Aşırı düşük teklif açıklamalarında birim maliyet cetvelinin malzeme üretim girdilerine ilişkin ayrı maliyet bilgisi içermemesi hukuka (KİK)

İZSU Genel Müdürlüğünce 09.12.2009tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen 2009/147054 İKN’li “Kemalpaşa İlçesi ile Örnekköy Mah. ve Yukarıkızılca Beldesi İçmesuyu Şebeke ve İletim Hatları İnşaatıYapımı İşi” ihalesine ilişkin olarak,

Hasan Ufuk Özışık – Teknoen Mühendislik İnş. Yapı Malzemeleri Ltd. Şti. Ortak Girişiminin01.04.2010 tarih ve 7615 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 31.03.2010 tarihli itirazen şikayet başvuru dilekçesi hakkındaKurulca alınan 26.04.2010 tarih ve 2010/UY.III-1173 sayılıKarar ile;

“4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,” karar verilmiştir.

Anılan Kurul Kararının yürütmesinin durdurulması ve iptali istemiyle Doğşen İnş. Turz. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından açılan davada Ankara 12. İdare Mahkemesince 09.07.2010 tarih veE:2010/823 sayılı karar ile “Yürütmenin Durdurulmasına” kararı verilmiştir.

Ankara 12. İdare Mahkemesinin söz konusu kararının uygulanmasını teminen 02.08.2010 tarih ve 2010/MK-109 nolu Kurul kararı ile; “1) Kamu İhale Kurulu’nun 26.04.2010 tarih ve 2010/UY.III-1173 sayılı Kararının iptaline,

2) Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine” kararı alınmıştır.

Daha sonraki aşamada aynı İdare Mahkemesi tarafından 28.12.2010 tarih ve E:2010/823, K:2010/1980 sayılı karar ile ara karar ile aynı doğrultuda karar alınarak “Dava konusu işlemin iptaline” kararı verilmiştir.

Ankara 12. İdare Mahkemesinin dava konusu Kurul kararının iptaline ilişkin kararına karşı bu defa tarafımızca Danıştay 13. Dairesi’ne temyiz başvurusunda bulunulmuş olup, Danıştay 13. Dairesi tarafından 04.07.2011 tarih ve E:2010/1384, K:2011/3275 sayılı karar ile;

“….

Dosyanın incelenmesinden; İZSU Genel Müdürlüğü tarafından 09.12.2009 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Kemalpaşa İlçesi İle Örnekköy Mahallesi ve Yukarıkızılca Beldesi İçmesuyu Şebeke ve İletim Hatları İnşaatı” ihalesine katılan ve en avantajlı teklifi veren davacı şirkete gönderilen 20.01.2010 tarih ve 989 sayılı yazıyla; teklifleri sınır değerin altında kaldığından, sunmuş oldukları fiyat analizlerine dayanak teşkil eden bütün bilgi ve belgelerin (proforma faturalar, malzemeye ve işçiliklere ilişkin teklif alma yazıları .yardımcı analizler) asıllarının sunulması ve imalat süreci ile yapım yönteminin ekonomik olması, seçilen teknik çözümler ile işin .yerine getirilmesinde kullanılacak avantajlı koşullar ve teklif edilen işin özgünlüğü hususlarının belgelendirilmesinin istenildiği ve açıklamaların en geç 27.01.2010 tarihinde yazılı olarak bildirilmesi gerektiğinin belirtildiği, davacı şirketin aşırı düşük teklif açıklamaları idarece yeterli bulunarak ihalenin davacı şirket üzerinde bırakıldığı, ancak ihalede en avantajlı ikinci teklifi veren Hasan Ufuk Özışık -Teknoen Mühendislik İnşaat Yapı Malzemeleri Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi ortak girişimi tarafından, davacı şirketin teklif ettiği fiyata ihale konusu işi yapmasının mümkün olmadığı, isteklinin maliyet hesaplarının ve analizlerinin muhtemelen asgari kriterlerin altında olduğu, asgari kriterleri karşılamaması durumunda değerlendirme dışı bırakılmaları gerektiği iddialarıyla itirazen şikayet başvurusunda bulunulması üzerine Kamu İhale Kurulunun 26.04.2010 tarih ve 2010/UY.III-1173 sayılı kararı ile; davacı şirketin 27.01.2010 tarihli aşırı düşük teklif açıklamaları incelendiğinde, birim fiyat teklif cetvelinin 8,9 ve 28 inci iş kalemlerinin analizlerinde yer alan C16 ve C-20 hazır beton girdilerine ilişkin olarak Dere Beton Hazır Beton ve Yaş Sıva Sanayi ve Ticaret A.Ş.’den alınan proforma faturanın sunulduğu, imalatçısından alınan proforma faturaya YMM onaylı birim maliyet cetvelinin eklendiği, cetvelde söz konusu malzemenin üretim aşamasındaki girdilerine ilişkin maliyet bilgisine yer verilmeksizin toplam maliyetine yer verildiğinin, birim fiyat teklif cetvelinin 6, 7, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27 ve 28 inci iş kalemlerinin analizlerinde yer alan “0-05 mm kırmataş” ve “stabilize malzeme” girdilerine ilişkin olarak mıcır ve by-pass ürünlerinin yer aldığı Dere Madencilik İnşaat Yapı Malzemeleri Sanayi ve Ticaret A.Ş.’den alınan proforma faturanın sunulduğu, imalatçısından alınan proforma faturaya YMM onaylı birim maliyet cetvelinin eklendiği, ancak cetvelde söz konusu malzemenin üretim aşamasındaki girdilerine ilişkin maliyet bilgisine yer verilmeksizin toplam maliyetine yer verildiğinin, birim fiyat teklif cetvelinin 10, 11, 12, 13, u\ 15, 16, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27 nci iş kalemlerinin analizlerinde yer alan muhtelif çaplarda boru, manşon, “vanasız servis tee” ve çelik geçiş parçalarına ilişkin olarak Fırat Plastik Kauçuk Sanayi ve Ticaret A.Ş. firmasından alınan proforma faturanın sunulduğu, imalatçısından alınan proforma faturaya YMM onaylı birim maliyet cetvelinin eklendiği, ancak cetvelde söz konusu malzemelerin üretim aşamasındaki girdilerine ilişkin maliyet bilgisine yer verilmeksizin toplam maliyetine yer verildiğinin, analizlerde yer alan makine ile yapılan işler ve nakliyelere ilişkin olarak SMMM tarafından onaylanmış, ilgili araç ve makinelerin saat veya km başına düşen maliyetlerini içeren belgeye ve söz konusu araçlarda kullanılacak olan akaryakıta yönelik olarak kırsal motorinin litresinin 2,1119 TL’ye satın alındığına ilişkin SMMM onaylıbir adet fatura ile bünyelerinde bulunan makine ve araçların listesine yer verildiğinin, analizlerde yer alan muhtelif işçilik bedelleri ile 16.080/MK, 04.002/2A,3.501, 3.507, 04.305/2, 04.031, 03.527, 04.768/13G, 04.768/13J, 04.768/13L, 107-1106 no.lupozlar için alt analizlerin sunulmadığı veya herhangi bir yayımlanmış birim fiyat kullanıldığının belirtilmediği görülmekle birlikte, bahse konu pozlar için Bayındırlık ve İskan Bakanlığı’nın 2009 yılı kar ve genel giderler dahil birim fiyatlarına yer verildiğinin, birim fiyat teklif cetvelinin 28 inci iş kaleminde yer alan 21.011, 23.014 ve 23.167 no.pozlar ve 29 uncu iş kaleminde yer alan 16.075/1 no.lu poz için alt analizlerin sunulmadığı veya herhangi bir yayımlanmış birim fiyat kullanıldığının belirtilmediği görülmekle birlikte, 28 inci iş kalemlerindeki pozlar için Bayındırlık ve İskan Bakanlığı’nın 2009 yılı karsız birim fiyatlar ile kar ve genel giderler dahil birim fiyatları aralığında fiyat öngörüldüğü, 29 uncu iş kalemindeki poz için ise anılan Bakanlığın 2009 yılı karsız birim fiyatının kullanılmadığının, birim fiyat teklif cetvelinin 18 ve 30 uncu iş kalemlerinde yer alan 04.768/13H, 207-503, 207-504 ve 221-307 no.lu pozlar için alt analizlerin sunulmadığı veya herhangi bir yayımlanmış birim fiyat kullanıldığının belirtilmediği, ayrıca bahse konu pozlara ilişkin Bayındırlık ve Iskan Bakanlığı’nın 2009 yılı kar ve genel giderler dahil birim fiyatları olan 104,50 TL, 129,35 TL, 153,90 TL, 127,05 TL’nin üzerinde olacak şekilde sırasıyla 105,50 TL, 130,00 TL, 154,00 TL ve 128 TL öngörüldüğünün tespit edildiği, Kamu İhale Genel Tebliği uyarınca; imalatçısından alınmış olan proforma faturaların içeriğindeki mala ilişkin sunulan birim maliyet cetvelinde söz konusu malların üretim aşamasındaki girdileri için ayrı ayrı maliyet bilgisine yer verilmesi gerekirken yalnızca malın toplam maliyetine yer verildiği, birim fiyat teklif cetvelinin 18 ve 30 uncu iş kalemlerinde yer alan ve analizi sunulmayan 4 adet poz için yayımlanmış birim fiyatların üzerinde fiyat öngörüldüğü, sunulan analizlerde bileşen olarak yer alan makine ve araç kullanım giderlerine ilişkin olarak, sunulmuş olunan SMMM onaylı kullanım birim maliyetlerine yönelik belgede yer verilen akaryakıt fiyatına ilişkin olarak mevzuata aykırı şekilde sadece akaryakıtın belgedeki fiyattan alındığına dair fatura sunulduğundan bahisle, davacı şirketin aşırı düşük teklif açıklamalarının uygun olmadığı sonucuna varılarak teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi yönünde 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine karar verildiği anlaşılmaktadır.

Bu durumda; davacı şirketin aşırı düşük sorgulamasına yapmış olduğu açıklamalarda sunmuş olduğu analizlerde, imalatçısından alınmış proforma faturaların içeriğindeki mala ilişkin sunulan birim maliyet cetvelinde söz konusu malların üretim aşamasındaki girdileri (malzeme, işçilik, makine ve diğerleri varsa; nakliyeler, inşaat yerinde yükleme, boşaltma, yatay ve düşey taşınmazlar, zamlar vb.) için ayrı ayrı maliyet bilgisine yer verilmesi gerekirken yalnızca malın toplam maliyetine yer verildiği, isteklilerin yayımlanmış birim fiyatın üzerinde olmamak kaydıyla, birim fiyatlarını oluşturması durumunda; hangi kamu kurum ve kuruluşunun “kar ve genel gider hariç birim fiyatını” kullandığını ve kendi belirledikleri “kar ve genel gider” tutarını yazmaları gerekirken birim fiyat teklif cetvelinin 18. ve 30. iş kalemlerinde yer alan analizi sunulmayan 4 adet poz için yayımlanmış birim fiyatların üzerinde fiyat öngörüldüğü, sunulan analizlerde bileşen olarak yer alan makine ve araç kullanım giderlerine ilişkin olarak, sunulmuş olan SMMM onaylı kullanım birim maliyetlerine yönelik belgede yer verilen akaryakıt fiyatına ilişkin olarak sadece akaryakıtın belgedeki fiyattan alındığına dair fatura sunulduğu, bileşen olarak makine ve araç kullanım giderlerinin akaryakıtla birlikte değerlendirmediği anlaşıldığından, davacı şirketin aşırı düşük teklif açıklamalarının uygun bulunmayarak teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık görülmemiş olup, davanın reddine karar verilmesi gerekirken dava konusu işlemin iptaline karar veren idare mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmadığı” gerekçeleri ile; ” Temyiz isteminin kabulü ile Ankara 12. İdare Mahkemesi’nin 28.12.2010 tarih ve E:2010/823, K:2010/1980 sayılı kararının bozulmasına, yeniden karar verilmek üzere dosyanın adı geçen Mahkemeye gönderilmesine” karar verilmiş olup,anılan Mahkeme Kararı Hukuk Danışmanlığı tarafından 16.08.2011 tarihinde tebellüğ edilmiştir.

Anayasanın 138/4 üncü maddesinde, yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Öte yandan, 2577 sayılı İdari yargılama Usulü Kanununun 27/2 maddesinde; Danıştay veya idari mahkemelerin, idari işlemin uygulanması halinde telafisi güç veya imkansız zararların doğması ve idari işlemin açıkça hukuka aykırı olması şartlarının birlikte gerçekleşmesi durumunda gerekçe göstererek yürütmenin durdurulmasına karar verebileceği, aynı Kanunun 28/1 maddesinde ise; Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan Mahkeme Kararının icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerektiğinden,

Açıklanan nedenlerle;

1. 02.08.2010 tarih ve 2010/MK-109 noluKurul kararının iptaline,

2) Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.