|
ÖZET: Kamu İhale Kurulu, “Kahramanmaraş Karakuz Barajı İnşaatı” ihalesinde, davacıların oluşturduğu iş ortaklığı ile HCA İnşaat A.Ş. arasında aşırı düşük teklif açıklamalarıyla ilgili benzerlikler tespit etmiştir. Yapılan incelemede, her iki tarafın sunduğu “Genel Açıklamalar” başlıklı belgelerin formatlarının ve içeriklerinin birbirine çok benzer olduğu, cümlelerin neredeyse aynı olduğu ve analiz girdileri için kullanılan fiyat tekliflerinin de aynı firmalardan alındığı belirlenmiştir. Bu durum, rekabeti bozucu bir tutum olarak değerlendirilmiş ve davacıların teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verilmiştir.
Kurul, aşırı düşük teklif açıklamalarının aynı belgeler üzerinden yapıldığını ve bu durumun ihale kararını etkileyen bir tutum oluşturduğunu vurgulamıştır. Ayrıca, her iki isteklinin aynı firmalardan fiyat teklifi almasının mevzuatta yasak olmamakla birlikte, bu durumun rekabeti olumsuz etkilediği sonucuna varılmıştır. Sonuç olarak, davacıların teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığına hükmedilmiştir. |
| Karar no | 2022/MK-156 |
|---|---|
| Karar tarihi | 11.05.2022 |
| Toplantı No | 2022/027 |
| Gündem No | 33 |
| Gündem Konusu | 2020/292705 İhale Kayıt Numaralı “Kahramanmaraş Karakuz Barajı İnşaatı” İhalesi |
Davacı ONH İnşaat ve Taah. A.Ş.-Genel İnşaat Ltd. Şti. İş Ortaklığı tarafından anılan Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle açılan davada, Ankara 17. İdare Mahkemesi’nin 19.08.2021 tarih ve E:2021/1396, K:2021/1132 sayılı kararı ile “dava konusu işlemin iptaline” karar verilmiştir.
Ankara 17. İdare Mahkemesi’nin anılan kararı üzerine kamu İhale Kurulu’nun 02.09.2021 tarih ve 2021/MK-388 sayılı kararı ile “1- Kamu İhale Kurulunun 07.04.2021 tarihli ve 2021/UY.II-772 sayılı kararının davacının değerlendirme dışı bırakılmasına dair kısmının iptaline,
2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,” karar verilmiştir.
Ankara 17. İdare Mahkemesi’nin anılan kararı için Danıştay Onüçüncü Dairesine temyiz başvurusunda bulunulmuş, bunun üzerine yapılan temyiz incelemesi sonucunda Danıştay Onüçüncü Dairesi’nin 13.01.2022 tarih ve E:2021/4496, K:2022/73 sayılı kararında “… Aktarılan mevzuattan, ihalelerde bazı fiil veya davranışlarda bulunulmasının yasaklandığı, rekabeti etkileyecek davranışlarda bulunmanın da bu kapsamda sayılan fiil ve davranışlar arasında yer aldığı, Kanun’da belirtilen fiilin veya davranışın gerçekleşmesi hâlinde isteklinin değerlendirme dışı bırakılacağı; öte yandan, Kamu İhale Genel Tebliği’nin 45. maddesinde aşırı düşük teklif açıklamasına ilişkin olarak 3. kişilerden fiyat teklifi alınarak açıklama yapılabileceği gibi kamu kurum ve kuruluşları tarafından ilgili mal veya hizmetlere ilişkin ilan edilen rayiç fiyatlarla açıklama yapılabileceği, dolayısıyla Tebliğ’in isteklilere aşırı düşük teklif açıklaması yapılması hususunda farklı usûlleri izleme imkânı tanıdığı anlaşılmaktadır.
Davacıların oluşturduğu iş ortaklığı tarafından aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında 10.160.1001 poz nolu jel dinamit, 10.160.1006 poz nolu tavikli kapsül, 10.160.1022 poz nolu elektrikli kapsül 2,5 mt ve 10.130.1705 poz nolu beton çelik çubuğu nervürlü ø14-32 m (S420, B420B-C, B500B-C) analiz girdisi için fiyat teklifi ile açıklama yapıldığı, anılan girdiler için fiyat tekliflerinin 10.160.1001 poz nolu jel dinamit, 10.160.1006 poz nolu tavikli kapsül ve 10.160.1022 poz nolu elektrikli kapsül 2,5 mt için Atk-Yol İnş. Tek. Kimya Mad. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti.’den, 10.130.1705 poz nolu beton çelik çubuğu nervürlü ø14-32 m (S420, B420B-C, B500B-C) analiz girdisi için de Adayol İnş. Pet. Nak. San. Tic. A.Ş.’den alındığı, anılan fiyat tekliflerinin üzerinde sırasıyla, meslek mensubunca “Bu fiyat teklifindeki birim fiyatın, mükellefin yasal defter ve belgelerine göre tarafımca düzenlenerek onaylanan (24/08/2020) tarih ve (2020-08-4) sayılı satış tutarı tespit tutanağındaki ağırlıklı ortalama birim satış tutarının %80’inin altında olmadığını beyan ederim.”, “Bu fiyat teklifindeki birim fiyatın, mükellefin yasal defter ve belgelerine göre tarafımca düzenlenerek onaylanan (24/08/2020) tarih ve (2020-08-5) sayılı satış tutarı tespit tutanağındaki ağırlıklı ortalama birim satış tutarının %80’inin altında olmadığını beyan ederim.”, “Bu fiyat teklifindeki birim fiyatın, mükellefin yasal defter ve belgelerine göre tarafımca düzenlenerek onaylanan (24/08/2020) tarih ve (2020-08-6) sayılı satış tutarı tespit tutanağındaki ağırlıklı ortalama birim satış tutarının %80’inin altında olmadığını beyan ederim.” ve “Bu fiyat teklifindeki birim fiyatın, mükellefin yasal defter ve belgelerine göre tarafımca düzenlenerek onaylanan (25/08/2020) tarih ve (20-08-0002) sayılı satış tutarı tespit tutanağındaki ağırlıklı ortalama birim satış tutarının %80’inin altında olmadığını beyan ederim.” ibarelerinin yazıldığı, dava dışı HCA İnşaat A.Ş. tarafından yapılan aşırı düşük teklif açıklamasında da, davacıların oluşturduğu iş ortaklığının açıklama kapsamında analiz girdilerine ilişkin teklif aldığı firmalardan kendilerinin de teklif aldığı, alınan tekliflerle yapılan açıklamalara yönelik belgelerin davacıların oluşturduğu iş ortaklığının sunduğu belgelerle tamamen aynı olduğu, yalnızca satış tutarı tespit tutanağı numaralarının farklı olduğu görülmektedir.
Öte yandan, dava dışı HCA İnşaat A.Ş. ile davacıların oluşturduğu iş ortaklığı tarafından aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında yapılan “Genel Açıklamalar” başlıklı üst yazıda belirtilen açıklamaların formatlarının birbirlerine çok benzer nitelikte olduğu, cümlelerin birbirine çok yakın olduğu, açıklamalarda analiz girdileri için fiyat teklifi kullanılırken her iki istekli tarafından aynı fiyat tekliflerinin kullanıldığı, analizlerde kamu kurumu ve kuruluşlarının birim fiyatları kullanılırken aynı şekilde aynı birim fiyatların kullanıldığı, dolayısıyla davacıların oluşturduğu iş ortaklığı ile dava dışı şirketin aşırı düşük teklif açıklamalarının aynı açıklama ile aynı belgeler üzerinden yapıldığı anlaşılmaktadır.
Bu itibarla, aynı ihaleye teklif veren dava dışı HCA İnşaat A.Ş. ile davacıların oluşturduğu iş ortaklığının aynı girdiler için aynı açıklama usûllerini kullandıkları, fiyat teklifi ile yapılan açıklamada aynı firmalardan aynı fiyatlarla fiyat teklifi alındığı, fiyat teklifi alınan girdiler için kamu kurum ve kuruluşlarının birim fiyatları/rayiçleri ile açıklama yapılma imkânı da olmasına rağmen bunun kullanılmadığı, aynı şekilde kamu kurum ve kuruluşlarının birim fiyatları/rayiçleri kullanılarak aynı girdiler için açıklama yaptıkları, açıklama kapsamında idareye sunulan belge içeriklerinin ve açıklamalarının da benzerlik taşıdığı, her ne kadar aynı firmalardan fiyat teklifi alınamayacağına ilişkin mevzuatta bir düzenleme bulunmasa da, yapılan bütün tespitler bir arada değerlendirildiğinde, rekabeti bozucu ve ihale kararını etkileyen tutum içinde bulunduğu anlaşılan davacıların oluşturduğu iş ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin Kurul kararında hukuka aykırılık, aksi yönde verilen İdare Mahkemesi kararında ise hukukî isabet bulunmamaktadır.
Ayrıca, her ne kadar Mahkemece anılan isteklilerin aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında sunduğu satış tutarı tespit tutanaklarının sayılarının farklı olduğu belirtilmiş ise de ihaleye katılan ve birbirinden bağımsız olarak ihaleye teklif veren isteklilerin aynı firmalardan aynı tarihte aldıkları fiyat teklifleri için düzenlenen satış tutarı tespit tutanaklarının sayılarının aynı olmasının mümkün olamayacağı, Mahkemece Dairemizin 30/04/2020 tarih ve E:2020/557, K:2020/982 sayılı kararının da bu yönde olduğu ifade edilmiş ise de anılan kararda alınan fiyat tekliflerinin dayanağı tutanak tarih ve sayıları aynı olmakla birlikte farklı firmalardan alındığı ve farklı meslek mensupları tarafından imzalandığı, bakılan davaya konu olayda ise, dava dışı HCA İnşaat A.Ş. ve davacıların oluşturduğu iş ortaklığının aynı firmalardan fiyat teklifi aldıkları ve fiyat tekliflerinin aynı meslek mensubu tarafından imzalandıkları görülmektedir.
Açıklanan nedenlerle;
1. Davalı ve davalı yanında müdahilin temyiz istemlerinin kabulüne;
2. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesi uyarınca Ankara 17. İdare Mahkemesi’nin 19/08/2021 tarih ve E:2021/1396, K:2021/1132 sayılı kararının bozulmasına,
3. Davanın reddine…” karar verilmiştir.
Anayasa’nın 138’inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.
Ayrıca, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında, mahkemelerin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.
Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,
1- Kamu İhale Kurulunun 02.09.2021 tarihli ve 2021/MK-388 sayılı kararının iptaline,
2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, Kamu İhale Kurulunun 07.04.2021 tarihli ve 2021/UY.II-772 sayılı kararının hukuki geçerliğini koruduğuna,
Oybirliği ile karar verildi.