Aşırı düşük sorgulamasında, sadece analizin istenmesi yeterli olacak mıdır yoksa analize dayanak teşkil eden belgelerin istenilmesi de zorunlu mudur (KİK)

08.07.2010 tarih ve III.Y.18.09.0266/2010-38E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

            Karayolları 5. Bölge Müdürlüğü tarafından 04.05.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Anamur-Ermenek İl Yolu 40+000 İle 50+000 Km.’ler Arası Toprak İşleri, Sanat Yapıları ve Üstyapı İşleri Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak Koray İnşaat Turizm Tic. ve San. Ltd. Şti. – Nuri Uğurluer İş Ortaklığı’nın 07.06.2010 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 11.06.2010 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin  21.06.2010 tarih ve 14461 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 18.06.2010 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; ihale üzerinde bırakılan isteklinin aşırı düşük teklif açıklamalarının mevzuata uygun olmadığı, ayrıca, idarenin sorgulama işlemini tüm imalatlar için yapması gerekirken, yalnızca 2200/P (yarma ve yan ariyet kazısı) pozu bakımından açıklama istemesinin de yerinde olmadığı iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “Aşırı düşük teklifler” başlıklı 38 inci maddesinde; “İhale komisyonu verilen teklifleri 37 nci maddeye göre değerlendirdikten sonra, diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit eder. Bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak ister.

İhale komisyonu;

a) İmalat sürecinin, verilen hizmetin ve yapım yönteminin ekonomik olması,   

b)  Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin mal ve hizmetlerin temini veya yapım işinin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar,

           c) Teklif edilen mal, hizmet veya yapım işinin özgünlüğü,

Hususlarında belgelendirilmek suretiyle yapılan yazılı açıklamaları dikkate alarak, aşırı düşük teklifleri değerlendirir. Bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin teklifleri reddedilir.

(Ek fıkra: 20/11/2008-5812/12 md.) İhale komisyonu, aşırı düşük tekliflerin tespiti ve değerlendirilmesinde Kurum tarafından belirlenen kriterleri esas alır. Kurum bu maddenin uygulanmasında; aşırı düşük tekliflerin tespiti, değerlendirilmesi ve ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi amacıyla sınır değer veya sorgulama kriterleri ya da ortalamalar belirlemeye yetkilidir.” hükmü yer almaktadır.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin aşırı düşük teklifleri düzenleyen 60 ıncı maddesinde ihale komisyonunun yapılan yazılı açıklamaları, isteklinin teklifinin hesaplanmasına dayanak teşkil eden bütün bilgi ve belgeleri de dikkate almak suretiyle değerlendireceği belirtilmiştir.

Anılan Yönetmeliğin “İstenecek belgeler” başlıklı 30 uncu maddesinin birinci fıkrasının (ç) ve (d) bentlerinde; “ç) Yaklaşık maliyeti, eşik değerin onda birine eşit ve bu değerin üzerinde olan ihalelerde, idare tarafından isteklilerden aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi ile sözleşmenin uygulanması aşamasında kullanılmak üzere teklifleri ekinde;

…

2) Teklif birim fiyatlı işlerde; teklif edilen fiyatlara ilişkin olarak idarenin tanımladığı her bir iş kaleminin yapım şartlarına göre ihale dokümanı kapsamında verilen analiz formatına uygun analizler,

istenir. Teklifin aşırı düşük bulunması halinde ise Kanunun 38 inci maddesi uyarınca yapılacak açıklamada, ayrıca bu analizlere dayanak teşkil eden bütün bilgi ve belgeler (proforma faturalar, malzemeye ilişkin teklif alma yazıları, yardımcı analizler ve buna benzer) sunulur

d) Yaklaşık maliyeti, eşik değerin onda birine kadar olan ihalelerde; (ç) bendinin (1) ve (2) numaralı alt bentlerinde belirtilen belgeler, isteklilerden sadece tekliflerinin aşırı düşük bulunması durumunda istenir” hükmüne yer verilmiştir.

Kamu İhale Genel Tebliğinin Özel Hükümlerine ilişkin İkinci Kısmının “Yapım İşi İhalelerine İlişkin Özel Hususları” düzenleyen Birinci Bölümünün “Aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesinde ve sözleşmenin uygulanması aşamasında kullanılmak üzere tekliflerin ekinde analizlerin istenilmesi” başlıklı 38 inci maddesinin alt maddelerinde; “38.1. Uygulama Yönetmeliğinin “İstenecek belgeler” başlıklı 30 uncu maddesinin birinci fıkrasının (ç) bendi hükmü uyarınca,

a) Teklif birim fiyatlı işlerde; teklif edilecek birim fiyatlara ilişkin olarak idare tarafından, tanımladığı her bir iş kaleminin yapım şartlarına, tarif ve içeriğine göre analizde yer almasını istediği “malzeme, işçilik, makine ve diğerleri (varsa; nakliyeler, inşaat yerindeki yükleme, boşaltma, yatay ve düşey taşımalar, zamlar vb.)” sadece girdi cinslerinin belirlendiği, analiz girdileri ile miktarlarının ve tutarlarının belirtilmediği,

…

(Ek-Y.2)’de yer alan örneğe uygun analiz formatının düzenlenerek ihale dokümanı kapsamında isteklilere verilmesi gerekmektedir.

38.2. İdare tarafından bütün iş kalemleri/iş grupları için tek bir analiz formatı düzenlenebileceği gibi, iş kalemleri/iş gruplarının yapım şartlarına göre birden fazla analiz formatı da düzenlenebilir. Ancak bu durumda, idare ihale dokümanında hangi analiz formatının hangi iş kalemleri/iş grupları için kullanılacağını belirtmek zorundadır.

…

38.8. İsteklilerin 4734 sayılı Kanunun 38 inci maddesi uyarınca yapacakları açıklamada; (45.1.6) maddesinde belirtildiği üzere, analiz bileşenlerine dayanak teşkil eden proforma faturaları, teklif alma yazıları, idarece istenmesi durumunda yardımcı ve/veya alt analizler ve buna benzer bütün bilgi ve belgeleri sunmaları gerekmektedir…” açıklaması yer almaktadır.

Anılan Tebliğin “Aşırı düşük teklif değerlendirmesi” başlıklı 45 inci maddesinin 1.1 inci alt maddesinde aşırı düşük tekliflerin tespitine ilişkin sınır değer hesabına yönelik formülasyona yer verilmiş, madde devamında da; “…45.1.2. Sınır değerin altındaki teklif sahiplerinden, ihale komisyonunun teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntılar yazılı olarak istenir. Bu çerçevede; istenen açıklamanın niteliği dikkate alınarak, isteklilere üç iş gününden az olmamak üzere makul bir süre verilir.

…

45.1.4. Aşırı düşük tekliflere ilişkin sorgulama teklifin tümü üzerinden olabileceği gibi, isteklinin teklifinde ihale komisyonu tarafından belirlenen bileşenler üzerinden de yapılabilir.

…

45.1.12. Uygulama Yönetmeliğinin 30 uncu maddesi uyarınca yaklaşık maliyeti, eşik değerin onda birine eşit ve üzerinde olan ihalelerde, isteklilerin; …teklif birim fiyatlı işlerde, teklif edilen fiyatlara ilişkin olarak idarenin tanımladığı her bir iş kaleminin yapım şartlarına göre ihale dokümanı kapsamında verilen analiz formatına uygun analizleri teklifleri ekinde sunacakları hüküm altına alınmış olup, Yönetmeliğin aktarılan düzenlemesi uyarınca söz konusu bilgi ve belgeler, isteklilerin teklif fiyatlarının detaylarının bilinmesi ve sözleşmenin uygulanması aşamasında kullanılmak amacıyla istenmektedir. Ancak söz konusu belgeler, Kanunun 38 inci maddesine göre isteklilerce ileri sürülebilecek avantajlara ilişkin açıklamaların tamamını karşılamadığından, ihale komisyonlarının aşırı düşük teklif değerlendirmelerini, teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettikleri bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak istemeden, sadece bu belgeleri kullanarak gerçekleştirmeleri, anılan maddenin uygulandığı anlamına gelmeyecek ve bu maddeye aykırı olacaktır. Bu nedenle, idarelerce Yönetmeliğin 30 uncu maddesinde belirtilen söz konusu bilgi ve belgelerin istendiği durumlarda da, sınır değerin altında kalan teklif sahiplerinden ayrıca 4734 sayılı Kanunun 38 nci maddesi uyarınca teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıların yazılı olarak istenmesi ve bu kapsamda istekliler tarafından yapılan yazılı açıklamaların da dikkate alınarak, tekliflerinin değerlendirilmesi gerekmektedir…” açıklamasına yer verilmiştir.

Yaklaşık maliyeti eşik değerin onda birinden (2.355.104, 40 TL) az olan ihalede, idari şartnamenin 7.1.ğ maddesinde teklif kapsamında sunulacak belgeler arasında analizlerin de sayıldığı görülmüşse de, ihale ilanında bu düzenlemeye yer verilmediği ve ihaleye katılımın daraltılmadığı, doküman satın alanlara analiz formatının verilmediği, bir istekli dışında diğer isteklilerin teklifleri ekinde analiz sunmadığı ve idarece bu durumun tekliflerin değerlendirilmesinde istekliler bakımından herhangi bir hak kaybına yol açacak şekilde değerlendirilmediği, dolayısıyla, esasen idarece ilk aşamada analizlerin istenmediği ve söz konusu durumun tip idari şartnamenin doğrudan dokümana aktarılmasına dayandığı anlaşılmıştır.

İhale ilanın 9 uncu, idari şartnamenin 19 uncu maddesinde, teklif ve sözleşme türünün birim fiyat olacağı belirtilmiştir. Birim fiyat teklif cetvelinde toprak, sanat yapıları ve üstyapı işleri olmak üzere üç gruba ait iş kalemlerine yer verildiği, idarenin yaklaşık maliyeti içerisinde ise keşfin önemli kaleminin toprak işleri grubunda yer alan 2200/P pozunun olduğu görülmüştür.

Kesinleşen ihale kararı incelendiğinde, ihaleye 6 isteklinin teklif verdiği, geçerli 5 teklif esas alınarak idare tarafından Kamu İhale Genel Tebliğinde yer alan matematiksel formüle göre sınır değerin tespit edildiği ve bu değerin altında teklif veren başvuru sahibi dahil iki istekliden, “birim fiyat teklif cetvelindeki 2200/P pozunun analizinin ve teknik çözümlerin” açıklamasının istendiği, istekliler tarafından yapılan açıklamaların uygun görülmesi üzerine ihalenin sonuçlandırıldığı tespit edilmiştir.

Aktarılan mevzuat hükümleri, açıklamaları ve yapılan tespitler dikkate alındığında, idarenin sorgulama işlemini önemli gördüğü bir bileşen üzerinden gerçekleştirmesinde mevzuata aykırılık bulunmadığı, ancak, açıklama talebi yazısında sadece analizin istenmesinin, dolayısıyla analize dayanak teşkil eden belgelerin istenmemesinin yerinde olmadığı ve isteklilerin açıklamalarının uygun olup olmadığının değerlendirilebilmesi için, mevzuat kapsamında istenilmesi zorunlu diğer belgelerin de talep edilmesinin gerektiği anlaşılmaktadır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılığı belirlenen ihale işlemlerinin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, teklifleri aşırı düşük olan isteklilerden, 2200/P pozu analizlerine dayanak teşkil eden belgelerin istenilmesi suretiyle tekliflerin değerlendirilmesi ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

   Oybirliği ile karar verildi.