Aşırı düşük teklif açıklamalarında asfalt çimentosu için uzak mesafeden fiyat teklifi alınması eşitlik ilkesini ihlal eder mi (KİK)

Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü Barajlar ve HES Dairesi Başkanlığı tarafından yapılan 2022/905600 ihale kayıt numaralı “Kınık-Karadere Barajı” ihalesine ilişkin olarak Öz Er-Ka İnş. Tur. Elek. Taah. Tic. ve San. A.Ş. – Asmet Yapı Tur. Taah. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığı itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuş ve Kurulca alınan 04.01.2023 tarihli ve 2023/UY.I-43 sayılı karar ile “4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.

Davacı ICC Grup İnşaat A.Ş. tarafından anılan Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle açılan davada, Ankara 15. İdare Mahkemesinin 05/04/2023 tarihli ve E:2023/217, K:2023/723 sayılı kararında “(1) iddianın kabulüne ilişkin kısmı yönünden; başvuru sahibi iş ortaklığı tarafından aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında açıklama istenilen analiz girdileri arasında yer verilen çam kerestesi (II. sınıf) analiz girdisi için Umutyol Yapı Enerji San. ve Tic. A.Ş.den fiyat teklifi alındığı, anılan firmanın kuruluşuna ilişkin 04.08.2017 tarihli ve 9382 sayılı Ticaret Sicili Gazetesi’nde inşaat malzemeleri arasında muhtelif ürünlere yer verildiği ve devamında da “vb.” ifadesine yer verilmek suretiyle ilgili malzemelerin imalatı, alım satımı, ithalat ve ihracatını yapabileceğinin belirtildiği, anılan gazetede ayrıca yol inşaatında kullanılacak her türlü malzeme alım, imalatı, satım, ithalatı ve ihracatını yapabileceğinin belirtildiği, itirazen şikâyete konu olan çam kerestesi (II. sınıf) analiz girdisi bir inşaat malzemesi olduğundan bahsi geçen Ticaret Sicili Gazetesi’nde “vb.” ifadesi kapsamında değerlendirilebilmekle birlikte yol inşaatında kullanılacak her türlü malzeme kapsamında da değerlendirilebileceği, dolayısıyla Öz Er-Ka İnş. Tur. Elekt. Taah. San. ve Tic. A.Ş.-Asmet Yapı Tur. Taah. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığı tarafından sunulan fiyat teklifini veren firmanın faaliyet alanının uygun olmadığı gerekçesiyle aşırı düşük teklif açıklamasının reddedilmesinin mevzuata uygun olmadığı, başvurusu sahibinin iddiasının bu kısmının yerinde bulunduğuna dair kararın; davalı idarece zikredilen iddianın değerlendirilmesinde davalı idarece çam kerestesi (II. sınıf) analiz girdisinin bir inşaat malzemesi olduğu ve bahsi geçen bu hususun Ticaret Sicili Gazetesi’nde “vb.” ifadesi kapsamı içinde ve yol inşaatında kullanılacak her türlü malzeme kapsamında da değerlendirilebileceği gerekçesine yer verilmiş olsa da belirtilen analiz girdisi için teklif alınan firmanın faaliyet konuları arasında çam kereste alım-satım, üretim, ithalat ibaresinin yer almadığının açık olduğu, davalı idarece; böyle bir tereddüdün giderilmesi amacıyla teklif alınan firmanın, çam kerestesi (II. Sınıf) ürününe ilişkin geçmiş yıl satışlarının olup olmadığının incelenmek suretiyle ortaya konulması gerekirken bu yönde bir araştırma yapılmaksızın eksik incelemeye dayalı tesis edilen dava konusu işlemin zikredilen kısımda hukuka ve hakkaniyete uyarlık bulunmamaktadır.

…

(3.) iddianın kabulüne yönelik olarak: başvuru sahibi iş ortaklığı tarafından KKB-25 iş kalemi içerisinde yer alan asfalt çimentosu (İzmir) analiz girdisine ilişkin Batman ilinde yer alan bir firmadan fiyat teklifi alındığı, kamu ihale mevzuatında fiyat teklifi alınacak olan firmanın bulunduğu ilin iş kalemi içerisinde yer alan girdinin tedarik edileceği yerde olması gerektiğine ilişkin bir hüküm bulunmadığı, bu itibarla Batman ilinde yer alan bir firmadan fiyat teklifi alınmasının mevzuata aykırı olmadığı, ayrıca asfalt çimentosu (İzmir) analiz girdisinin nakline ilişkin belirlenen bitüm taşınması (82 km) analiz girdisinin de açıklama istenilmeyecek analiz girdileri arasında yer aldığı ve dolayısıyla nakliye girdisinin fiyatının tevsik edilmesine gerek olmadığı, yapılan inceleme neticesinde Öz Er-Ka İnş. Tur. Elekt. Taah. San. ve Tic. A.Ş.- Asmet Yapı Tur. Taah. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığı tarafından sunulan aşırı düşük teklif açıklamasının bu yönüyle mevzuata uygun olduğuna dair kararın; her ne kadar davalı idarece Batman ilinde yer alan bir firmadan fiyat teklifi alınmasının mevzuata aykırı olmadığı, ayrıca asfalt çimentosu (İzmir) analiz girdisinin nakline ilişkin belirlenen bitüm taşınması (82 km) analiz girdisinin de açıklama istenilmeyecek analiz girdileri arasında yer aldığı ve dolayısıyla nakliye girdisinin fiyatının tevsik edilmesine gerek olmadığı gerekçe gösterilmiş ise de; aşırı düşük teklif sorgulamasının amacının, ihtiyacın uygun şartlarla karşılanmasından ziyade, teklif edilen fiyatla ihale konusu işin gerçekleştirilip gerçekleştirilemeyeceğinin belgelendirilmesi suretiyle ortaya konulması olduğu, bu bağlamda asfalt çimentosunun İzmir’den (82 km) getirilmesi durumunda nakliyesinin açıklanmasına gerek olmadığı, baraj yerine uzaklığı 1500 km olan Batman ilinden asfalt çimentosunun getirileceğinin öngörülmesi durumunda bu girdinin açıklanmasının gerekeceği, aksi durumun ihale sürecinin eşitlik ilkesine uygun yürütülmemesi ile diğer teklif sahipleri aleyhine, başvuru sahibi iş ortaklığı lehine avantaj sağladığının ve hakkın kötüye kullanılması kapsamında hukuka aykırılık oluşturacağının açıklığı karşısında bu kısım yönünden dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmamıştır.” gerekçesiyle başvuru sahibinin 1’inci ve 3’üncü iddiaları ile ilgili olarak dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

Anayasa’nın 138’inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Ayrıca, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında, mahkemelerin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

1- Kamu İhale Kurulunun 04.01.2023 tarihli ve 2023/UY.I-43 sayılı kararının 1’inci ve 3’üncü iddialarına ilişkin değerlendirmelerin iptaline,

2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, başvuru sahibinin 1’nci iddiasının esasının yeniden incelenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.