Aşırı düşük teklif açıklama sürecinde şikayet süresi hangi tarihten itibaren başlamalıdır (KİK)

DSİ 8. Bölge Müdürlüğü tarafından yapılan 2016/184742 ihale kayıt numaralı “Erzincan Refahiye Avşarözü Göleti” ihalesine ilişkin olarak Cihan İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuş ve Kurulca alınan 05.10.2016 tarihli ve 2016/UY.II-2431 sayılı karar ile “4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,“karar verilmiştir.

Cihan İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından anılan Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle açılan davada, Ankara 15. İdare Mahkemesinin 16.12.2016 tarihli E: 2016/4995, K: 2016/5667 sayılı kararında “Olayda, konuya ilişkin yukarıda aktarımı yapılan tespitler ile 4734 sayılı Kanun’un 5. maddesinde belirtilen ve ihalelere hakim olan saydamlık, eşit muamele ve güvenirlik ilkelerinin gözetilmesinin zorunlu olduğu, buna göre aşırı düşük teklif sorgulaması kapsamında davacıya gönderilen aşırı düşük teklif açıklama talebi yazısı ekinde verilen analiz formatlarında AVŞ-02 Ocak sahalarında kaya kazılması ve gölet dolgusuna konulması iş kaleminin B-07.D/4 ve B-07.D/3 poz no’lu analiz girdileri satırında (mesafeler projelerde bulunmaktadır) şeklinde ifadelere yer verilmek suretiyle davacı şirketin yönlendirildiği ve buna göre projelerde yer alan mesafeler dikkate alınarak bir açıklama yapıldığı ve ayrıca ihale dokümanında bahse konu iş kalemine yönelik olarak yer alan mesafelere ilişkin çelişki ve belirsizliğin isteklilerce sağlıklı teklif oluşturulmasına, eşit muamele ilkesi çerçevesinde teklif verilmesine, tekliflerin karşılaştırılmasına ve değerlendirilmesine engel nitelikte olacağı dikkate alındığında davacı şirketin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması üzerine yapılan itirazen şikayet başvurusunun reddine dair dava konusu 05.10.2016 tarih ve 2016/UY.II-2431 sayılı Kamu İhale Kurulu kararında hukuka uyarlık bulunmamıştır.” gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

Ankara 15. İdare Mahkemesinin 16.12.2016 tarihli E: 2016/4995, K: 2016/5667 sayılı kararına istinaden alınan 22.02.2017 tarihli 2017/MK-55 sayılı Kurul kararı ile “1- Kamu İhale Kurulunun 05.10.2016 tarihli ve 2016/UY.II-2431 sayılı kararının iptaline,

2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline” karar verilmiştir.

Cihan İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından anılan kararın temyiz edilmesi sonucunda, Danıştay Onüçüncü Dairesi tarafından verilen 19.04.2017 tarihli ve E: 2017/445, K: 2017/1089 sayılı kararda “4734 sayılı Kanun’un “Temel İlkeler” başlıklı 5. maddesinde, İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” hükmü bulunmakta olup; 4734 sayılı Kanun’un 5. maddesinde sayılan ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanması ile kamu kaynaklarının verimli kullanılması ilkeleri gereğince, ihaleyi yapan idarece, uyuşmazlık konusu AVŞ-02 poz numaralı “Ocak sahalarında kaya kazılması ve gölet dolgusuna konulması” iş kaleminin B-07.D/3 poz no’lu B15-312 taşınması analiz girdisi için birim maliyet hesaplama formülündeki mesafenin 400 metre ve B-07.D/4 poz no’lu B14-301 taşınması analiz girdisi için birim maliyet hesaplama formülündeki mesafenin 1600 metre olduğu belirtilerek aşırı düşük teklif sahibi isteklilerden yeniden istenecek aşırı düşük teklif açıklaması sonucuna göre ihalenin kaldığı yerden devam ettirilmesi gerektiğinden, Kamu İhale Kurulu tarafından düzeltici işlem kararı verilmesi gerekirken itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin dava konusu işlemde hukuka uygunluk, işlemin iptali yolundaki Mahkeme kararında ise sonucu itibarıyla hukuki isabetsizlik bulunmamaktadır.” gerekçesiyle anılan Mahkeme kararının anılan gerekçe ile onanmasına karar verilmiştir.

Danıştay Onüçüncü Dairesinin 19.04.2017 tarihli ve E:2017/445, K:2017/1089 sayılı kararına istinaden alınan 06.07.2017 tarihli 2017/MK-282 sayılı Kurul kararı ile “1- Kamu İhale Kurulunun 22.02.2017 tarihli ve 2017/MK-55 sayılı kararının iptaline,

2- Danıştay 13. Dairesi tarafından verilen 19.04.2017 tarihli ve E:2017/445, K:2017/1089 sayılı kararda belirtilen gerekçeler doğrultusunda, birim maliyet hesaplama formülündeki mesafelerin verilerek aşırı düşük teklif sahibi isteklilerden yeniden istenecek aşırı düşük teklif açıklaması sonucuna göre ihalenin kaldığı yerden devam ettirilmesini teminen 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,” karar verilmiştir.

İdarece yenilenen aşırı düşük teklif sorgulaması sonucunda, 14.09.2017 tarihli ihale komisyonu kararı ile aşırı düşük teklif açıklaması uygun görülmeyen Cihan İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. teklifinin değerlendirme dışı bırakılmış, bunun üzerine anılan istekli tarafından itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuş ve Kurulca alınan 23.11.2017 tarihli ve 2017/UY.II-3170 sayılı karar ile “4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,“karar verilmiştir.

Davacı Cihan İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından anılan Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle açılan davada, Ankara 18. İdare Mahkemesinin 02.03.2018 tarihli E: 2017/3485, K: 2018/271 sayılı kararında “Dava dosyasının incelenmesinden; dava konusu ihalenin 20.06.2016 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirildiği, teklifleri sınır değer altında kalan geçerli teklif sahibi isteklilere 21.08.2017 tarihinde aşırı düşük teklif açıklama yazısı gönderildiği, başvuru sahibi istekli (davacı şirket) tarafından aşırı düşük teklif açıklama talebi yazısı ve ekinde yer alan iş kalemleri analizlerinde belirlenen hususlara ilişkin 22.09.2017 tarihinde idareye şikayet başvurusunda bulunulduğu, idarenin 29.09.2017 tarihli yazısı ile reddi üzerine, davalı idareye yapılan itirazen şikayet başvurusunun reddine ilişkin 23.11.2017 tarih ve 2017/UY.II-3170 sayılı kararının (3) numaralı iddiaya ilişkin kısmın iptali istemiyle bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

Dava konusu olayda, idarece 21.08.2017 tarihli yazı ile dava konusu ihaleye teklif vererek istekli olarak katılan davacı şirketten aşırı düşük teklife ilişkin açıklama istenildiği, davacı şirketin 07.09.2017 tarihinde açıklama dilekçesini idareye verdiği, 14.09.2017 tarihinde idarece ihale kararının onaylandığı ve kesinleşen ihale kararının aynı gün EKAP(Elektronik Kamu Alımları Platformu) ile davacı şirkete bildirildiği, davacı şirket tarafından 22.09.2017 tarihinde idareye şikayet başvurusunda bulunulduğu, idarenin 29.09.2017 tarihli yazısı ile başvuruyu reddettiği ve aynı gün EKAP kanalıyla davacı şirkete tebliğ ettiği, bunun üzerine davacı şirketin 04.10.2017 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu görülmektedir.

Uyuşmazlık konusu Kurul kararında, 21.08.2017 tarihinde davacı şirkete gönderilen aşırı düşük teklif açıklamasından itibaren (10) iş günü içerisinde idareye şikayet başvurusunda bulunulması gerekirken, 22.09.2017 tarihinde şikayet başvurusunda bulunulduğundan bahisle başvurunun süre yönünden reddine karar verilmiştir. Ancak, İhalelere Yönelik Başvurular hakkında Yönetmelik’in “Başvuru süreleri” başlıklı 6.maddesinin 1.fıkrasına göre idareye şikayet süresi, ihale sürecindeki şikayete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren başlamak üzere, Kanunun 21.maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gün olarak düzenlenmiştir.

Bu durumda, dava konusu olayda idareye şikayet süresi, ihale sürecindeki şikayete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarih, davacının aşırı düşük teklif açıklamasının idarece değerlendirilerek ihale kararının onaylandığı ve (ihalenin bütün hüküm ve sonuçlarının yer aldığı) kesinleşen ihale kararının tebliğ edildiği tarih olan 14.09.2017’dir. Dolayısıyla, davacı şirketin bu tarihten itibaren (10) iş günü içerisinde yani, 25.09.2017 tarihine kadar idareye şikayet başvurusunda bulunması gerekmekte olup, davacı şirketin 22.09.2017 tarihinde (yasal süre içerisinde) şikayet başvurusunda bulunduğu dikkate alındığında, dava konusu Kurul kararının (3) no lu maddesinde hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.” gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

Ankara 18. İdare Mahkemesinin 02.03.2018 tarihli E: 2017/3485, K: 2018/271 sayılı kararına istinaden alınan 26.04.2018 tarihli 2018/MK-142 sayılı Kurul kararı ile “1- Kamu İhale Kurulunun 23.11.2017 tarihli ve 2017/UY.II-3170 sayılı kararının 3’üncü iddia ile ilgili kısmının iptaline,

2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, başvuru sahibinin 3’üncü iddiasının esasının incelenmesine geçilmesine” karar verilmiştir.

26.04.2018 tarihli 2018/MK-142 sayılı Kurul kararı gereğince yapılan inceleme neticesinde alınan 06.06.2018 tarihli ve 2018/UY.II-1126 sayılı Kurul kararı ile “4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine“karar verilmiştir.

Kurum tarafından Ankara 18. İdare Mahkemesinin 02.03.2018 tarihli E:2017/3485, K:2018/271 sayılı kararının temyiz edilmesi sonucunda, Danıştay Onüçüncü Dairesi tarafından verilen 22.06.2018 tarihli ve E: 2018/1373, K: 2018/2074 sayılı kararda “İtirazen şikayet başvurusunda ileri sürülen hukuka aykırılık iddiasının, aşırı düşük teklif açıklama talebi yazısı ve ekinde yer alan iş kalemleri analizinde belirlenen hususlara ilişkin olduğu, davacının teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasıyla ilgisinin bulunmadığı sonucuna ulaşılmaktadır. Bu durumda, davacıdan aşırı düşük teklif açıklamasının istenildiği 21.08.2017 tarihinde ihale sürecindeki işlemin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiğinden, bu tarihi izleyen günden itibaren on gün içinde şikayet başvurusu yapılması gerekirken 22.09.2017 tarihinde yapılan şikayet başvurusunun süresinde olmadığı anlaşılmaktadır.

Bu itibarla, davacı tarafından yapılan itirazen şikayet başvurusunun süre yönünden reddedilmesinde hukuka aykırılık, dava konusu işlemin iptali yolundaki İdare Mahkemesi kararında ise hukuki isabet bulunmamaktadır.” gerekçelerine yer verilerek Ankara 18. İdare Mahkemesinin kararının bozulmasına karar verilmiştir.

Anayasa’nın 138’inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Ayrıca, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında, mahkemelerin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

1- Kamu İhale Kurulunun 26.04.2018 tarihli ve 2018/MK-142 sayılı kararının iptaline,

2- 2018/MK-142 sayılı karar çerçevesinde yapılan inceleme sonucu alınan 06.06.2018 ve 2018/UY.II-1126 sayılı Kamu İhale Kurul kararının iptaline,

3- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda 23.11.2017 tarihli ve 2017/UY.II-3170 sayılı Kurul kararının hukuken geçerliliğini koruduğuna,

Oybirliği ile karar verildi.