Aselsan tarafından düzenlenen iş deneyim belgelerinin geçerliliği ihale süreçlerinde nasıl değerlendirilmelidir (KİK)

Manisa Belediyesi Fen İşleri Müdürlüğünce 14.08.2013tarihinde pazarlık usulüile yapılan “Manisa Belediyesi 56 Pafta, 408 Ada, 1 Nolu Parselde Otomatik Otopark Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak Birtam İnşaat Taah. Tic. A.Ş.tarafından yapılan şikâyet başvurusu üzerine, Kamu İhale Kurulu’nun 03.02.2014tarih ve 2014/UY.I-675sayılı kararı ile “1) 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince, düzeltici işlem belirlenmesine,

2) Otomatik Otopark Sistemleri San. ve Tic. A.Ş. adına düzenlenmiş 14.03.2012 tarih ve 1555791 sayılı iş bitirme belgesine, bu belgenin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında yapılan yapım işleri ihalelerinde kullanılmayacağına ilişkin kayıt düşülmesi hususunda belgeyi düzenleyen Şişli Belediye Başkanlığı’na bildirimde bulunulmasına,

3) Birtam İnşaat Taah. Tic. A.Ş. adına düzenlenmiş 18.11.2011 tarihli ve 31276 sayılı iş bitirme belgesine, bu belgenin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında yapılan yapım işleri ihalelerinde kullanılmayacağına ilişkin kayıt düşülmesi hususunda belgeyi düzenleyen Aselsan Elektronik Sanayi ve Ticaret A.Ş.ye bildirimde bulunulmasına ” karar verilmiştir.

Anılan Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle Birtam İnşaat Taah. Tic. A.Ş. tarafından açılan davada, Ankara 10. İdare Mahkemesinin 12.03.2014 tarihli ve E:2014/284 sayılı kararı ile “…Bu durumda, kamu tüzel kişisi olmadığı, kamu hukukuna tabi olmadığı, kamu kaynağı kullanmadığı ve kamunun denetiminde bulunmadığı, Kanun’un 2. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde sayılan idarelere bağlı olmadığı ve belirtilen şartları sağlamaması dolayısıyla anılan fıkranın (c) bendi kapsamında da değerlendirilemeyeceği açık olan Türk Silahlı Kuvvetlerini Güçlendirme Vakfının 4734 sayılı Kanun kapsamında bulunmadığı anlaşılmaktadır.

Bu açıklamalar çerçevesinde Türk Silahlı Kuvvetleri Vakfının 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’na tabi olmadığı anlaşılmaktadır. Dolayısıyla % 84,58’lik payı Türk Silahlı Kuvvetlerini Güçlendirme Vakfı’na ait olan Aselsan Elektronik San. ve Tic. A.Ş.’de 4734 sayılı Kanuna tabi değildir.

Nitekim, Ankara 16. İdare Mahkemesi’nin 31.12.2012 tarih ve E:2012/473, K:2012/3234 sayılı kararının temyizen incelenmesi neticesinde; Danıştay 13. Dairesinin 25.10.2013 tarih ve E:2013/811, K:2013/2659 sayılı kararı ile; “kamu tüzel kişisi olmadığı, kamu hukukuna tabi olmadığı, kamu kaynağı kullanmadığı ve kamunun denetiminde bulunmadığı, Kanun’un 2. Maddesinin 1. Fıkrasının (a) bendinde sayılan idarelere bağlı olmadığı ve belirtilen şartları sağlamaması dolayısıyla anılan fıkranın (c) beni kapsamında da değerlendirilemeyeceği açık olan Türk Silahlı Kuvvetleri Güçlendirme Vakfının 4734 sayılı Kanun kapsamında bulunmadığı anlaşıldığından, dava konusu Kurul kararından hukuka aykırılık bulunmamıştır.” gerekçelerine yer verilerek, temyiz isteminin kabulü ile söz konusu kararının bozulmasına hükmedilmiştir.

Diğer taraftan, davacı vekilinin 03.03.2014 tarihli dilekçesi ve eki belgelerin incelenmesinden; davacı şirketin Aselsan tarafından düzenlenmiş iş deneyim belgeleri ile Çevre ve Şehircilik Bakanlığı Yapı İşleri Genel Müdürlüğü tarafından yapılan Van Çevre ve Şehircilik İl Müdürlüğü Hizmet Binası İnşaatı İşi, 13.08.2013 tarihinde KTÜ Edebiyat Fakültesi İnşaatı Yapım İşi, 09.12.2013 tarihinde Isparta İl Sağlık Müdr.-Halk Sağlığı Müd. Hizmet Binası + 40 Ünitelik Ağız ve Diş Sağlığı Merkezi Binası Yapım İşi ihalelerine katıldığı görülmektedir.

Bilindiği üzere, 4734 sayılı Kanun kapsamında yapılan ihalelerde, isteklilerden iş deneyim belgesi istenilmesi ile, ihale konusu işin bu konuda uzman ve tecrübeli kişi ve firmalara yaptırılarak, kamu hizmetinin etkin, süratli ve güvenli bir şekilde yapılabilmesinin temin edilmesi amaçlanmaktadır.

Uyuşmazlığa bu açıdan bakıldığında ise; Aselsan Elektronik San. ve Tic. A.Ş.’nin 4734 sayılı Kanuna tabi bir kurum olmadığı, bu nedenle Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 43. Maddesi maddesi uyarınca iş deneyim belgesi düzenlemesine imkân bulunmadığı anlaşılmakla birlikte, davacı şirketin Aselsan tarafından düzenlenmiş iş deneyim belgeleri ile Çevre ve Şehircilik Bakanlığı Yapı İşler Genel Müdürlüğü tarafından yapılan Van Çevre ve Şehircilik İl Müdürlüğü Hizmet Binası İnşaatı İşi, 13.08.2013 tarihinde KTÜ Edebiyat Fakültesi İnşaatı Yapımı İşi, 09.12.2013 tarihinde Isparta İl Sağlık Müdr.-Halk Sağlığı Müd. Hizmet Binası + 40 Ünitelik Ağız ve Diş Sağlığı Merkezi Binası Yapım İşi ihalelerine teklif verdiği, söz konusu ihaleleri gerçekleştiren idarelerce davacı şirketin sunmuş olduğu iş deneyim belgesine yönelik herhangi bir eleştiride bulunulmadığı, teklifinin geçerli bir teklif olarak kabul edildiği, Türk Silahlı Kuvvetleri Güçlendirme Vakfının 4734 sayılı Yasa kapsamında olmadığına ilişkin Kamu İhale Kurulu’nun 19.12.2011 gün ve 2011/DK.D-242 sayılı kararının iptali istemiyle açılan davada Ankara 16. İdare Mahkemesi’nin 31.12.2012 tarih ve E:2012/473, K:2012/3234 (her ne kadar Danıştay 13. Dairesinin 25.10.2013 tarih ve E:2013/811, K:2013/2659 sayılı kararı ile bozulmuş ise de) sayılı kararında yer verilen gerekçeler birlikte değerlendirildiğinde, Aselsan Elektronik San. ve Tic. A.Ş.nin 4734 sayılı Kanun kapsamında bulunup bulunmadığı hususunda farklı görüşlerin ve yorumların olduğu, bu hususun ihtilaflı bir konu olduğu, böylesine ihtilaflı bir konuda davacı şirketin sunmuş olduğu iş deneyim belgesinin sadece Aselsan tarafından düzenlenmiş olduğundan bahisle teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasının hakkaniyet ilkesi ile bağdaşmayacağı, 4734 sayılı Kanun kapsamında yapılan ihalelerde, isteklilerden iş deneyim belgesinin istenilmesinin amacının ihale konusu işin bu konuda uzman ve tecrübeli kişilere yaptırtılarak, kamu hizmetinin etkin, süratli ve güvenli bir şekilde yapılabilmesinin temini olduğu, davacı şirketin ihale konusu iş kapsamında sunmuş olduğu teklifinin ekinde yer alan 18.11.2011 tarihli ve 31276 sayılı iş bitirme belgesinde belirtilen işin davacı şirket tarafından yapıldığı hususunda taraflar arasında herhangi bir ihtilafın bulunmadığı anlaşıldığından, dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.” gerekçesiyle yürütmenin durdurulmasına karar verilmiştir.

Anayasa’nın 138’inci maddesinin dördüncü fıkrasında yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan Kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle;

Kamu İhale Kurulu’nun 03.02.2014tarihli ve 2014/UY.I-675sayılı kararının davacıya ilişkin kısmının iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.