Aşırı düşük sorgu açıklamasında, kamu kurum ve kuruluşlarınca yayımlanmış cari yıl birim fiyatlarını kullanrak açıklama yaptığını belirten isteklilerin, bu fiyatları kullanılıp kullanılmadığını tespit etmek idarenin sorumluluğunda mıdır (KİK)

22.06.2012tarih ve B.07.6.KİK.0.06.00.00-101.04-.Y.[2221].(0225)./2012-44Esayılı Esas İnceleme Raporunda;

            Tarım İşletmeleri Genel Müdürlüğü Ticaret Daire Başkanlığıtarafından 30.04.2012tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Anadolu Tim’de Toplam 500 Başlık Genç Hayvan Ahırı Yapımı” ihalesine ilişkin olarak Güneşim Grup İnşaat Tic. Ltd. Şti.’nin 23.05.2012tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 01.06.2012tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin  08.06.2012tarih ve 21184sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 08.06.2012tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle;aşırı düşük teklif açıklamalarının liste içermemesi, kamu idareleri tarafından yayımlanan cari fiyatların kullanılması nedeniyle uygun görülmediği, ancak sunulan belge ve analizlerin Kamu İhale Genel Tebliğine uygun olduğu, bu nedenle teklifin kabulü gerekirken idarenin aksi yöndeki işleminde kamu ihale mevzuatına uyarlık bulunmadığı iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

4734 sayılı Kanunun 38 inci maddesine göre ihale komisyonunun verilen teklifleri anılan Kanunun 37 nci maddesine göre değerlendirdikten sonra, diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit edeceği, bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak isteyeceği, sunulan açıklamaların yapım yönteminin ekonomik olması, seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin yapım işinin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar ve teklif edilen yapım işinin özgünlüğü çerçevesinden değerlendireceği hüküm altına alınmıştır.

            Kamu İhale Genel Tebliğinin, yapım işi ihalelerinde aşırı düşük teklif açıklamasını düzenleyen 45.1.1 inci maddesinde, ihaledeki geçerli teklifler tespit edildikten sonra hesaplanacak aşırı düşük teklif sınır değeri formülü açıklanmış; 45.1.13 üncü maddesinde teklifi aşırı düşük bulunan isteklilerin fiyatlarını açıklama yöntemleri belirtilmiş; 45.1.13.1 inci maddesinde, tedarikçi veya imalatçılardan alınan ve birim fiyatları gösteren proforma fatura sunularak açıklama yapılması durumunda, proforma faturadaki birim satış tutarının, maliyete dayalı açıklama yapıldığında, maliyet/satış tutarı tespit tutanağında yer alan ağırlıklı ortalama birim maliyetin, satışlar üzerinden açıklama yapıldığında, maliyet/satış tutarı tespit tutanağında yer alan ağırlıklı ortalama birim satış tutarının % 80’inin altında olamayacağı; maliyete dayalı açıklama yapıldığında, mükellefle tam tasdik sözleşmesi yapan veya beyannamelerini imzalamaya yetkili olan meslek mensubu tarafından proforma fatura üzerine; “Birim satış tutarının, mükellefin yasal defter ve belgelerine göre çıkartılan ve tarafımdan onaylanan maliyet/satış tutarı tespit tutanağındaki ağırlıklı ortalama birim maliyet tutarının altında olmadığını beyan ederim.” ibaresinin yazılarak imzalanması ve iletişim bilgileri de belirtilmek suretiyle kaşelenmesi/mühürlenmesi gerektiği; satışlar üzerinden açıklama yapıldığında, mükellefle tam tasdik sözleşmesi yapan veya beyannamelerini imzalamaya yetkili olan meslek mensubu tarafından proforma fatura üzerine; “Birim satış tutarının, mükellefin yasal defter ve belgelerine göre çıkartılan ve tarafımdan onaylanan maliyet/satış tutarı tespit tutanağındaki ağırlıklı ortalama birim satış tutarının % 80’inin altında olmadığını beyan ederim.” ibaresinin yazılarak imzalanması ve iletişim bilgileri de belirtilmek suretiyle kaşelenmesi/mühürlenmesi gerektiği düzenlenmiştir.

            Öte yandan aynı Tebliğin 45.1.10 ve 45.1.13 üncü maddelerinde, idarelerin istekliler tarafından belgelere dayalı olarak yapılan yazılı açıklamaları dikkate almak suretiyle değerlendirme yapacağı; teklifi aşırı düşük bulunan isteklilerin, tekliflerinde önemli olduğu tespit edilen bileşenler ile ilgili olarak Kanunun 38 inci maddesi uyarınca yapacakları açıklamada; sorgulamaya konu iş kalemlerine/gruplarına ilişkin analizler ile bu analizlere dayanak teşkil eden bilgi ve belgeleri sunmaları gerektiği belirtilmiştir.

Aktarılan mevzuattan hareketle, kamu ihale hukukunda, aşırı düşük olarak tespit edilen teklifin, kural olarak reddedileceği, ancak bu işlemden önce yapılacak sorgulama sonucunda, söz konusu isteklinin, ihale konusu yapım işine ilişkin, ekonomik bir yönteme sahip olması (i), seçilen teknik çözüm sayesinde avantajlı koşullarının bulunması (ii) ve teklif edilen yapım işinin özgünlüğü (iii) gibi üç ana konunun tamamı ya da herhangi bir çerçevesinde açıklama sunacağı, açıklamaya ilişkin olarak Kamu İhale Genel Tebliğindeki usullerin esas alınacağı, açıklama yapılırken ilgilinin maliyet bileşenlerine ilişkin bilgi ve belgelere dayanan bir yöntem kullanılacağı, dayanağı olmayan ve sadece beyana dayanan açıklamaların geçerli kabul edilmesine hukuki olanak bulunmadığı anlaşılmaktadır.

İncelenen ihale, hayvan ahırı inşaatı yapım işi olup, ihaleye yirmi bir istekli katılmış, yirmi istekli geçerli teklif sunmuştur. Kamu İhale Genel Tebliğinin, ilan tarihi itibariyle yürürlükte olan düzenlemesine göre yapılan aşırı düşük teklif sınır değer hesabından sonra iki isteklinin teklifi aşırı düşük olarak değerlendirilmiş, aynı Tebliğin 38.1 inci maddesi gereği hesaplanan sıralı iş kalemleri kullanılarak isteklilerden önemli teklif bileşenleri hakkında açıklama istenmiş, bir istekli açıklama sunmamış, diğer isteklinin açıklaması yeterli görülmemiş ve en düşük fiyat esasına göre ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi belirlenmiştir.

İhalede aşırı düşük teklif açıklamaları uygun olmayan başvuru sahibi tarafından, açıklamalarının liste içermemesi, kamu idareleri tarafından yayımlanan cari fiyatların kullanılması nedeniyle uygun görülmediği, ancak sunulan belge ve analizlerin Kamu İhale Genel Tebliğine uygun olduğu, bu nedenle teklifin kabulü gerekirken idarenin aksi yöndeki işleminde kamu ihale mevzuatına uyarlık bulunmadığı iddiasıyla itirazen şikâyetbaşvurusunda bulunulmuştur.

Başvuru sahibinin iddiası çerçevesinde, sunulan aşırı düşük teklif açıklamaları incelendiğinde, açıklama istenen on bir pozdan beş tanesi için analiz düzenlendiği, bu beş poz için sunulan analizlerdeki bazı girdiler için kamu idarelerinin rayiçlerini, beton ve demir girdileri için ise proforma fatura alındığı, diğer altı poz için kamu idareleri fiyatlarının kullanıldığı için analiz düzenlenmediği görülmüştür.

Konuyla ilgili olarak Kamu İhale Genel Tebliğinin 45.1.5 inci maddesinde isteklilerin iş kalemleri/iş grupları için kamu kurum ve kuruluşlarınca yayımlanmış cari yıl birim fiyatları veya bu fiyatlardan daha yüksek fiyatları teklif etmeleri ve söz konusu iş kalemleri/grupları için; hangi kamu kurum ve kuruluşunun birim fiyatını kullandıklarını, birim fiyat poz numarasını da yazmak suretiyle liste halinde belirterek açıklamaları kapsamında sunmaları durumunda analiz düzenlemelerinin zorunlu olmadığı belirtilmiştir. Atıf yapılan bu maddenin uygulanması aşamasında açıklamalarda kamu kurum ve kuruluşlarınca yayımlanmış cari yıl birim fiyatlarının kullanılıp kullanılmadığını tespit etmek idarenin sorumluluğu olmayıp isteklilerin bu durumu liste halinde beyan etmeleri gerekmektedir.

Yukarıdaki açıklama çerçevesinde başvuru sahibinin sunduğu açıklama dosyası incelendiğinde, sunulan listede hangi kamu idaresinin fiyatının kullanıldığına yer verilmediği, ancak idareye hitaben yazılan açıklama yazısında Çevre ve Şehircilik Bakanlığı ile Milli Savunma Bakanlığı’nın 2011 yılı fiyatlarının kullanıldığının genel bir ifade olarak belirtildiği, dolayısıyla liste eksikliği nedeniyle bu usulün Kamu İhale Genel Tebliğinde düzenlenen şekil şartına uygun olmadığı ortaya çıkmaktadır.

Öte yandan, her ne kadar istekli tarafından sunulan listenin usule uygun olmadığı tespit edilse de, belirtilen poz numaralarından hareketle amaçsal bir yorum yapılması durumunda, Kamu İhale Genel Tebliğinin 45.1.5 inci maddesinin uygulanabilmesi adına, incelenen ihalenin ilanının 13.04.2012 tarihinde yayımlandığı ve ihalenin 30.04.2012 tarihinde yapıldığı görülmüş olup, bu durumda inşaat işleri için Çevre ve Şehircilik Bakanlığı tarafından 2012 yılı fiyatlarının cari olduğu ve isteklilerin aşırı düşük teklif açıklamalarında 2012 yılını dikkate alacakları ortaya çıkmaktadır.

Başvuru sahibinin aşırı düşük teklif açıklamalarında yer alan birim fiyatlar ile malzeme rayiçleri, Çevre ve Şehircilik Bakanlığı’nın 2012 yılı fiyatları çerçevesinde incelendiğinde ise, isteklinin analiz sunmadığı 25.137 poz numaralı imalatta kârsız birim fiyatın 7,80 TL olduğu ancak ilgilinin 7,30 TL teklif ettiği bu nedenle de anılan pozla ilgili açıklamanın uygun olmadığı anlaşılmıştır.

Başvuru sahibinin açıklamalarına ilişkin liste usulü ve kamu idareleri fiyatlarına ilişkin tespit bu yönde olmakla birlikte açıklamalarda yer alan imalat miktarlarıyla yaklaşık maliyete esas imalat miktarları karşılaştırıldığında arada önemli oranlarda farklılıklar olduğu da görülmüştür. Bu çerçevede başvuru sahibi istekli idarenin belirlediği miktarlara göre 23.051 poz numaralı imalatta yaklaşık yüzde 45; 23.220 poz numaralı imalatta yaklaşık yüzde 50; 15.006/2B poz numaralı imalatta yaklaşık yüzde 85; 15.140/İB-2 poz numaralı imalatta yaklaşık  yüzde 46 oranında daha az imalat miktarlarını esas alarak açıklamalarını sunmuştur. Bu şekilde, imalat miktarlarında azalma yaparak aşırı düşük teklif açıklaması yapmaya olanak bulunmadığından isteklinin teklifinin bu gerekçeyle de reddi gerekmektedir.

Sonuç olarak, başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmediğinden itirazen şikâyetbaşvurusunun reddi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

   Oybirliği ile karar verildi.