|
ÖZET: Başvuru, 08/12/2022 tarihinde Türkiye Büyük Millet Meclisi Kamu Denetçiliği Kurumu’na yapılmış olup, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı’na yöneltilen işçilik alacakları taleplerini içermektedir. Başvuran, ALO 170 projesinde vatandaş temsilcisi olarak çalıştığını ve işyerindeki devir işlemleri ile ilgili olarak kıdem tazminatı ve diğer işçilik haklarının ödenmesini talep etmiştir. Ancak, ilgili idare, başvuranın iş sözleşmesinin devredildiği ve dolayısıyla işyeri devri nedeniyle hak talebinin geçersiz olduğunu belirtmiştir.
İdarenin açıklamalarına göre, başvuranın çalıştığı işyeri, yüklenici firmalar arasında yapılan sözleşmeler çerçevesinde sürekli olarak değişmektedir. Bu durum, 4857 sayılı İş Kanunu’na göre işyeri devri olarak değerlendirilmektedir. Başvuranın, iş akdinin herhangi bir fesih bildirimi olmaksızın yeni bir işverende devam etmesi nedeniyle, iş sözleşmesinin devredildiği ve dolayısıyla kıdem tazminatı talebinin geçerli olmadığı ifade edilmiştir. Sonuç olarak, Kamu Denetçiliği Kurumu, başvurunun reddine karar vermiştir. İlgili mevzuat ve hukuki çerçeve göz önünde bulundurularak, başvuranın işçilik alacakları yönündeki talepleri, mevcut durum ve işyeri devri koşulları nedeniyle kabul edilmemiştir. |
T.C. TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU
(OMBUDSMANLIK)
SAYI : 2023/5522-S.23.9105
BAŞVURU NO : 2022/18140
KARAR TARİHİ : 02/05/2023
RET KARARI
BAŞVURUYA KONU İDARE : ÇALIŞMA VE SOSYAL GÜVENLİK BAKANLIĞI
SOSYAL GÜVENLİK KURUMU BAŞKANLIĞI
İşçilik alacaklarına ilişkin talepleri hakkındadır
BAŞVURUNUN KONUSU :
BAŞVURU TARİHİ : 08/12/2022
I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ
1. Kurumumuza tarihinde yapılan başvuruda başvuran; 08/10/2022 tarihli başvurusuna 01/11/2022 tarihli ve 2022/14194 numaralı Karar ile, ilgili Kuruma gönderme kararı verildiğini, Bakanlık tarafından verilen cevaba 05/12/2022 tarihli dilekçesinde İletişim A.Ş.’ye devir sözleşmesi imzalanmasını şayet imzalanmayacak ise sebebi ile birlikte tarafına cevap verilmesini talep ettiği başvurusuna, işyeri tarafından verilen 07/12/2022 tarihli cevapta haklarının devir alınmadığına ve ilgili işyerinde devir sözleşmesi yapılmayacağına dair cevap verildiğini ayrıca Bakanlık tarafından verilen cevapta eski işverenin 34 çıkış kodunun neden yapıldığını bilmediklerinin belirtildiğini, ancak 4857 sayılı
İş Kanunun ikinci maddesinde asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu
Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumlu olduğunun düzenlendiğini ifade ederek, başta kıdem tazminatı olmak üzere işçilik haklarının asıl işveren olan Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı tarafından ödenmesini talep etmektedir.
II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI
2. Başvuranın Kurumumuza yaptığı 08.10.2022 tarihli ve 2022/14633 no.lu başvurusu hakkında verilen 01.11.2022 tarihli ve 2022/14194- sayılı Gönderme Kararına istinaden Çalışma ve
Sosyal Güvenlik Bakanlığı tarafından gönderilen 28/11/2022 tarihli ve – – sayılı cevabi yazıda;
2.1. Başvuranın Çalışma Hayatı ALO 170 Projesinde 01.07.2017 tarihinde vatandaş temsilcisi olarak işe başladığı ve halen çalışmaya devam ettiği, 2.2. ALO 170 Projesi kapsamında muhtelif yüklenicilerle imzalanan sözleşmelerin her birinin 4734 Sayılı
Kamu İhale Kanunu ve 4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’na göre düzenlendiği, son yüklenici olan İletişim A.Ş. ile imzalanan sözleşmenin eki olan Teknik Şartnamenin 5.7.
maddesinde yer alan: “5.7. Operasyon Grubu çalışanlarının işe alınması, çalıştırılması ve iş akdinin sona erdirilmesi 4857 sayılı “İş Kanunu” ile 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu olmak üzere ilgili tüm mevzuat yükümlülüklerine uygun olarak YÜKLENİCİ’nin sorumluluğundadır.” hükmü çerçevesinde personelin işe alınması, çalıştırılması ve iş akdinin sona erdirilmesinin ilgili tüm mevzuat yükümlülüklerine uygun olarak Yüklenicinin sorumluluğunda bulunduğu, 2.3. Bu nedenle iletişim merkezlerinde ihale dokümanlarında belirtilen özellikleri ve şartları taşıyan personeli istihdam etmek; işe alım süreçleri, işe giriş-çıkış işlemleri ile ilgili tüm işlemlerin tamamen yükleniciler tarafından yürütüldüğü ve sözleşme kapsamındaki personel alımlarının yüklenicilerin insan kaynakları birimlerince yapıldığı, 2.4. Tüm bu hususlar çerçevesinde; yüklenici firmalarla yapılan her sözleşmenin birbirinden farklı ihaleler sonucunda süreli olarak imzalandığı, süregiden herhangi bir sözleşmede devir işlemi gerçekleşmediği, yüklenici tarafından çıkış bildirgelerinde kullanılan (34) numaralı kodun gerekçesinin idare tarafından bilinmesinin mümkün olmadığı, devir işlemlerinin devam eden sözleşmelere ilişkin işlemler olduğu göz önüne alındığında, süreli sözleşmelerde, süresi biten sözleşmenin devrinden bahsedilmeyeceği dolayısıyla başvuranın talepleriyle ilgili yapılacak bir işlem bulunmadığının değerlendirildiği, ifade edilmiştir.
III.İLGİLİ MEVZUAT
3.18/10/1982 tarihli ve 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74 üncü maddesi; “…Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir. Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan
Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikayetleri inceler…” hükmü yer almaktadır.
4.6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu’nun “Kurumun görevi” başlıklı 5 inci maddesinin
birinci fıkrası; “Kurum, idarenin işleyişi ile ilgili şikâyet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir.” denmektedir.
5.4857 sayılı İş Kanunun “Tanımlar” başlıklı 2’nci maddesi; “Bir iş sözleşmesine dayanarak çalışan
gerçek kişiye işçi, işçi çalıştıran gerçek veya tüzel kişiye yahut tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlara işveren, işçi ile işveren arasında kurulan ilişkiye iş ilişkisi denir.
İşveren tarafından mal veya hizmet üretmek amacıyla maddi olan ve olmayan unsurlar ile işçinin birlikte örgütlendiği birime işyeri denir.
İşverenin işyerinde ürettiği mal veya hizmet ile nitelik yönünden bağlılığı bulunan ve aynı yönetim altında örgütlenen yerler (işyerine bağlı yerler) ile dinlenme, çocuk emzirme, yemek, uyku, yıkanma, muayene ve bakım, beden ve mesleki eğitim ve avlu gibi diğer eklentiler ve araçlar da işyerinden sayılır.
İşyeri, işyerine bağlı yerler, eklentiler ve araçlar ile oluşturulan iş organizasyonu kapsamında bir bütündür.
İşveren adına hareket eden ve işin, işyerinin ve işletmenin yönetiminde görev alan kimselere işveren vekili denir. İşveren vekilinin bu sıfatla işçilere karşı işlem ve yükümlülüklerinden doğrudan işveren sorumludur.
Bu Kanunda işveren için öngörülen her çeşit sorumluluk ve zorunluluklar işveren vekilleri hakkında da uygulanır. İşveren vekilliği sıfatı, işçilere tanınan hak ve yükümlülükleri ortadan kaldırmaz.
Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur.
Asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle hakları kısıtlanamaz veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulamaz. Aksi halde ve genel olarak asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı kabul edilerek alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görürler. İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl iş bölünerek alt işverenlere verilemez…” 5.1.“İşyerini bildirme” başlıklı 3’üncü maddesi; “Bu Kanunun kapsamına giren nitelikte bir işyerini kuran, her ne suretle olursa olsun devralan, çalışma konusunu kısmen veya tamamen değiştiren veya herhangi bir sebeple faaliyetine son veren ve işyerini kapatan işveren, işyerinin unvan ve adresini, çalıştırılan işçi sayısını, çalışma konusunu, işin başlama veya bitme gününü, kendi adını ve soyadını yahut unvanını, adresini, varsa işveren vekili veya vekillerinin adı, soyadı ve adreslerini bir ay içinde bölge müdürlüğüne bildirmek zorundadır.
Bu Kanunun 2 nci maddesinin altıncı fıkrasına göre iş alan alt işveren; kendi işyerinin tescili için asıl işverenden aldığı yazılı alt işverenlik sözleşmesi ve gerekli belgelerle birlikte, birinci fıkra hükmüne göre bildirim yapmakla yükümlüdür. Bölge müdürlüğünce tescili yapılan bu işyerine ait belgeler gerektiğinde iş müfettişlerince incelenir. İnceleme sonucunda muvazaalı işlemin tespiti halinde, bu tespite ilişkin gerekçeli müfettiş raporu işverenlere tebliğ edilir. Bu rapora karşı tebliğ tarihinden itibaren otuz iş günü içinde işverenlerce yetkili iş mahkemesine itiraz edilebilir .İtiraz üzerine görülecek olan dava basit yargılama usulüne göre dört ay içinde sonuçlandırılır. Mahkemece verilen kararın temyizi halinde Yargıtay altı ay içinde kesin olarak karar verir. Kamu idarelerince bu raporlara karşı yetkili iş mahkemelerine itiraz edilmesi ve mahkeme kararlarına karşı diğer kanun yollarına başvurulması zorunludur. Rapora otuz iş günü içinde itiraz edilmemiş veya mahkeme muvazaalı işlemin tespitini onamış ise tescil işlemi iptal edilir ve alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçileri sayılır.
5.2.“İşyerinin veya bir bölümünün devri” başlıklı 6’ncı maddesi; “İşyeri veya işyerinin bir bölümü hukuki bir işleme dayalı olarak başka birine devredildiğinde, devir tarihinde işyerinde veya bir bölümünde mevcut olan iş sözleşmeleri bütün hak ve borçları ile birlikte devralana geçer. Devralan işveren, işçinin hizmet süresinin esas alındığı haklarda, işçinin devreden işveren yanında işe başladığı tarihe göre işlem
yapmakla yükümlüdür. Yukarıdaki hükümlere göre devir halinde, devirden önce doğmuş olan ve devir tarihinde ödenmesi gereken borçlardan devreden ve devralan işveren birlikte sorumludurlar. Ancak bu yükümlülüklerden devreden işverenin sorumluluğu devir tarihinden itibaren iki yıl ile sınırlıdır. Tüzel kişiliğin birleşme veya katılma ya da türünün değişmesiyle sona erme halinde birlikte sorumluluk hükümleri uygulanmaz. Devreden veya devralan işveren iş sözleşmesini sırf işyerinin veya işyerinin bir bölümünün devrinden dolayı feshedemez ve devir işçi yönünden fesih için haklı sebep oluşturmaz. Devreden veya devralan işverenin ekonomik ve teknolojik sebeplerin yahut iş organizasyonu değişikliğinin gerekli kıldığı fesih hakları veya işçi ve işverenlerin haklı sebeplerden derhal fesih hakları saklıdır. Yukarıdaki hükümler, iflas dolayısıyla malvarlığının tasfiyesi sonucu işyerinin veya bir bölümünün başkasına devri halinde uygulanmaz.” 5.3.“Belirli ve belirsiz süreli iş sözleşmesi” başlıklı 11’inci maddesi; “İş ilişkisinin bir süreye bağlı olarak yapılmadığı halde sözleşme belirsiz süreli sayılır. Belirli süreli işlerde veya belli bir işin tamamlanması veya belirli bir olgunun ortaya çıkması gibi objektif koşullara bağlı olarak işveren ile işçi arasında yazılı şekilde yapılan iş sözleşmesi belirli süreli iş sözleşmesidir. Belirli süreli iş sözleşmesi, esaslı bir neden olmadıkça, birden fazla üst üste (zincirleme) yapılamaz. Aksi halde iş sözleşmesi başlangıçtan itibaren belirsiz süreli kabul edilir. Esaslı nedene dayalı zincirleme iş sözleşmeleri, belirli süreli olma özelliğini korurlar.
5.4“Belirli ve belirsiz süreli iş sözleşmesi ayırımın sınırları” başlıklı 12’nci maddesi; “Belirli süreli iş sözleşmesi ile çalıştırılan işçi, ayırımı haklı kılan bir neden olmadıkça, salt iş sözleşmesinin süreli olmasından dolayı belirsiz süreli iş sözleşmesiyle çalıştırılan emsal işçiye göre farklı işleme tabi tutulamaz.
Belirli süreli iş sözleşmesi ile çalışan işçiye, belirli bir zaman ölçüt alınarak ödenecek ücret ve paraya ilişkin bölünebilir menfaatler, işçinin çalıştığı süreye orantılı olarak verilir. Herhangi bir çalışma şartından yararlanmak için aynı işyeri veya işletmede geçirilen kıdem arandığında belirli süreli iş sözleşmesine göre çalışan işçi için farklı kıdem uygulanmasını haklı gösteren bir neden olmadıkça, belirsiz süreli iş sözleşmesi ile çalışan emsal işçi hakkında esas alınan kıdem uygulanır. Emsal işçi, işyerinde aynı veya benzeri işte belirsiz süreli iş sözleşmesiyle çalıştırılan işçidir. İşyerinde böyle bir işçi bulunmadığı takdirde, o işkolunda şartlara uygun bir işyerinde aynı veya benzer işi üstlenen belirsiz süreli iş sözleşmesiyle çalıştırılan işçi dikkate alınır.” 5.5. “Süreli fesih” başlıklı 17’nci maddesi; Belirsiz süreli iş sözleşmelerinin feshinden önce durumun diğer tarafa bildirilmesi gerekir. İş sözleşmeleri; a) İşi altı aydan az sürmüş olan işçi için, bildirimin diğer tarafa yapılmasından başlayarak iki hafta sonra, b) İşi altı aydan birbuçuk yıla kadar sürmüş olan işçi için, bildirimin diğer tarafa yapılmasından başlayarak dört hafta sonra, c) İşi birbuçuk yıldan üç yıla kadar sürmüş olan işçi için, bildirimin diğer tarafa yapılmasından başlayarak altı hafta sonra, d) İşi üç yıldan fazla sürmüş işçi için, bildirim yapılmasından başlayarak sekiz hafta sonra, feshedilmiş sayılır.
Bu süreler asgari olup sözleşmeler ile artırılabilir.
Bildirim şartına uymayan taraf, bildirim süresine ilişkin ücret tutarında tazminat ödemek zorundadır.
İşveren bildirim süresine ait ücreti peşin vermek suretiyle iş sözleşmesini feshedebilir.
İşverenin bildirim şartına uymaması veya bildirim süresine ait ücreti peşin ödeyerek sözleşmeyi feshetmesi, bu Kanunun 18, 19, 20 ve 21 inci maddesi hükümlerinin uygulanmasına engel olmaz. 18 inci maddenin birinci fıkrası uyarınca bu Kanunun 18, 19, 20 ve 21 inci maddelerinin uygulanma alanı dışında kalan işçilerin iş sözleşmesinin, fesih hakkının kötüye kullanılarak sona erdirildiği durumlarda işçiye bildirim süresinin üç katı tutarında tazminat ödenir. Fesih için bildirim şartına da uyulmaması ayrıca dördüncü fıkra uyarınca tazminat ödenmesini gerektirir.
Bu maddeye göre ödenecek tazminatlar ile bildirim sürelerine ait peşin ödenecek ücretin hesabında 32 nci maddenin birinci fıkrasında yazılan ücrete ek olarak işçiye sağlanmış para veya para ile ölçülmesi mümkün sözleşme ve Kanundan doğan menfaatler de göz önünde tutulur.
5.6. 4857 Sayılı İş Kanununun “Süreli fesih” başlıklı 17’nci maddesinde, “Belirsiz süreli iş sözleşmelerinin feshinden önce durumun diğer tarafa bildirilmesi gerekir.
İş sözleşmeleri; a) İşi altı aydan az sürmüş olan işçi için, bildirimin diğer tarafa yapılmasından başlayarak iki hafta sonra,…….Feshedilmiş sayılır.
Bildirim şartına uymayan taraf, bildirim süresine ilişkin ücret tutarında tazminat ödemek zorundadır.” hükmünü amirdir.
5.7. “Sözleşmenin sona ermesinde izin ücreti” başlıklı 59’uncu maddesi; “İş sözleşmesinin, herhangi bir nedenle sona ermesi halinde işçinin hak kazanıp da kullanmadığı yıllık izin sürelerine ait ücreti, sözleşmenin sona erdiği tarihteki ücreti üzerinden kendisine veya hak sahiplerine ödenir.
Bu ücrete ilişkin zamanaşımı iş sözleşmesinin sona erdiği tarihten itibaren başlar. İşveren tarafından iş sözleşmesinin feshedilmesi halinde 17 nci maddede belirtilen bildirim süresiyle, 27 nci madde gereğince işçiye verilmesi zorunlu yeni iş arama izinleri yıllık ücretli izin süreleri ile iç içe giremez.” 5.8. “Bazı kamu kurum ve kuruluşlarında çalışanların kıdem tazminatı” başlıklı 112’nci maddesi; “Kanuna veya kanunun verdiği yetkiye dayanılarak kurulan kurum ve kuruluşların haklarında bu Kanun ve 854, 5953, 5434 sayılı kanunların hükümleri uygulanmayan personeli ile kamu kuruluşlarında sözleşmeli olarak istihdam edilenlere mevzuat veya sözleşmelerine göre kıdem tazminatı niteliğinde yapılan ödemeler kıdem tazminatı sayılır.
(Ek 2. fıkra: 10.09.2014 – 6552 S.K/Madde 8) 4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında alt işverenler tarafından çalıştırılan işçilerin kıdem tazminatları; a) Alt işverenlerinin değişip değişmediğine bakılmaksızın aralıksız olarak aynı kamu kurum veya kuruluşuna ait işyerlerinde çalışmış olanların bu şekilde çalışmış oldukları sürelere ilişkin kıdem tazminatına esas hizmet süreleri, aynı kamu kurum veya kuruluşuna ait işyerlerinde geçen toplam çalışma süreleri esas alınarak tespit olunur. Bunlardan son alt işverenleri ile yapılmış olan iş sözleşmeleri 1475
sayılı İş Kanununun 14 üncü maddesine göre kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ermiş olanların kıdem tazminatları ilgili kamu kurum veya kuruluşları tarafından, b) Aynı alt işveren tarafından ve aynı iş sözleşmesi çerçevesinde farklı kamu kurum veya kuruluşlarında çalıştırılmış olan işçilerden iş sözleşmeleri 1475 sayılı İş Kanununun 14 üncü maddesine göre kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ermiş olanlara, 4734 sayılı Kanunun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında farklı kamu kurum ve kuruluşuna ait işyerlerinde geçen hizmet sürelerinin toplamı esas alınarak çalıştırıldığı son kamu kurum veya kuruluşu tarafından, işçinin banka hesabına yatırılmak suretiyle ödenir.
6. 1475 sayılı İş Kanunun “kıdem tazminatı” başlıklı 14 üncü maddesinde; “Bu Kanuna tabi işçilerin
hizmet akitlerinin:
1. İşveren tarafından bu Kanunun 17 nci maddesinin II numaralı bendinde gösterilen sebepler dışında, 2. İşçi tarafından bu Kanunun 16 ncı maddesi uyarınca, 3. Muvazzaf askerlik hizmeti dolayısıyla, 4. Bağlı bulundukları kanunla veya Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle kurulu kurum veya sandıklardan yaşlılık, emeklilik veya malullük aylığı yahut toptan ödeme almak amacıyla, 5. 506 Sayılı Kanunun 60 ıncı maddesinin birinci fıkrasının (A) bendinin (a) ve (b) alt bentlerinde öngörülen yaşlar dışında kalan diğer şartları veya aynı Kanunun Geçici 81 inci maddesine göre yaşlılık aylığı bağlanması için öngörülen sigortalılık süresini ve prim ödeme gün sayısını tamamlayarak kendi istekleri ile işten ayrılmaları nedeniyle, Feshedilmesi veya kadının evlendiği tarihten itibaren bir yıl içerisinde kendi arzusu ile sona erdirmesi veya işçinin ölümü sebebiyle son bulması hallerinde işçinin işe başladığı tarihten itibaren hizmet aktinin devamı süresince her geçen tam yıl için işverence işçiye 30 günlük ücreti tutarında kıdem tazminatı ödenir. Bir yıldan artan süreler için de aynı oran üzerinden ödeme yapılır.”
“T.C. Emekli Sandığı Kanunu ve Sosyal Sigortalar Kanununa veya yalnız Sosyal Sigortalar Kanununa tabi olarak sadece aynı ya da değişik kamu kuruluşlarında geçen hizmet sürelerinin birleştirilmesi suretiyle
Sosyal Sigortalar Kanununa göre yaşlılık veya malullük aylığına ya da toptan ödemeye hak kazanan işçiye, bu kamu kuruluşlarında geçirdiği hizmet sürelerinin toplamı üzerinden son kamu kuruluşu işverenince kıdem tazminatı ödenir.
Yukarıda belirtilen kamu kuruluşlarında işçinin hizmet akdinin evvelce bu maddeye göre kıdem tazminatı ödenmesini gerektirmeyecek şekilde sona ermesi suretiyle geçen hizmet süreleri kıdem tazminatının hesabında dikkate alınmaz.” 7. 6098 sayılı Borçlar kanunun “Belirli süreli sözleşmede” başlıklı 430’uncu maddesi; “Belirli süreli hizmet sözleşmesi, aksi kararlaştırılmadıkça, fesih bildiriminde bulunulmasına gerek olmaksızın, sürenin bitiminde kendiliğinden sona erer. Belirli süreli sözleşme, süresinin bitiminden sonra örtülü olarak sürdürülüyorsa, belirsiz süreli sözleşmeye dönüşür. Ancak, esaslı bir sebebin varlığı halinde, üst üste belirli süreli hizmet sözleşmesi kurulabilir. Taraflardan her biri, on yıldan uzun süreli hizmet sözleşmesini on yıl geçtikten sonra, altı aylık fesih bildirim süresine uyarak feshedebilir. Fesih, ancak bu süreyi izleyen
aybaşında hüküm ifade eder. Sözleşmenin fesih bildirimiyle sona ereceği kararlaştırılmış ve iki taraf da fesih bildiriminde bulunmamışsa, sözleşme belirsiz süreli sözleşmeye dönüşür.” 8. 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “İdarelerce uyulması gereken diğer kurallar” başlıklı 62’nci maddesinin birinci fıkrasının ( e ) bendinin ikinci alt bendinde; “Bu bendin uygulanmasında personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı; bu Kanun ve diğer mevzuattaki hükümler uyarınca ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlendiği, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı, yaklaşık maliyetinin en az %70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderinden oluştuğu ve niteliği gereği süreklilik arz eden işlere ilişkin hizmet alımlarını ifade eder. Mahalli idare veya şirketlerinin bütçelerinden yapılan, yıl boyunca devam eden, niteliği gereği süreklilik arz eden ve haftalık çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı park ve bahçe bakım ve onarımı ile çöp toplama, cadde, sokak, meydan ve benzerlerinin temizlik işlerine ilişkin alımlar personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak kabul edilir. Hizmet alım sözleşmesi kapsamında niteliği birbirinden farklı hizmet türlerinin bulunması halinde personel çalıştırılmasına dayalı olup olmama yönünden yapılacak değerlendirme her hizmet türü için ayrı ayrı yapılır. Danışmanlık hizmetleri, hastane bilgi yönetim sistemi hizmetleri ve çağrı merkezi hizmetlerine ilişkin alımlar personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak kabul edilmez.” hükmü yer almaktadır.
IV. KAMU DENETÇİSİ CELİLE ÖZLEM TUNÇAK’IN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE ÖNERİSİ
9. Kamu Denetçisi tarafından yapılan inceleme ve araştırma neticesinde; başvuranın iddiaları, İdarenin konu ile ilgili açıklamaları, ilgili mevzuat ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirilerek hazırlanan “Ret
Karar Önerisi” Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur.
V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE
A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme 10. Başvuran; ALO 170 projesi kapsamında Yönetim Sistemleri A.Ş. bünyesinde vatandaş temsilcisi olarak çalıştığını, 01/07/2022 tarihinde yapılan ihale ile A.Ş.
tarafından projenin yürütülmeye başlandığını, Yönetim Sistemleri A.Ş. tarafından (34) devir koduyla çıkışının yapıldığını, iki şirket arasında bir devir sözleşmesinin bulunmadığını, yapılan sözleşmelerin belirsiz süreli iş akdine dönüşmesi gerektiğini ifade etmek suretiyle
Yönetim Sistemleri A.Ş. bünyesinde çalışılan sürelere ait ödenmeyen kıdem, ihbar tazminatı ve ihbar süresi içerisinde verilmesi gereken iş arama iznine ait ücretlerinin ihale edilen personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımları kapsamında istihdam edilen işçilerin kıdem tazminatlarının ödenmesi hakkındaki yönetmeliğe göre ödenmesini talep etmektedir.
11. 4857 sayılı İş Kanununun 2 nci maddesinde (5. paragraf), işveren; bir iş sözleşmesine dayanarak işçi çalıştıran gerçek veya tüzel kişi ya da tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlar olarak açıklanmıştır. O halde asıl işveren alt işveren ilişkisinden söz edilebilmesi için öncelikle mal veya hizmetin üretildiği işyeri bulunan bir işverenin ve aynı işyerinde iş alan ikinci bir işverenin varlığı gerekmektedir. Alt işverenin başlangıçta bir işyerinin olması şart olmayıp alt işveren, işveren sıfatını ilk defa asıl işverenden aldığı iş ve bu işin görüldüğü işyeri nedeniyle kazanmış olabilir. Asıl işverene ait işyerinde yürütülmekte olan mal veya hizmet üretimine ait yardımcı bir işin alt işverene bırakılması nedeniyle, alt işveren açısından bağımsız bir
işyerinden söz şeklinde Sendikalar Kanunu ile örtüşen ana kurala yer verildiği halde, sonraki bentlerde asıl işveren alt işveren ilişkisi düzenlenmiş, bir anlamda yardımcı işin alt işverene bırakılması ile ayrık bir durum öngörülmüştür. Daha sonra da, aynı yasanın 3 üncü maddesinde (5.1. paragraf) “Alt işveren, bu sıfatla mal veya hizmet üretimi için meydana getirdiği kendi işyeri için birinci fıkra hükmüne göre bildirim yapmakla yükümlüdür” şeklinde kurala yer verilerek sorun açık biçimde çözümlemiş ve alt işveren işyerinin asıl işverene ait işyerinden bağımsız olduğu ortaya konulmuştur. Belirtilen çözüm şekli alt işverenlik kurumunun niteliğine de uygun düşmektedir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 4857 sayılı Yasanın yürürlüğe girmesinden önce de alt işverenin işyerinin, asıl işverene ait işyerinden bağımsız olduğu sonucuna varmıştır (Yargıtay HGK. 6.6.2001 gün 2001/ 9-711 E, 2001/ 820 K).
11.1. Bir işverenden, işyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişki asıl işveren- alt işveren ilişkisi olarak adlandırılmaktadır. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak İş Kanunu’ndan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumlu bulunmaktadır.
Alt işverenleri ile yapılmış olan iş sözleşmeleri kıdem tazminatına hak kazanacak şekilde sona eren işçilerin
6552 sayılı Kanun’un (5.6. paragraf) yürürlük tarihi olan 11.09.2014 tarihi ve sonrasına ait sürelere ilişkin
kıdem tazminatları, alt işverenlerin değişip değişmediğine bakılmaksızın aynı kamu kurum ve kuruluşunun aynı ya da farklı işyerlerinde çalışmış olmaları koşuluyla ilgili kamu kurum ve kuruluşu tarafından kendi işyerlerinde çalıştığı süreler esas alınarak hesaplanan kıdem tazminatı banka kanalıyla işçiye ödenmektedir.
Getirilen düzenlemenin amacı Kamu İhale Kanunu uyarınca, kamu kurum ve kuruluşlarından ihale ile iş alan alt işverenlerin bu işlerde çalıştırılan işçilerinin kıdem tazminatlarından kamu kurum ve kuruluşlarını yükümlü tutarak, hak kaybının önüne geçmek olmuştur. Bu bağlamda ALO 170 projesinde istihdam ettirilenlerin ifa ettiği iş yardımcı iş mahiyetinde olup kanuni şartların oluşması halinde ihale makamı olan idarenin yüklenici alt işveren tarafından istihdam edilen personelin iş kanunundan veya iş sözleşmesinden dolayı doğacak işçilik alacakları hususunda sorumluluğunun 4857 sayılı Yasanın 2’nci maddesinde uyarınca doğacağı pek tabiidir.
12. Şikayet başvurusunun çözümü noktasında “işyerinin devri” kavramının açıklığa kavuşturulması gerekmektedir. Bu bağlamda, işyerinin tamamının veya bir bölümünün hukuki bir işleme dayalı olarak başka birine devri işyeri devri olarak tanımlanabilir. İşyeri devrinin esasları ve sonuçları 4857 sayılı İş
Kanunu’nun 6’ncı maddesinde düzenlenmiştir (5.2 paragraf). Sözü edilen hükümde, işyerinin veya bir bölümünün devrinde devir tarihinde mevcut olan iş sözleşmelerinin bütün hak ve borçlarıyla devralan işverene geçeceği öngörülmüştür. Devir tarihinden önce doğmuş ve devir tarihinde ödenmesi gereken borçlarda ise, devreden işveren ile devralan işverenin birlikte sorumlu olduğu aynı yasanın üçüncü fıkrasında açıklanmış ve devreden işverenin sorumluluğunun devir tarihinden itibaren iki yıl süreyle sınırlı olduğu hükme bağlanmıştır. Yine, aynı maddede devir işleminin taraflara iş sözleşmesinin feshi yetkisini vermeyeceği belirtilmiştir. Dolayısıyla, işyeri devri sonucu yeni işveren iş sözleşmesinin tarafı haline geldiğinden, işçinin işe girdiği tarihten itibaren hizmet süresinin esas alındığı haklardan sorumlu olacak ve işçinin devreden işveren yanında çalıştığı tüm süreleri de dikkate alarak işlem yapması gerekecektir.
12.1. Asıl işveren-alt işveren ilişkisinde genellikle işyerinde ara verilmeksizin çalışılmasına rağmen, yüklenici sözleşmeleri ile alt işverenlerin sürekli olarak değişmesi durumunun 4857 sayılı İş Kanunu’nun
6’ncı maddesi anlamında bir işyeri devri olup olmadığı ve fiilen iş sözleşmesi sona ermeyen işçilerin feshe bağlı haklar olan yıllık izin ücreti, kıdem tazminatı ve ihbar tazminatı gibi hak talebinde bulunma koşullarının gerçekleşmiş sayılıp sayılmayacağı hususunda Yargıtay 9. Hukuk Dairesi 01/06/2021 tarihli ve 2021/5506, K.2021/9779 sayılı kararında; “…Değişen alt işverenler arasında işyeri devrinden söz edebilmek için, devir tarihi itibariyle işçi veya devreden işveren tarafından fesih bildiriminde bulunulmamış olması, kısaca devir tarihi itibariyle iş sözleşmesinin devam ediyor olması gerekir. Açık bir fesih bildirimini müteakip isçinin ara vermeden yeni alt işveren nezdinde çalışmaya devam etmesi yeni bir iş sözleşmesi olarak nitelendirilmelidir. Bir fesih bildirimi söz konusu değilse ve işçi kesintisiz veya makul sayılabilecek bir süre sonra aynı işyerinde çalışmaya devam etmekte ise, işyeri devri kurallarına göre hareket etmek gerekir. O halde alt işverenler arasında işyeri devri bulunduğunun kabulü için, işçinin ihale süresi sona eren alt işverenden ayrıldığı tarih ile bir sonraki alt işveren bünyesinde işe başladığı tarih arasındaki sürenin makul bir süreyi aşmaması gerekir. Değişen alt işverenler nezdindeki çalışma süresinde makul süreyi aşan çalışma aralıklarının varlığı halinde artık işyeri devrinden söz edilemeyeceği kabul edilmelidir. İşçinin bu süreyi aşan kesintiden sonra başlayan çalışması, yeni bir iş sözleşmesine dayalıdır. Böyle bir durumda işçinin kesintisiz kaç dönem halinde çalıştığı belirlenmeli ve belirlenen çalışma dönemlerinin her biri için, o döneme ilişkin çalışma süresi ve dönemin son bulduğu tarihteki ücret seviyesine göre değerlendirme yapılmalıdır…” hükmüne varmıştır.
12.2. Değişen alt işverenler arasında işyeri devrinden söz edebilmek için, devir tarihi itibariyle işçi veya devreden işveren tarafından fesih bildiriminde bulunulmamış olması, kısaca devir tarihi itibariyle iş sözleşmesinin devam ediyor olması gerekir. Açık bir fesih bildirimini müteakip isçinin ara vermeden yeni alt işveren nezdinde çalışmaya devam etmesi yeni bir iş sözleşmesi olarak nitelendirilmelidir. Bir fesih bildirimi söz konusu değilse ve işçi kesintisiz veya makul sayılabilecek bir süre sonra aynı işyerinde çalışmaya devam etmekte ise, işyeri devri kurallarına göre hareket etmek gerekmektedir. O halde alt işverenler arasında işyeri devri bulunduğunun kabulü için, işçinin ihale süresi sona eren alt işverenden ayrıldığı tarih ile bir sonraki alt işveren bünyesinde işe başladığı tarih arasındaki sürenin makul bir süreyi aşmaması gerekir. Değişen alt işverenler nezdindeki çalışma süresinde makul süreyi aşan çalışma aralıklarının varlığı halinde artık işyeri devrinden söz edilemeyeceği kabul edilmelidir.
13. Başvuran, ALO 170 projesi kapsamında vatandaş temsilcisi olarak 30/06/2022 tarihine kadar
Yönetim Sistemleri A.Ş. bünyesinde çalışmakta iken herhangi bir fesih bildirimi olmadan 01/07/2022 tarihinde, ara vermeksizin (Yargıtay’ın makul süre olarak kabul ettiği 10-15 günlük makul süre içerisinde) ertesi gün A.Ş.de çalışmaya devam etmiştir.
Dolayısıyla yukarıda yer verilen Yargıtay kararı ve açıklamalarımız doğrultusunda alt işverenler nezdinde işyeri devri doğmuş olup iş sözleşmesi her türlü hak ve alacaklarla birlikte yeni işverene devredilmiştir.
Başvuranın iş akdinin feshine rastlanılmamış olup feshe ilişkin alacakları da doğmamıştır.
14. Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri ve açıklamalar kapsamında, başvuranın ALO 170 projesi kapsamında vatandaş temsilcisi olarak Yönetim Sistemleri A.Ş. bünyesinde 30/06/2022 tarihine kadar çalışmakta iken herhangi bir fesih bildirimi olmadan 01/07/2022 tarihinde
A.Ş.de çalışmaya devam ettiği bu kapsamda başvuranın çalıştığı işyerinin
A.Ş. ye devredildiği, 4857 sayılı Kanunun 6’ncı maddesi uyarınca devir işleminin taraflara iş sözleşmesinin feshi yetkisini vermeyeceği ayrıca iş akdinin feshine ilişkin her hangi bir bilgi ve belge ibrazı da mevcut
olmayan, hizmet döküm belgelerinde de iş akdinin feshine ilişkin kayıt tespit edilemeyen başvuruya ilişkin
Kurum işleminde hukuka ve hakkaniyete aykırılık tespit edilmemiştir.
B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme 15. 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu Denetçiliği Kurumu
Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı
6 ncı maddesinde yer verilmiş olup; İdarelerin Kurumumuz tarafından istenen bilgi ve belgeleri süresinde
gönderdiği ve “makul sürede karar verme” ve “kararın geciktirilmeksizin bildirilmesi” ilkelerine uygun davrandığı, yine idare tarafından şikâyetçiye makul sürede cevapların verildiği ancak şikâyetçiye verilen cevaplarda işleme karşı hangi sürede hangi mercilere başvurulabileceğinin gösterilmemiş olması sebebiyle “karara karşı başvuru yollarının ve süresinin gösterilmesi” ilkesine uygun davranmadığı görülmüş olup, idarenin bahse konu ilkelere de uygun davranması önerilmektedir
VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN YASAL MEVZUAT
16. İş akdinin sona ermesi halinde, 4857 Sayılı Kanun un 2’nci maddesi uyarınca (5. pragraf) asıl işveren konumunda bulunan idarenin alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumlu olacağı düzenlenerek işçinin kıdem tazminatı ve diğer işçilik alacaklarının ödenmesi teminat altına alınmıştır. Somut olayda henüz böyle bir fesih gerçekleşmemiş olmakla birlikte başvuranın iş akdinin feshi halinde ödenmeyen kıdem tazminatı ve bunun dışındaki diğer işçilik alacakları yönünden idarenin müteselsil ve müştereken sorumluluğu mevcut olup ödenmemesi halinde Kurumumuza yeniden başvuru yapılması mümkündür. Ayrıca yetkili İş Mahkemesinde dava yolu da açıktır.
VII. KARAR
Açıklanan gerekçelerle BAŞVURUNUN REDDİNE; Kararın BAŞVURUNA, ÇALIŞMA VE SOSYAL GÜVENLİK BAKANLIĞINA ve SOSYAL
GÜVENLİK KURUMU BAŞKANLIĞINA tebliğine; Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi.
Şeref MALKOÇ
Kamu Başdenetçisi