TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU (OMBUDSMANLIK)
SAYI : 2019/713-S.1065
BAŞVURU NO : 2018/12740
KARAR TARİHİ : 11/04/2019
TAVSİYE KARARI
GENÇLİK VE SPOR BAKANLIĞI
BAŞVURUYA KONU İDARE :
Başvuranın 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin
BAŞVURUNUN KONUSU :
Geçici 11. maddesi uyarınca özlük hakkı verilmesi talebi hakkındadır.
BAŞVURU TARİHİ : 19/10/2018
I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ
1. Başvuran, Şanlıurfa-Siverek Gençlik Hizmetleri ve Spor İlçe Müdürü iken 638 sayılı
Kanun Hükmünde Kararnameye eklenen Geçici 13 üncü madde ile 15.4.2015 tarihinde
Araştırmacı kadrosuna atandığını, 15.04.2015 tarihinden 15.01.2017 tarihine kadar özlük haklarına yönelik maaşının ödendiğini, 2.11.2016 tarihli 2016/172 sayılı Anayasa
Mahkemesinin kararı ile araştırmacı olarak atanmasına dayanak kanunun ilgili ibaresinin iptal edildiğini, Anayasa Mahkemesinin bahsi geçen kararının ardından eski kadrosu olan İlçe
Müdürlüğü kadrosuna atanmadığını, bununla birlikte 15.02.2017 tarihinden bu yana araştırmacılara ödenen ek ödemelerde kesinti yapıldığını belirterek özel hizmet tazminatı oranının %125, ek ödeme oranının %165, yan ödemelerinin ise 750 puan üzerinden ödenmesini talep etmektedir.
II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI
2. Kurumumuzun bilgi ve belge isteme yazısına istinaden, Gençlik ve Spor Bakanlığı tarafından gönderilen 23.11.2018 tarihli ve sayılı yazı ekinde yer alan bilgi ve belgelerde özetle;
2.1. 6639 sayılı Kanunun 22 nci maddesi ile 638 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye eklenen Geçici 13 üncü maddesine istinaden başvuranın araştırmacı kadrosuna atandığı, bahsi geçen Kanunun 20 nci maddesi ile aynı Kanun Hükmünde Kararnameye eklenen Ek 3 üncü madde ile Spor Genel Müdürlüğü Taşra Teşkilatına (5) sayılı liste ile Gençlik Hizmetleri
Müdürü kadrosu ihdas edildiği,
2.2. Teşkilat yapısında değişiklik olduğu gerekçesiyle 375 sayılı Kanun Hükmünde
Kararnamenin Geçici 11 inci maddesinde yer alan “…Müdür yardımcısı, eşiti veya daha üst idari görevlerde bulunup, katını kurum ve kuruluşlarının yeniden teşkilatlanması veya kapatılması, özelleştirme uygulamaları kapsamında ilgili kuruluşların kısmen veya tamamen
satışı nedeniyle kamu tüzel kişiliklerinin sona ermesi, devredilmesi, küçültülmesi, faaliyetlerinin durdurulması, kapatılması veya tasfiye edilmesi nedenleriyle 657 sayılı Kanuna tabi “Araştırmacı” unvanlı kadrolara atanan veya atanmış sayılanların, bu kadroda bulundukları sürece, anılan Kanunun 152 nci maddesi uyarınca ödenmekte olan zum ve tazminatları ile 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 9 uncu maddesinde öngörülen ek ödemelerinin belirlenmesinde, genel idare hizmetleri sınıfında yer alan aynı dereceli
“müdür yardımcısı” kadro miranı için öngörülmüş olan zam re tazminatlar ile ek ödeme
oranlan esas alınır.” hükmü gereğince özel hizmet tazminatı oranının % l25 ek ödeme oranının %165 yan ödemelerinin ise 750 puan üzerinden ödeme yapıldığı,
2.3. Anayasa Mahkemesinin 09.12.2016 tarihli ve 29913 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 2016/172 sayılı Kararı ile 6639 sayılı Kanunun 22 nci maddesiyle 638 sayılı Kanun
Hükmünde Kararnameye eklenen Geçici 13 üncü maddesinin “…Bakanlık Merkez Teşkilatı ile
Spor Genel Müdürlüğü ve…” ibaresinin Spor Genel Müdürlüğünün teşkilat yapısına ilişkin herhangi bir değişikliğe gidilmediği gerekçesiyle iptal edildiği, ayrıca konu hakkında
27.02.2017 tarihli ve 2002 sayılı Maliye Bakanlığı Bütçe ve Mali Kontrol Genel
Müdürlüğünün görüş yazısında; 6639 sayılı Kanuna göre görevden alınarak Araştırmacı kadrosuna atanan İl Müdürü, İlçe Müdürü ve Gençlik Merkezi Müdürlerine 375 sayılı Kanun
Hükmünde Kararnamenin Geçici 11 inci maddesine göre ödeme yapılamayacağına dair görüşü bulunduğu,
2.4. 6639 sayılı Kanunun 22 nci maddesine göre Araştırmacı kadrolarına atanan personelin
Anayasa Mahkemesinin iptal kararı neticesinde 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin
Geçici 11 inci maddesine göre ödenen özel hizmet tazminatı, ek ödeme ve yan ödemelerin ödeme gerekçesinin ortadan kalktığı, 2.5. Araştırmacı kadrosunda bulunanlara ödenen % 60 özel hizmet tazminatı % 115 ek ödeme ile 600 iş güçlüğü ile 300 puan teminde güçlük zammı üzerinden ödeme yapıldığı, bu yüzden başvuranın herhangi bir maaş kaybının bulunmadığı, 6639 sayılı Kanunun 22 nci maddesine göre Araştırmacı (6639) kadrolarına atanan 142 personele uygulanan özlük haklarının aynı olduğu,
belirtilmiştir.
3. Maliye Bakanlığı Bütçe ve Mali Kontrol Genel Müdürlüğünün 27.2.2017 tarih ve sayılı yazısında; 638 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Geçici 13 üncü maddesinin
birinci fıkrasının Anayasa Mahkemesinin 02.11.2016 tarihli ve Esas No: 2015/ , Karar No:
2016/ sayılı Kararı ile bazı ibareleri iptal edilmeden önce yürürlükte bulunan hükmü uyarınca Araştırmacı kadrosuna atanmış sayılanların 375 sayılı Kanun Hükmünde
Kararnamenin Geçici 11 inci maddesinin üçüncü fıkrasında öngörüldüğü şekilde zam ve tazminatlar ile ek ödemeden yararlandırılmalarına imkan bulunmadığının mütalaa edildiği belirtilmiştir.
III. İLGİLİ MEVZUAT
4. T.C. Anayasasının;
4.1. “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74 üncü maddesinde; “Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir. Türkiye
Büyük Millet Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikayetleri inceler.”
4.2. “Kamu Hizmeti Görevlileriyle İlgili Hükümler” ana başlığında “Genel Hükümler” kenar başlıklı 128 inci maddesinde; “Memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir. Ancak, malî ve sosyal haklara ilişkin toplu sözleşme hükümleri saklıdır.”
5. 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu’nun “Kurumun görevi” başlıklı 5 inci maddesinin birinci fıkrasında; “Kurum, idarenin işleyişi ile ilgili şikâyet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir.”,
6. 638 sayılı Gençlik ve Spor Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun
Hükmünde Kararnamenin; 6.1. Geçici 13 üncü maddesinde; “(Ek: 27/3/2015-6639/22 md.) Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihte; Bakanlık Merkez Teşkilatı ile Spor Genel Müdürlüğü Yüksek Öğrenim Kredi ve Yurtlar Kurumu Genel Müdürlüğünde; Genel Müdür Yardımcısı, Müşavir, Teftiş Kurulu
Başkanı, I. Hukuk Müşaviri, Müstakil/Unvanlı Daire Başkanı, Daire Başkanı, Bölge Müdürü, Bölge Müdür Yardımcısı, Gençlik Hizmetleri ve Spor İl Müdürü, Gençlik Hizmetleri ve Spor
İlçe Müdürü, Federasyon Genel Sekreteri, Yurt Müdürü ve Gençlik Merkezi Müdürü kadrolarında bulunanların görevleri hiçbir işleme gerek kalmaksızın sona erer. Bu fıkrada sayılanlar Araştırmacı kadrolarına halen bulundukları kadro dereceleriyle hiçbir işleme gerek kalmaksızın atanmış savılır. Ancak, ilgililerin önceki kadroları ile atandıkları yeni kadro arasında mali haklar bakımından bir fark bulunması durumunda bu fark. 14 07/1965 tarihli ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 91 inci maddesinin ikinci fıkrasında düzenlenen usul ve esaslar çerçevesinde aradaki fark kapanıncaya kadar ödenir. Araştırmacı kadro veya pozisyonları atama işleminin yapıldığı tarihte hiçbir işleme gerek kalmaksızın ihdas edilmiş ve herhangi bir sebeple boşalması halinde hiçbir işleme gerek kalmaksızın iptal edilmiş sayılır.” 6.2. EK 3 üncü maddesinde; “(Ek: 27/3/2015-6639/20 md.) Ekli (3) sayılı listede yer alan kadrolar iptal edilerek 190 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ekinde yer alan ilgili bölümünden çıkarılmıştır. Ekli (4) ve (5) sayılı listelerde yer alan kadrolar ihdas edilerek 190 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin eki ilgili bölümlerine eklenmiştir.” 7. 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Geçici 11 inci maddesinde; “Müdür yardımcısı, eşiti veya daha üst idari görevlerde bulunup; kamu kurum ve kuruluşlarının yeniden teşkilatlanması veya kapatılması, özelleştirme uygulamaları kapsamında ilgili kuruluşların kısmen veya tamamen satışı nedeniyle kamu tüzel kişiliklerinin sona ermesi, devredilmesi, küçültülmesi, faaliyetlerinin durdurulması, kapatılması veya tasfiye edilmesi nedenleriyle 657 sayılı Kanuna tabi “Araştırmacı” unvanlı kadrolara atanan veya atanmış sayılanların, bu kadroda bulundukları sürece, anılan Kanunun 152 nci maddesi uyarınca ödenmekte olan zam ve tazminatları ile 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 9 uncu maddesinde öngörülen ek ödemelerinin belirlenmesinde, genel idare hizmetleri sınıfında yer alan aynı dereceli “müdür yardımcısı” kadro unvanı için öngörülmüş olan zam ve
tazminatlar ile ek ödeme oranları esas alınır. Bu fıkra hükümleri, 657 sayılı Kanunun 91 inci maddesinin ikinci fıkrasında öngörülen fark tazminatı verilmek ve ek ödemeleri döner sermaye bütçesinden ödenmek suretiyle 663 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin geçici 13 üncü maddesi kapsamında yer alan “Araştırmacı” kadrosunda bulunanlar hakkında da uygulanır ve bunlara 209 sayılı Kanuna göre ayrıca ek ödeme yapılmaz.” düzenlemeleri yer almaktadır.
IV. KAMU DENETÇİSİ SADETTİN KALKAN’IN KAMU BAŞDENETÇİSİNE
ÖNERİSİ
8. Kamu Denetçisi tarafından yapılan inceleme ve araştırma neticesinde; idare tarafından tesis edilen idari işlemde hukuka ve hakkaniyete aykırılık tespit edilemediğinden başvurunun reddi gerektiği yönündeki öneri, Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur.
V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE
A. Hukuka, Hakkaniyete Uygunluk Yönünden Değerlendirme 9. Başvuran, Şanlıurfa-Siverek Gençlik Hizmetleri ve Spor İlçe Müdürü iken 15.4.2015 tarihinde Araştırmacı kadrosuna atandığını, 2.11.2016 tarihli 2016/172 sayılı Anayasa
Mahkemesi Kararının ardından eski görevine iade edilmediğini, buna karşılık özlük haklarında kesinti yapıldığını belirterek özel hizmet tazminatı oranının %125, ek ödeme oranının %165, yan ödemelerinin ise 750 puan üzerinden ödenmesini talep etmektedir.
10. Başvuruya konu bilgi ve belgeler ve ilgili mevzuat hükümleri incelendiğinde; 27.3.2015 tarihinde kabul edilerek yürürlüğe giren 6639 sayılı Kanunun, 22 nci maddesi ile 638 sayılı
Kanun Hükmünde Kararnameye Geçici 13 üncü Maddenin eklendiği, söz konusu maddede, Bakanlık Merkez Teşkilatı ile Spor Genel Müdürlüğü ve Yüksek Öğrenim Kredi ve Yurtlar
Kurumu Genel Müdürlüğünde; Genel Müdür Yardımcısı, Müşavir, Teftiş Kurulu Başkanı, I.
Hukuk Müşaviri, Müstakil/Unvanlı Daire Başkanı, Daire Başkanı, Bölge Müdürü, Bölge
Müdür Yardımcısı, Gençlik Hizmetleri ve Spor İl Müdürü, Gençlik Hizmetleri ve Spor İlçe
Müdürü, Federasyon Genel Sekreteri, Yurt Müdürü ve Gençlik Merkezi Müdürü kadrolarında bulunanların görevlerinin hiçbir işleme gerek kalmaksızın sona ereceği ve fıkrada sayılanların
Araştırmacı kadrolarına halen bulundukları kadro dereceleriyle hiçbir işleme gerek kalmaksızın atanmış sayılacağının düzenlendiği, 11. Ayrıca; adı geçen Kanunun 20 nci maddesi ile de 638 sayılı Kanun Hükmünde
Kararnameye Ek 3 üncü Madde eklendiği, söz konusu madde ile Spor Genel Müdürlüğü Taşra
Teşkilatına Gençlik Hizmetleri Müdürü kadrosu ihdas edildiği, 12. Söz konusu düzenlemelerin yürürlüğe girmesi üzerine başvuran ve başvuranla benzer durumda olanların şahsa bağlı Araştırmacı kadrosuna atanmış sayıldıkları, bu kapsamda atananların taşra teşkilatına yeni bir unvan eklenmesi nedeniyle teşkilat yapısında değişiklik olduğu gerekçesiyle 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Geçici 11 inci maddesinde yer alan Müdür yardımcısı, eşiti veya daha üst idari görevlerde bulunup kurum ve kuruluşlarının yeniden teşkilatlanması nedeniyle 657 sayılı Kanuna tabi “Araştırmacı” unvanlı kadrolara atananların, ödenmekte olan zam ve tazminatları ile 375 sayılı Kanun
Hükmünde Kararnamenin ek 9 uncu maddesinde öngörülen ek ödemelerinin belirlenmesinde,
genel idare hizmetleri sınıfında yer alan aynı dereceli “müdür yardımcısı” kadro unvanı için öngörülmüş olan zam ve tazminatlar ile ek ödeme oranlarının esas alınacağı düzenlemesine istinaden özel hizmet tazminat oranının %125, ek ödeme oranının %165, yan ödemelerinin ise 750 puan üzerinden ödendiği, 13. Anayasa Mahkemesinin 09.12.2016 tarihli ve 29913 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 02.11.2016 tarih ve Esas No:2015/61, Karar No:2016/172 sayılı Kararıyla;
6639 sayılı Kanun’un 22. maddesiyle 638 sayılı KHK’ya eklenen Geçici 12. maddede,
Gençlik ve Spor Bakanlığının bağlı kuruluşu olan Yüksek Öğrenim Kredi ve Yurtlar Kurumu
Genel Müdürlüğüne ait Bölge Müdürlüklerinin kapatılması ve kapatılan Bölge
Müdürlüklerinin kullanımında olan her türlü taşınır ile taşıt, araç, gereç ve malzeme, varsa her türlü borç ve alacaklar, yazılı ve elektronik ortamdaki her türlü kayıtlar ve diğer dokümanlar ile personelin Kredi ve Yurtlar İl Müdürlüklerine devredilmesinin öngörüldüğü, Gençlik ve Spor Bakanlığı ile Spor Genel Müdürlüğünün teşkilat yapısına ilişkin herhangi bir değişikliğe gidilmediği, bu itibarla Gençlik ve Spor Bakanlığı merkez teşkilatı ile Spor Genel
Müdürlüğünde dava konusu kuralın yer aldığı fıkrada belirtilen kadrolarda görev yapan kişilerin, bu görevlerine hiçbir işleme gerek kalmaksızın son verilmesini öngören kuralın hukuki güvenlik ilkesiyle bağdaşmadığı gerekçesiyle 6639 sayılı Kanunun 22 nci maddesiyle
638 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye eklenen Geçici 13 üncü maddesinde yer alan
“…Bakanlık Merkez Teşkilatı ile Spor Genel Müdürlüğü ve…” ibaresinin iptal edildiği,
14. Bahsi geçen iptal kararı üzerine; Anayasa Mahkemesinin Spor Genel Müdürlüğünün teşkilat yapısına ilişkin herhangi bir değişikliğe gidilmediği gerekçesiyle iptal kararı verdiği, ayrıca konu hakkında 27.02.2017 tarihli ve 2002 sayılı Maliye Bakanlığı Bütçe ve Mali
Kontrol Genel Müdürlüğünün görüş yazısında; 6639 sayılı Kanuna göre görevden alınarak
Araştırmacı kadrosuna atanan İl Müdürü, İlçe Müdürü ve Gençlik Merkezi Müdürlerine 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Geçici 11 inci maddesine göre ödeme yapılamayacağına dair görüşü bulunduğundan bahisle ilgililer hakkında 375 sayılı Kanun
Hükmünde Kararnamenin Geçici 11 inci maddesinde belirtilen oranların uygulanmadığı anlaşılmıştır.
15. Kurumumuzca yapılan değerlendirme neticesinde; Anayasa Mahkemesinin 2.11.2016 tarih ve E: 2015/61, K:2016/172 sayılı kararı ile 638 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye eklenen Geçici 13. Maddenin (1) numaralı fıkrasının birinci cümlesinde yer alan “…Bakanlık
Merkez Teşkilatı ile Spor Genel Müdürlüğü ve…” ibaresinin Spor Genel Müdürlüğünün teşkilat yapısına ilişkin herhangi bir değişikliğe gidilmediği gerekçesiyle iptaline karar verilmiş ise de başvuranın yeniden yapılanma gerekçesi ile 638 sayılı Kanun Hükmünde
Kararnamenin Geçici 13 üncü Maddesi gereğince 15/04/2015 tarihinde Araştırmacı kadrosuna atandığı, halen bu göreve devam ettiği, Anayasa Mahkemesi kararı sonrasında da statüsünde herhangi bir değişiklik olmadığı göz önüne alındığında başvurana 375 sayılı Kanun
Hükmünde Kararnamenin Geçici 11. Madde hükmü uyarınca özlük haklarının ödenmesi gerektiği sonuç ve kanaatine varılmıştır.
B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme
16. İyi yönetim ilkelerine 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu Denetçiliği Kurumu kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar
Hakkında Yönetmeliğin “İyi Yönetim İlkeleri” başlıklı 6 ncı maddesinde de yer verilmiş olup; söz konusu ilkeler yönünden yapılan değerlendirme neticesinde; başvuru kapsamında
Kurumumuzun bilgi ve belge talebine süresi içinde cevap verildiği ancak idarenin başvuran ile ilgili işlemlerinde başvurana verdiği cevaplarda karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi ilkesine uymadığı anlaşılmış olup, idarenin bundan böyle bu ilkeye de uygun davranması önerilmektedir.
VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN YASAL MEVZUAT
17. 14/06/2012 tarihli ve 6328 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, bu
Tavsiye Kararının idareye tebliğ tarihinden itibaren 30 gün içinde idare tarafından herhangi bir eylem ya da işlem tesis edilmezse (varsa) dava açma süresinden kalan süre işlemeye devam edecek olup Şanlıurfa İdare Mahkemesinde yargı yolu açıktır.
VII. KARAR
Yukarıda açıklanan gerekçe ve dosya kapsamında göre, BAŞVURUNUN KABULÜNE; Başvurana 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Geçici 11. Maddesi hükmü uyarınca özlük haklarının ödenmesi hususunda GENÇLİK VE SPOR BAKANLIĞINA
TAVSİYEDE BULUNULMASINA,
Kararın BAŞVURANA ve GENÇLİK VE SPOR BAKANLIĞINA tebliğine;
6328 sayılı Kanunun 20 inci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca, ilgili idarelerce bu karar
üzerine tesis edilecek işlemin otuz gün içinde Kurumumuza bildirilmesinin zorunlu olduğuna, Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi.
e-imzalıdır
Şeref MALKOÇ
Kamu Başdenetçisi