|
ÖZET: Başvuran, 01/01/2010 ile 01/01/2013 tarihleri arasında Karayolları Genel Müdürlüğü’nde asıl işlerde çalıştığını iddia ederek, daimi kadrolu işçi olarak atanma talebinde bulunmuştur. Ancak, başvurusu, Protokol kapsamında belirtilen şartları sağlamadığı gerekçesiyle reddedilmiştir. İdare, başvuranın, Protokolün gerektirdiği asıl işlerde 6 ay çalışma şartını yerine getirmediğini belirtmiştir. Ayrıca, başvuranın iş sözleşmesinin haklı nedenle feshedildiği mahkeme kararıyla tespit edilmiştir.
Karayolları Genel Müdürlüğü, başvuranın yaptığı işin asıl iş kapsamında değerlendirilmediğini ve dolayısıyla Protokolün kapsamına girmediğini ifade etmiştir. İlgili mevzuat gereği, asıl işlerin doğrudan üretimle ilgili olması gerektiği, başvuranın büro elemanı olarak çalışmasının bu tanıma uymadığı belirtilmiştir. Kamu Denetçiliği Kurumu, başvuranın talebinin reddinin hukuka uygun olduğunu, ancak idarenin gerekçelerinin yeterince açıklanmadığını ve başvuru yollarının belirtilmediğini tespit etmiştir. Sonuç olarak, başvuranın daimi işçi olarak atanma talebinin reddedilmesi yönündeki karar, hukuka ve hakkaniyete uygun bulunmuş, ancak idarenin daha şeffaf ve gerekçeli bir iletişim kurması gerektiği vurgulanmıştır. Başvuranın, kararın tebliğinden itibaren dava açma hakkı bulunmaktadır. |
TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU (OMBUDSMANLIK)
SAYI : 8082-8082 |sayi|53878609-101.07.05-E.53878609-101.07.05-E.
BAŞVURU NO : 2017/611 2017/ 611
KARAR TARİHİ : 18/07/2017 |tarih|
RET KARARI
BAŞVURAN VEKİLİ / TEMSİLCİSİ :
BAŞVURUYA KONU İDARE : Karayolları Genel Müdürlüğü
BAŞVURUNUN KONUSU : Başvuranın, 01/ 01/ 2010- 01/ 01/ 2013 tarihleri arasında asıl işlerde çalışmış işçilerin daimi kadrolu işçi olarak atanmasına ilişkin hazırlanan Protokol kapsamında kadroya alınma talebi hakkındadır .
BAŞVURU TARİHİ : 31/01/2017 31.1.2017
I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ
1) Başvuranın; Karayolları Genel Müdürlüğüne ait işyerinde alt işverenlere bağlı olarak çalıştığını, iş
sözleşmesinin başlangıcından itibaren temizlik şirketi adı altında büro elemanı olarak çalıştırıldığını; ancak 2011 yılı Aralık ayından itibaren temizlik işlerinde görevlendirilmesi sebebiyle söz konusu görevlendirmeyi kabul etmeyerek iş sözleşmesini haklı sebeple feshettiğini, nitekim Ankara 11. İş
Mahkemesinin 20/ 11/ 2015 tarihli Kararı ile de sözleşmenin haklı nedenle feshedildiğine dair karar verdiğini; ancak 01/ 01/ 2010- 01/ 01/ 2013 tarihleri arasında asıl işlerde çalışmış işçilerin daimi kadrolu işçi olarak atanmasına ilişkin hazırlanan Protokolde belirtilen şartları taşımasına rağmen tarafına kadro verilmediğini, söz konusu duruma itiraz ettiğini; ancak kendisinin kadroya alınmaması ile ilgili hiçbir gerekçe sunulmadığını iddia ederek daimi kadrolu işçi olarak atanıp atanamayacağı hususunun Kurumumuzca incelenmesini talep ettiği anlaşılmaktadır .
.
1 / 10II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI
2) Karayolları Genel Müdürlüğü İnsan Kaynakları Dairesi Başkanlığının konuya ilişkin
13/ 04/ 2017 tarih ve sayılı yazısı ve eklerinde özetle;
2.1) “Karayolları Genel Müdürlüğüne 6417 işçi alımına ilişkin 29/ 04/ 2015 tarihinde imzalanan
Protokol ile 3500 işçi alımına ilişkin 05/ 04/ 2016 tarihinde imzalana Ek Protokol” (Protokol)
kapsamında 18/ 05/ 2016 tarihinde Karayolları Genel Müdürlüğü (Genel Müdürlük, KGM)) internet adresinde yayınlanan ilan doğrultusunda yapılan başvuruların değerlendirildiği ve başvuranın
Protokolün 1’inci maddesinin ikinci fıkrasının (c) bendinde belirtilen şartları sağlamaması sebebiyle işe alınmadığı,
2.2) KGM’ye bağlı işyerlerinde yüklenici firmaların eliyle yaptırılan asıl iş kapsamındaki işler
arasında “büro personeli” veya “temizlik işçisi” olarak çalışma gibi kavramların bulunmadığını; ancak Protokol kapsamında gerçekleştirilen işçi alımı sürecinde kişilerin asıl işlerde çalışıp çalışmadıklarına ilişkin tespitin ihale evraklarının içeriği ile kişilerin Sosyal Güvenlik
Kurumundan aldıkları hizmet prim dökümlerine göre belirlendiği; bu bağlamda protokol kapsamında işe alınmak için gerekli şartlardan biri olan 01/ 01/ 2010 ile 01/ 01/ 2013 tarihleri arasında asıl işlerde 6 ay çalışmış olmak şartını sağlamaması nedeniyle işe alınmadığı belirtilmiştir .
3) Ayrıca İdarenin cevabi yazının ekinde; başvuranın Ankara 11. İş Mahkemesi tarafından
İle karara bağlanan alacak davasının bulunduğu anlaşılmış olup; söz konusu mahkeme kararı incelendiğinde mahkemenin “ […] her ne kadar taraflar arasındaki iş sözleşmesi ve görev tanımında davacı temizlik işçisi olarak belirtilmiş ise de ; davacı işçinin asıl işverene ait işyerinde çalışma süresinin başlangıcından itibaren büro elemanı olarak çalıştırıldığı
[…]” bu sebeple davacının çalışma şartlarında esaslı değişiklik yapıldığı şeklinde yorum yapılarak iş akdinin haklı nedenle feshedildiğine karar verildiği ve davacının kıdem tazminatına hak kazandığı tespit edilmiştir .
III. İLGİLİ MEVZUAT
4) Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının; “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma
hakkı” başlıklı 74 üncü maddesinde, “ […] Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir . Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği
Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler […] ” hükmüne yer verilmiştir .
.
2 / 105) 14/ 6/ 2012 tarihli ve 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun “Kurumun Görevi”
başlıklı 5 inci maddesinin birinci fıkrasında ; “Kurum, idarenin işleyişiyle ilgili şikâyet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir .” hükmü yer almaktadır .
6) 4857 sayılı İş Kanunun “Tanımlar” başlıklı 2 nci maddesinin;
6.1.) Altıncı fıkrasında; “Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir . Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu
Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur .” 6.2.) Yedinci fıkrasında; “Asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle hakları kısıtlanamaz veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulamaz . Aksi halde ve genel olarak asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı kabul edilerek alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görürler . İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl iş bölünerek alt işverenlere verilemez .” hükümlerine yer verilmiştir .
7) 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “İdarelerce uyulması gereken diğer kurallar” başlıklı 62
nci maddenin birinci fıkrasının (e) bendinde; “Değişik : 10/ 9/ 2014- 6552/ 10 md .) İdarelerin bu
Kanunda tanımlanan hizmetlerden personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında aşağıda
belirtilen hususlara uyması zorunludur :
1) İdarelerce kanun, tüzük ve yönetmeliklere göre istihdam edilen personelin yeterli nitelik veya
sayıda olmaması hâlinde personel çalıştırılmasına dayalı yardımcı işlere ilişkin hizmetler için ihaleye çıkılabilir . Bu kapsamda ihaleye çıkılabilecek yardımcı işlere ilişkin hizmet türlerini; idarelerin teşkilat, görev ve yetkilerine ilişkin mevzuatı, yerleşik yargı içtihatları ile 22/ 5/ 2003 tarihli ve 4857 sayılı İş Kanununun 2 nci maddesinin yedinci fıkrası dikkate alınmak suretiyle idareler itibarıyla ayrı ayrı veya birlikte belirlemeye işçi, işveren ve kamu görevlileri konfederasyonları, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı, Hazine Müsteşarlığı ve Devlet Personel Başkanlığının görüşü ve Maliye Bakanlığının teklifi üzerine Bakanlar Kurulu yetkilidir . 3/ 7/ 2005 tarihli ve 5393 sayılı Belediye Kanununun 67 nci maddesi ile diğer kanunların hizmet alımına ilişkin özel hükümleri
.
3 / 10saklıdır .
2) İdarelerin teşkilat, görev ve yetkilerine ilişkin mevzuatı ile 4857 sayılı Kanunun 2 nci maddesinin
yedinci fıkrası esas alınmak suretiyle, idareye ait bir işyerinde yürütülen asıl işin bir bölümünde idarenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde hizmet alımı ihalesine çıkılabilir .
3) Danışmanlık hizmet alım ihalelerinde istihdam edilen personelin yeterli nitelik veya sayıda
olmaması şartı aranmaz.” hükmü amirdir .
8) 6001 sayılı Karayolları Genel Müdürlüğünün Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanunun;
8.1.) “Görev ve yetkiler” başlıklı 4 üncü maddesinde; “ ( 1) Genel Müdürlüğün görev ve yetkileri
şunlardır :
a) Otoyol, Devlet ve il yolları ağına giren karayolları güzergâhları ile bunların değişikliklerine ilişkin planları hazırlamak veya hazırlatmak .
b) Hazırlayacağı programlar uyarınca karayollarını yapmak, yaptırmak, emniyetle kullanılmalarını sağlayacak şekilde sürekli bakım altında bulundurmak, bakımını yaptırmak, onarmak, onarımını yaptırtmak, işletmek, işlettirmek .
c) Görev alanına giren karayolu ağlarının yapımı, bakımı, onarımı ve diğer hususlar hakkında teknik nitelik ve şartları tespit etmek veya ettirmek ve gerekli şartnameleri hazırlamak .
ç) Otoyollar ve bunların üzerinde bulunan bakım ve işletme tesisleri ile hizmet tesislerinin, diğer mal ve hizmet üretim birimleri ile varlıklarının yapımını ve/veya bakım ve onarımını ve/veya işletmesini yapmak veya yaptırmak ve denetlemek .
d) Karayollarının kullanılmasına, teknik emniyet ve korunmasına yönelik kurallar ile tüm karayollarındaki işaretleme standartlarını uluslararası uygulamaları da dikkate alarak tespit etmek, yayımlamak ve kontrol etmek .
[…] g) Karayollarının yapım, bakım ve onarımı ile emniyetle işlemesi için gerekli olan garaj ve atölyeleri, makine ve malzeme ambarları ile depolarını, servis ve akaryakıt tesislerini, laboratuvarlarını, deneme istasyonlarını, dinlenme yerlerini, bakım ve trafik emniyetini sağlamaya yönelik bina ve lojmanları, alıcı-verici telsiz istasyonları ile gerekli haberleşme şebekelerini, Genel
Müdürlüğün görevlerini daha verimli şekilde yerine getirmesine yönelik eğitim tesisleri ile sosyal ılabilir .
4 / 10tesisleri ve diğer bütün yan tesisleri hazırlayacağı ve hazırlatacağı plan ve projelere göre yapmak,
yaptırmak, donatmak, işletmek veya işlettirmek, bakım ve onarımını yapmak veya yaptırmak, kiralamak .
[…] ı) Bu Kanunla verilen görevlerin yapılabilmesi için lüzumlu her türlü araç-gereç, taşıt ve makineler ile donatımlarını, bunların işletilmesi ve onarılması için gerekli olan uygun malzemeyi seçmek, temin etmek, gerektiğinde imal etmek veya ettirmek, depolamak, onarmak, gerekli ambar, atölye ve tesisleri donatmak, işletmek veya işlettirmek .
i) Görev alanı içinde bulunan işlerin yapılması, trafik akışının emniyetle ve kolaylıkla sağlanması için gerekli her türlü araziyi, binalı ve binasız taşınmazları, ilgili mevzuat hükümleri çerçevesinde kamulaştırmak, satın almak, trampa yapmak, kiralamak ve gerekli hâllerde geçici olarak işgal etmek .
j) Otoyol, Devlet ve il yollarında karayolu sınır çizgisi içinde kalan uygun alanlar ile karayolu sınır çizgisi dışında Genel Müdürlüğe devir ve temlik edilmiş veya Genel Müdürlüğün mülkiyetinde olan diğer alanlardaki taşınmazların ve tesislerin kiraya verilmesi, bunlar üzerinde irtifak hakkı, kullanma izni veya ön izin verilmesi gibi işlemleri yapmak, yaptırmak, yapılan bu işlemlerle ilgili gerekli hâllerde Maliye Bakanlığına bilgi vermek .
[…] m) İş ve faaliyetlerine ilişkin veri ve bilgileri derlemek, basmak, yayımlamak veya yayımlatmak .
n) 8/ 6/ 1994 tarihli ve 3996 sayılı Bazı Yatırım ve Hizmetlerin Yap-İşlet-Devret Modeli Çerçevesinde
Yaptırılması Hakkında Kanun ve 28/ 5/ 1988 tarihli ve 3465 sayılı Karayolları Genel Müdürlüğü
Dışındaki Kuruluşların Erişme Kontrollü Karayolu (Otoyol) Yapımı, Bakımı ve İşletilmesi ile
Görevlendirilmesi Hakkında Kanun kapsamında gerçekleştirilecek yatırım ve hizmetlerle ilgili görevlendirilen şirketlere, ihale aşamasında ilan edilmek kaydıyla, gerektiğinde ortak olmak ve bununla ilgili işlemleri yapmak .
o) Görev alanına giren konularda kanunlarla verilen diğer işleri yapmak veya yaptırmak .” hükümleri yer almaktadır .
8.2.) “Personel, atama usulü ve kadrolar” başlıklı 10’uncu maddesinin üçüncü fıkrasında;
“Genel Müdürlük kadrolarının tespiti, kullanımı ve iptali ile kadrolara ilişkin diğer hususlar
.
5 / 1013/ 12/ 1983 tarihli ve 190 sayılı Genel Kadro ve Usulü Hakkında Kanun Hükmünde Kararname
hükümlerine tâbidir .” hükmü amirdir .
9) 190 sayılı Genel Kadro ve Usulü Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin “Sürekli ve
Geçici İşçi Kadro ve Pozisyonları” başlıklı 11’inci maddesinde; “Bu Kanun Hükmünde
Kararname kapsamına giren kuruluşların, Kanunla ve milletlerarası anlaşmalarla veya yıllık programlarla kurulması veya genişletilmesi öngörülen atelye, şantiye, fabrika ve çiftlik gibi işçi istihdamı zorunlu olan hizmet birimleri için ihtiyaç duyacakları sürekli işçi kadrolarını mevcut kadrolarından karşılarlar . Mevcut işçi kadrolarının bu birimlerin ihtiyaçlarının karşılanmasına kafi gelmemesi halinde, Devlet Personel Dairesinin görüşü üzerine Maliye ve Gümrük Bakanlığınca yeni birimlerin norm kadrolarını aşmamak üzere, bütçe imkanları göz önünde bulundurularak uygun görülebilecek kısmı kadar sürekli işçi kadrosu vize edilebilir .” hükmüne yer verilmiştir .
10) Karayolları Genel Müdürlüğünün üyesi bulunduğu Türk Ağır Sanayi ve Hizmet Sektörü
Kamu İşverenleri sendikası (TÜHİS) ile Türkiye Yol Yapı İnşaat İşçileri Sendikası (YOL-İŞ)
tarafından 29/ 4/ 2015 tarihinde Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığında bir araya gelinerek
Ulaştırma, Denizcilik ve Haberleşme Bakanlığının 16/ 4/ 2015 tarih ve sayılı; Çalışma ve
Sosyal Güvenlik Bakanlığının 28/ 4/ 2015 tarih ve 2878 sayılı; Maliye bakanlığının 29/ 4/ 2015 tarih ve sayılı yazılarına istinaden düzenlenen ve imzalanan Protokolün ; 10.1.) 1 inci maddesinin (a) fıkrasında; “Münhasıran ihale konusu işin temizlik, koruma ve güvenlik, müşavirlik, yemek hazırlanması ve/veya dağıtımı hizmetleri gibi yardımcı işler olarak belirlendiği hizmet alımı ihaleleri hariç, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 62 nci maddesinin (e )
bendi kapsamında sözleşmeye bağlanmış hizmet alım ihaleleri kapsamında yükleniciler tarafından çalıştırılan işçiler .” Protokol kapsamında sayılmışlardır .
10.2.) 13 üncü maddesinde, “Protokolden faydalanmak amacıyla başvuruda bulunan işçiler işe başlatılırken; a) işe iade davası KGM aleyhine sonuçlanıp kesinleşen ya da KGM işçisi olduğu konusunda kesinleşmiş yargı kararı bulunan işçilere; b) Tahsis edilen kadronun doldurulamaması halinde ise, KGM tarafından belirlenecek kriterlere göre davası devam eden işçilere öncelik tanınacaktır .” ifadesine yer verilmiştir .
6 / 10IV. KAMU DENETÇİSİ ÖZLEM TUNÇAK’IN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE ÖNERİSİ
11. Kamu Denetçisi tarafından yapılan inceleme ve araştırma neticesinde; Başvuranın Protokol kapsamında daimi işçi olarak atanma talebinin idarece reddedilmesi işleminde hukuka ve hakkaniyete aykırılık tespit edilemediğinden, başvurunun reddi yönünde hazırlanan öneri Kamu
Başdenetçisi’ne sunulmuştur .
V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE
A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme
12) Başvuran özetle, KGM’de 2006- 2012 yılları arasında büro personeli olarak görev yaptığını,
01/ 01/ 2010- 01/ 01/ 2013 tarihleri arasında asıl işlerde çalışmış işçilerin daimi kadrolu işçi olarak atanmasına ilişkin hazırlanan Protokolde belirtilen şartları taşımasına rağmen tarafına kadro verilmediğini, söz konusu duruma itiraz ettiğini; ancak kendisinin kadroya alınmaması ile ilgili hiçbir gerekçe sunulmadığını belirterek daimi kadrolu işçi olarak atanıp atanamayacağı hususunun incelenmesini Kurumumuzdan talep etmektedir .
13) Başvuru konusu; KGM’ye bağlı işyerinde yüklenici firmalar aracılığıyla yaptırılan işlerde daha
önce alt işverene bağlı işçi olarak çalışmış olan başvuranın “İlgili Mevzuat” kısmında yer verilen
KGM’ye daimi işçi alımına ilişkin Protokol kapsamında işe alınmak için gerekli şartlardan biri olan
“ 01/ 01/ 2010 ile 01/ 01/ 2013 tarihleri arasında asıl işlerde 6 ay çalışmış olmak” şartını sağlayıp sağlamadığı hususunun tespitine ilişkindir . Bu bağlamda, söz konusu Protokolün gerekçesi idarenin takdir yetkisi bağlamında incelenecek; akabinde başvuranın KGM bünyesinde “asıl işler” kapsamında çalışıp çalışmadığı hususu değerlendirilecektir .
14) Öncelikle; Kamu Kurumlarına Sürekli ve Geçici İşçi Kadro İhdas Edilmesine İlişkin 190 sayılı
KHK’nın 11 inci maddesi (Bknz : 7 ve 8 no.lu paragraflar) incelendiğinde, kamuya işçi alımında hangi kriterlerin göz önünde bulundurulacağı hususunda herhangi bir ölçü ve sınırlamaya yer verilmeyerek bu konuda idareye geniş bir takdir yetkisi verilmiş olduğu anlaşılmaktadır . “Takdir yetkisi ise; idarenin serbest hareket edebilme, serbest karar alma gücüdür, olanağıdır . İdare ‘’gereği durumda’’ ‘’zorunlu hallerde’’ ‘’atayabilir ’’, ‘’görülebilir ’’, ‘’yapılabilir ’’ vb. belirsiz sözcüklere işlemin sebebini dayandırmışsa idareye serbest bir alan bırakılmıştır . Bir hukuk kuralı tarafından idarenin davranış biçimi ve içeriği gösterilmemişse idarenin özgürce davranma olanağı bulunuyorsa idarenin takdir yetkisi vardır .” ( Giritli, İ ., Bilgin, P., Akgüner, T .: İdare Hukuku , İstanbul 2008, )
15) İdareye verilen takdir yetkisinin sonucu olarak; Genel Müdürlük 190 sayılı KHK usulleri
.
7 / 10çerçevesinde hazırlanan ve “İlgili Mevzuat” kısmında yer verilen Protokol kapsamında işçi alım
işlemlerini gerçekleştirmiştir . Bu noktada öncelikle belirtilmesi gereken husus; KGM bünyesinde çalıştırılan çok sayıdaki alt işveren işçisinin çalışma ilişkisinden kaynaklanan benzer nitelikli sorunlarını yargıya taşıması sonucu Yargıtay’ın konuyla ilgili olarak “ […] İş Kanunun 2 nci maddesinde yer alan düzenlemeler uyarınca (Bknz : 6 No.lu Paragraf) işverenin işyerinde yürüttüğü mal ve hizmet üretimine ilişkin asıl işlerini, doğrudan ( alt işveren ilişkisi kurmadan) kendi işçileri aracılığıyla üretmesi gerektiği, asıl işverenin, sadece yardımcı işlerinde veya asıl işin teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir bölümünde , alt işveren işçilerini çalıştırabileceği, bu kurallara uyulmadan alt işveren işçilerinin çalıştırılması hallerinde ise, asıl işveren-alt işveren arasındaki mevcut iş ilişkisinin, danışıklı (muvazaalı) işleme dayandığı hususunun kabul edileceği ve çalışanların asıl işveren işçisi sayılacağı […]” (Y . 9. D., 2011/ 37687 E ., 2011/ 40141 K. )
yönündeki benzer kararları sonucu çalışma ilişkilerinde ortaya çıkan soruna çözüm üretebilmek amacıyla İdarenin söz konusu Protokolü hazırladığı; dolayısıyla Protokol kapsamında işe alınacak işçileri kendisine çizilen takdir alanı içerisinde hâsıl olan ihtiyaç doğrultusunda objektif kriterler ortaya koyarak belirlediği ve muvaazalı işleme dayandığı mahkemece tespit edilen ya da mahkemece tespit edilmemiş olsa da benzer nitelik gösteren iş ilişkilerini kapsama almak istediği anlaşılmaktadır .
16) Bu doğrultuda; Protokolün 1 inci maddesinin (a) bendinde, KGM işyerlerinde yardımcı işler
olarak belirlenen hizmet alımı ihaleleri hariç, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’na göre hizmet alım ihaleleri ile yükleniciler tarafından çalıştırılan işçilerin daimi işçi kadrosuna alınma hakkından yararlanacak kişiler kapsamına alındığı tespit edilmiştir Nitekim söz konusu Protokolün 13’üncü maddesinde; “[…] başvuruda bulunan işçiler işe başlatırken; işe iade davası KGM aleyhine sonuçlanıp kesinleşen ya da KGM işçisi olduğu konusunda kesinleşmiş yargı kararı bulunan işçilere; tahsis edilen kadronun doldurulamaması halinde ise, KGM tarafından belirlenecek kriterlere göre davası devam eden işçilere öncelik tanınacaktır .” denilmek suretiyle Protokolün hangi tür iş ilişkilerini kapsama almak istediği anlaşılmaktadır .
17) Diğer taraftan; KGM ‘nin Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanunu incelendiğinde, asli işlerin
işyerinin teknik amacının gerçekleştirilmesiyle doğrudan ilgili olan yol yapım, onarım vb.
faaliyetlerle ilgili olduğu anlaşılmıştır . Bununla birlikte; “ İdarenin Açıklamaları” kısmında değinilen mahkeme kararında davacı işçinin (başvuran) asıl işverene ait işyerinde çalışma süresinin başlangıcından itibaren büro elemanı olarak çalıştırıldığına yönelik tespitte bulunulduğu anlaşılmış olsa da; büro elemanı tarafından yapılan iş KGM’nin asli işleri arasında sayılamayacaktır . Çünkü büro elemanı tarafından yapılan işin işyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin
.
8 / 10olmadığı, doğrudan üretim organizasyonu içerisinde yer almadığı, üretimin zorunlu bir unsuru
olmadığı, asıl işe bağımlı olan işler kapsamında olduğu ; bu sebeple, Protokolün kapsam dışı tuttuğu yardımcı işler kapsamında değerlendirilmesi gerektiği anlaşılmaktadır .
18) Netice itibarıyla; başvuran tarafından yapılan iş, ihale sözleşmesinde belirtildiği şekliyle temizlik
işi olarak; ya da mahkemenin yapılan işin gerçek mahiyetini tespit ettiği şekliyle büro işi olarak değerlendirilse bile KGM’de yüklenici firmaların eliyle yaptırılan asıl iş kapsamındaki işler arasında “büro personeli” veya “temizlik işçisi” olarak çalışma gibi kavramların bulunmaması sebebiyle; başvuranın yaptığı işin asıl iş kapsamında değerlendirilmemesi gerektiği aşikârdır .
19) Kurumumuzca yapılan değerlendirme neticesinde; başvuranın Protokol’ün kişiler yönünden
kapsamını belirlediği 1 inci maddesinde belirtilen ve yüklenici firmalar aracılığıyla yaptırılan asıl iş kapsamındaki işlerde çalışmadığı anlaşılmış olduğundan, İdarenin, Protokol kapsamında daimî işçi olarak işe alınma talebinde bulunan başvuranın başvurusunu reddi yönündeki işleminde hukuka ve hakkaniyete aykırılık tespit edilememiştir .
B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme
20) İyi yönetim ilkelerine 28/ 03/ 2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan
Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında
Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6 ncı maddesinde yer verilmiş olup; 20.1.) Söz konusu ilkeler yönünden yapılan değerlendirmeler neticesinde; Genel Müdürlüğün, gerek başvuranın itiraz dilekçesine ait cevabi yazıyı gerekse de Kurumumuza göndermiş olduğu cevabi yazıyı süresi içerisinde gönderdiği; böylece “makul sürede karar verme ve “kararın geciktirilmeksizin bildirilmesi” ilkelerine uygun davrandığı;
21) Ancak; Genel Müdürlük tarafından başvurana iletilen cevabi yazıda yapılan işlemin gerekçesine
değinilmediği; ayrıca, Kurumumuz tarafından istenilen bilgi-belge talebine istinaden verilen cevabi yazıda gerekçeli işlem tesis edilse bile gerekçenin doğru kurgulanmadığı; şöyle ki Protokolün 1 inci maddesinin ikinci fıkrasının (c) ve (e) bentlerinde belirtilen süre şartlarını karşılamasına rağmen başvuranın işe alınmama gerekçeleri arasında söz konusu kriterlere değinildiği; dolayısıyla
“kararların gerekçeli olması” ilkesine uygun davranılmadığı ; hâlbuki işlemlerin gerekçeli olmasının, yapılan işlemin hukuka uygun olduğunun ispat edilmesi bakımından idareye kolaylık sağlayan bir unsur olduğu; bununla birlikte, Genel Müdürlüğün başvurana iletmiş olduğu cevap yazısında idarenin bu kararına karşı hangi sürelerde hangi mercilere başvurulabileceğinin gösterilmediği anlaşıldığından “karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi” ilkesine de uygun
.
9 / 10davranılmadığı tespit edilerek idarenin bundan sonra bahse konu ilkelere uygun davranması
önerilmektedir .
VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA
22) 6328 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca, bu Ret Kararının başvurana
tebliğ tarihinden itibaren ilgili idarenin işlemine karşı (varsa) dava açma süresinden arta kalan süre kaldığı yerden işlemeye devam edecek olup, Ankara İdare Mahkemelerinde yargı yolu açıktır .
VII. KARAR
Yukarıda açıklanan gerekçe ve dosya kapsamına göre BAŞVURUNUN REDDİNE;
Kararın BAŞVURANA ve KARAYOLLARI GENEL MÜDÜRLÜĞÜNE tebliğine, Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi .
Şeref MALKOÇ
Kamu Başdenetçisi
.