edilmek suretiyle ihaleye çıkıldığı anlaşılmış olup bu nedenle işin bünyesinde yapım işi niteliğinde değerlendirilebilecek projelendirme ve tadilat kısımlarının toplam maliyet içerisindeki payı anlaşılamamıştır.

İşin niteliği itibariyle onarım ihalesi ile birlikte gerekli ekipmanın sağlanması olduğu, yüklenici tarafından gerekli ekipmanın sağlanarak merkezin oluşturulmasının öngörüldüğü ancak idare tarafından yaklaşık maliyet ve ihale dokümanları hazırlanırken işin projesinin oluşturularak, mal alımı ile yapım işi arasındaki doğal bağlantının gerekçeli olarak açıklanmadığı ve teknik şartnamede öngörülen ekipmanın teknik özelliklerinin yanı sıra yapım işinin teknik ayrıntılarını ve şartlarının öngörülmediği anlaşılmıştır. İdare tarafından anılan işin mal ve yapım kısımlarının ayrıntılı olarak maliyet analizi yapıldıktan sonra ayrı ayrı ihale edilmesi veyahut aralarındaki doğal bağlantının gerekçeli olarak açıklanmasının müteakiben yaklaşık maliyet içerisindeki payları dikkate alınarak ve işin uzmanlık gerektiren kısımları için konsorsiyumlara açık şekilde ihale edilmesinin uygun olacağı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle idarenin ihtiyacının gerekli tadilatın yapılarak tefrişatı tamamlanmış bir yanık merkezi olarak belirlenmesinde mevzuata aykırılık bulunmadığı değerlendirilmekle birlikte başvuruya konu ihalenin yaklaşık maliyetinin ve ihale dokümanlarının yalnızca gerekli ekipman göz önünde bulundurularak mal alımı ihalesi olarak hazırlandığı ve ihaleye konsorsiyumların katılamayacağına ilişkin düzenleme bulunduğu dikkate alındığında, ihalenin yapım işi olarak sağlıklı bir şekilde sonuçlandırılamayacağı anlaşılmıştır.

2) Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:

Kamu İhale Genel Tebliğinin “Hizmet Alımı ve Yapım İşi İhalelerinde Kalite Belgelerine İlişkin Hususlar” başlıklı VIII-L bendinde; “İdareler, ihale konusu işin niteliğini ve uygulama yönetmeliklerinin bu konuyu düzenleyen maddelerini esas alarak, ihale dokümanında kalite ve standart belgelerine ilişkin düzenleme yapabilirler. İhale konusu ile ilgisi bulunmayan veya işin niteliğinin gerektirmediği kalite ve standarda ilişkin belgelerin istenilmesinin, 4734 sayılı Kanunun temel ilkelerine ve ilgili uygulama yönetmeliklerine aykırılık teşkil edeceği açıktır.” açıklaması bulunmaktadır.

Başvuruya konu işin yapım işi olarak ihale edildiği ve temin edilecek cihazlara ilişkin teknik özelliklerin teknik şartnamede belirtildiği anlaşılmıştır. İdari şartnamede anılan Kamu İhale Genel Tebliği açıklaması uyarınca kalite ve standart belgelerine ilişkin düzenleme yapma takdir yetkisinin idarelerde olduğu göz önüne alındığında başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

3) Başvuru sahibinin 3 üncü iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunun 62 nci maddesinin (c) bendinde;“Yapım işlerinde arsa temin edilmeden, mülkiyet, kamulaştırma ve gerekli hallerde imar işlemleri tamamlanmadan ve uygulama projeleri yapılmadan ihaleye çıkılamaz. İhale konusu yapım işinin özgün nitelikte ve karmaşık olması nedeniyle teknik ve malî özelliklerinin gerekli olan netlikte belirlenemediği durumlarda ön veya kesin proje üzerinden ihaleye çıkılabilir. Uygulama projesi bulunan yapım işlerinde anahtar teslimi götürü bedel teklif alınmak suretiyle ihale yapılması zorunludur. Ancak, doğal afetler nedeniyle uygulama projesi yapılması için yeterli süre bulunmayan yapım işlerinde ön veya kesin proje üzerinden, her türlü onarım işleri ile işin yapımı sırasında belli aşamalarda arazi ve zemin etütleri gerekmesi veya uygulamada imar ve güzergâh değişikliklerinin muhtemel olması nedenleriyle ihaleden önce uygulama projesi yapılamayan, bina işleri hariç, yapım işlerinde ise kesin proje üzerinden ihaleye çıkılabilir. Bu işlerin uygulama projesi yapılabilen kısımlar için anahtar teslimi götürü bedel, uygulama projesi yapılamayan kısımlarda ise her bir kalem iş için birim fiyat teklif almak suretiyle ihale yapılabilir. Arsa temini, mülkiyet ve kamulaştırma işlemlerinin tamamlanması şartı, baraj ve büyük sulama, içmesuyu isale hattı, enerji nakil hattı, trafo, trafo merkezleri, şalt tesisleri, kaptajlar, su depoları, karayolu, liman ve havaalanı, demiryolu, petrol ve doğalgaz boru hattı projelerinde aranmaz” hükmü bulunmaktadır.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Yaklaşık maliyet hesabına esas miktarların tespiti” başlıklı 8 inci maddesinde; “Yaklaşık maliyet hesabına esas miktarların tespiti için öncelikle aşağıda yer alan çalışmaların yapılması gereklidir.

a) Arazi ve zemin etüdünün yapılması; uygulama projesi üzerinden anahtar teslimi götürü bedel teklif almak suretiyle ihale edilecek yapım işlerinde arazi ve zemin etüt çalışmalarının; ön ve/veya kesin proje üzerinden birim fiyat teklif almak suretiyle ihale edilecek yapım işlerinde ise, mümkün olan arazi ve zemin etüt çalışmalarının yapılmış olması zorunludur.

b) Proje zorunluluğu; bina işlerinde uygulama projesi, diğer yapım işlerinin uygulama projesi yapılabilen kısımları için uygulama projesi, yapılamayan kısımları için kesin proje; doğal afetler nedeniyle uygulama projesi yapılması için yeterli süre bulunmayan yapım işlerinde ise, ön ve/veya kesin projenin hazırlanması ve yaklaşık maliyetin söz konusu projelere dayanılarak hesaplanması gerekir.

c) Mahal listesi hazırlanması; ön, kesin veya uygulama projelerine dayalı olarak, yapım işinin bünyesindeki imalat kalemlerinin adını ve yapılacağı yerleri gösteren ve yaklaşık maliyetin hazırlanmasına esas teşkil eden mahal listeleri hazırlanır.

d) Metraj listelerinin hazırlanması; ihale konusu yapım işine ait proje ve mahal listelerindeki ölçü ve tariflere göre işin bünyesine giren imalatların hangi kısımda ve ne miktarda yapılacağının belirlenmesi amacıyla; anahtar teslimi götürü bedel teklif almak suretiyle ihale edilecek yapım işlerinde iş kalemi ve/veya iş grubu, birim fiyat teklif almak suretiyle ihale edilecek yapım işlerinde ise iş kalemi şeklinde metraj listeleri düzenlenir.

e) Uygulama projesi yapılamayan onarım işleri; uygulama projesi yapılması mümkün olmayan onarım işlerinde, hazırlanan rölevelere dayalı olarak düzenlenen mahal listeleri ve metrajlara göre yaklaşık maliyet hesaplanır.

f) Birim fiyat ve imalat tariflerinin hazırlanması; ön ve/veya kesin projeye dayalı olarak birim fiyat teklif almak suretiyle ihale edilecek yapım işlerinde, idareler, iş kaleminin adını, yapım şartlarını, ölçü şeklini, birimini, birim fiyata dahil ve hariç unsurları ihtilafa meydan vermeyecek biçimde teknik olarak açıklayan birim fiyat tarifleri hazırlar.

Anahtar teslimi götürü bedel işlerde ise, uygulama projeleri ve mahal listelerine dayalı olarak imalat iş kalemleri veya iş gruplarının teknik tarif ve özellikleri belirlenir.” hükmü bulunmaktadır.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde bina işlerinde uygulama projesi zorunluluğu öngörülmüş, uygulama projesi yapılması mümkün olmayan onarım işlerinde ise hazırlanan rölevelere dayalı olarak düzenlenen mahal listeleri ve metrajlara göre yaklaşık maliyet hesaplanacağı hüküm altına alınmıştır.

Başvuruya konu ihalede işin yapılacağı yer olan hastanenin 8 nci katında bulunan alanın yanık merkezi olarak projelendirilmesi, sistemin kurulumu için tüm tadilat ve altyapı çalışmalarının yapım işi olduğu bu nedenle işin yapım işi olan kısımlarının yaklaşık maliyetinin anılan yönetmelik hükümleri uyarınca belirlenmesi gerektiği ancak idare tarafından yalnızca ekipmana ilişkin fiyat alınmak suretiyle yaklaşık maliyetin belirlendiği tespit edilmiştir.

Anahtar teslim götürü bedel ihale edilen başvuruya konu işin ihale dokümanları çerçevesinde uygulama projesi veya kesin projenin bulunmadığı, bunun yanı sıra mahal listeleri veya metrajlara ilişkin bilgininde ihale dokümanında bulunmadığı anlaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle istekliler tarafından teklif fiyatın belirlenmesinde esas alınması gereken maliyet kalemlerine ilişkin gerekli bilginin ihale dokümanında bulunmadığı anlaşıldığından başvuru sahibinin bu yöndeki iddiası yerinde görülmüştür.

19.12.2007 tarih ve 26735 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan değişiklik ile İhalelere Yönelik Yapılacak Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 25 inci maddesinin ikinci fıkrası;

“(2) Kurul, iddiaların incelenmesi sonucunda;

a) İddiaların yerinde bulunmadığı,

b) Tespit edilen mevzuata aykırılıkların değerlendirilerek gereği yapılmak üzere ihaleyi yapan idareye bildirilmesi, kararlarından birini verir.

(3) Ayrıca Kurul tarafından gerekli görüldüğü takdirde, tespit edilen aykırılıklara ilişkin olarak idari ve/veya cezai yönleriyle gereği yapılmak üzere ilgili idarelere bildirilmesine ve/veya yetkili Cumhuriyet Başsavcılığına suç duyurusunda bulunulmasına karar verilir.” şeklinde değiştirilmiştir.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları tespit edilen işlemler, düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olup ihale işlemleri ile ihale kararının iptaline karar verilmesini gerektirmekte ise de, iddiaların incelenmesi kapsamında yapılan inceleme sonucunda iptal kararı verilmesi mümkün bulunmadığından tespit edilen mevzuata aykırılıkların ihaleyi yapan idareye bildirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle;

Tespit edilen mevzuata aykırılıkların değerlendirilerek gereği yapılmak üzere ihaleyi yapan idareye bildirilmesine,

Esasta
Oybirliği, gerekçede oyçokluğu ile karar verildi.

Karşı Oy:

GEREKÇEDE KARŞI OY

19.12.2007 tarih ve 26735 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan değişiklik ile İhalelere Yönelik Yapılacak Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 25 inci maddesinin ikinci fıkrası;

“(2) Kurul , iddiaların incelenmesi sonucunda ;

a) İddiaların yerinde bulunmadığı,

b) Tespit edilen aykırılıkların değerlendirilerek gereği yapılmak üzere ihaleyi yapan idareye bildirilmesi,

Kararlarından birini verir…” şeklinde düzenlenmiştir.

Kararın sonuç kısmında yer alan “…mevzuata aykırılıkları tespit edilen işlemler, düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olup ihale işlemleri ile ihale kararının iptaline karar verilmesini gerektirmekte ise de, iddiaların incelenmesi kapsamında yapılan inceleme sonucunda iptal kararı verilmesi mümkün bulunmadığından …” kısmına katılmıyoruz. Çünkü; Kurulun iddiaların incelenmesi sonucu verebileceği karar: iddiaların yerinde bulunmadığı veya tespit edilen aykırılıkların değerlendirilerek gereği yapılmak üzere ihaleyi yapan idareye bildirilmesi şeklinde olması gerekmektedir. Tespit edilen aykırılıklar çerçevesinde ihaleyi iptal edip etmeme kararı ilgili idareye aittir.

Ali KAYA Kazım ÖZKAN II. Başkan Üye

EK GEREKÇE

4734 sayılı Kanun Temelİlkeler başlıklı 5. maddesinin 1. fıkrasında“İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur” hükmü yer almaktadır.

İncelemeye konu ihalede 5 adet ihale dökümanının satın alındığı 2 isteklinin teklif verdiği, yapılan inceleme sonucunda verilen her iki teklifinde geçerli olduğu, ancak geçerli tekliflerin gerek birbirine gerekse yaklaşık maliyete çok yakın bulunduğu gözönüne alındığında, anılan ihalede 4734 sayılı Kanunun 5. maddesinin 1. fıkrasında öngörülen“rekabet” ilkesinin oluşmadığı anlaşılmıştır.

Tespit edilen işlemler nedeniyle de ihale işlemleri ve ihale kararının iptaline karar verilmesi gerekmekte ise de, iddiaların incelenmesi kapsamında yapılan inceleme sonucunda iptal kararı verilmesi mümkün bulunmadığından tespit edilen mevzuata aykırılığın, değerlendirilerek gereği yapılmak üzere Sağlık Bakanlığı’na bildirilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle, karara katılıyorum.

Adem KAMALI

Kurul Üyesi

EK GEREKÇE

İncelemeye konu ihalede ihale dosyasından; İhale konusu işin yaklaşık maliyeti tespit edilirken idare tarafından 4 firmadan teklif alındığı, toplanan tekliflerin aritmetik ortalamasının yaklaşık maliyet olarak belirlendiği, anlaşılmaktadır.

4734 sayılı Kanunun 9 uncu maddesinde“Mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesi yapılmadan önce idarece, her türlü fiyat araştırması yapılarak katma değer vergisi hariç olmak üzere yaklaşık maliyet belirlenir ve dayanaklarıyla birlikte bir hesap cetvelinde gösterilir..”hükmü,

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin yaklaşık maliyete ilişkin 7 nci maddesinde;

“Yaklaşık maliyet, bu Yönetmelikte belirlenen esas ve usuller uyarınca ayrıntılı miktar ve fiyat araştırması yapılmak suretiyle gerçekçi biçimde tespit edilir ve dayanakları ile birlikte bir hesap cetvelinde gösterilir.”

Yaklaşık maliyet hesabına esas fiyat ve rayiçlerin tespitine ilişkin 9 uncu maddesinde;

“İdarelerce, ihale konusu yapım işine ait yaklaşık maliyet;

a) Kamu idarelerince belirlenmiş, işin niteliğine uygun yapı yaklaşık maliyetlerinden, rayiçlerinden ve birim fiyatlarından,

b) İlgili meslek odaları, üniversiteler veya benzeri kuruluşlarca belirlenen fiyatlardan,

c) Yüklenici veya alt yüklenici olarak faaliyet gösteren konusunda deneyimli kişi ve kuruluşlardan alınacak yapı maliyet fiyat ve değerlerinden,

d) İdarenin piyasa araştırmasına dayalı fiyat tespitlerinden,

e) İhaleyi yapan idare veya diğer idarelerin daha önce gerçekleştirdiği benzer yapım işlerinin sözleşmelerinde ortaya çıkan fiyatlardan,

Biri veya birkaçı birlikte kullanılmak ve gerekli diğer fiyat araştırmaları yapılmak suretiyle belirlenir.

Kamu idarelerine ait yapı yaklaşık maliyetlerinin, birim fiyatların, rayiçlerin ve fiyat analizlerinin yapılacak iş veya iş kaleminin niteliğine uymadığı, işin yapım tekniği ile ilgili teknolojik aşamayı ve/veya gerçek piyasa rayiçlerini yansıtmadığı durumlarda, söz konusu fiyat ve analizler esas alınmaz, idarece yapılacak gerçekçi maliyet analiz ve tespitleri kullanılır.”

hükmü yer almaktadır.

Fiyat araştırması için yapılacak çalışmalarda fiyat sorulacak kişi ve kuruluşlara yazılan yazıda, fiyat tespit edilecek iş gurubu, iş kalemi veya malzemelerinin ayrıntılı özelliklerinin ve standartlarının verilmesi gerekir. İhale dokümanı içinde, istekliler tarafından teklif fiyatının belirlenmesinde esas alınacak maliyet kalemlerine ilişkin belge ve bilgi de bulunmamaktadır.

Bu durumda idarenin yaklaşık maliyet tespiti işlemlerinin Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 7 nci ve 9 uncu maddesine uygun olmadığı anlaşılmaktadır.

Ayrıca incelemeye konu ihaleye iki isteklinin teklif verdiği, verilen teklif bedellerinin yaklaşık maliyete yakın olması nedeniyle 4734 sayılı Kanunun temel ilkelerinden rekabet ilkesine aykırılık taşıdığı, söz konusu ihalede ekonomik açıdan en avantajlı teklifin sağlıklı ve gerçekçi bir fiyat yarışması sonucunda oluşmadığı anlaşılmıştır. Tespit edilen bu aykırılıkların da ihalenin iptalini gerektiren aykırılık olarak kabul edilmesi gerekmektedir. Ancak; iddiaların incelenmesi kapsamında iptal veya düzeltici işlem kararı verilmesi mümkün olmadığından,

İhalelere Yönelik Yapılacak Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 25 inci maddesinin 2 inci fıkrasının (b) bendi gereğince, yukarıda belirtilen aykırılığın da değerlendirilerek gereği yapılmak üzere ihaleyi yapan idareye bildirilmesi gerektiği gerekçesiyle çoğunluk kararına katılıyorum.