Aşırı düşük teklif açıklamalarında idarenin piyasa fiyatlarına göre gerçekçilik değerlendirmesi nasıl yapılmalıdır (KİK)

İstanbul Büyükşehir Belediyesi İhale İşleri Müdürlüğü’nce 11.06.2007 tarihinde Açık İhale Usulü ile yapılan 2007/58314 İhale Kayıt Numaralı “Habibler-Şamlar Yolu Arası Yol ve Altyapı Tesisleri 2. Kısım İnşaatı” ihalesine ilişkin olarak, Bağlı-San İnşaat Tic. Ltd. Şti. tarafından yapılan itirazen şikayet başvurusu üzerine, Kamu İhale Kurulunun 12.11.2007 tarih ve 2007/UY.Z-3613 sayılı Kararı ile;

“1) 4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi gereğince, ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline,

2) Mefa İnş. İth. İhr. San. ve Tic. Ltd. Şti. ile Ucuz İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. hakkında, 4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinde yer verilen hükümler çerçevesinde değerlendirme yapılması hususunun İstanbul Büyükşehir Belediyesi Başkanlığına bildirilmesine,”karar verilmiştir.

Anılan Kurul Kararının iptali ve yürütmesinin durdurulması istemiyle, Zemin İnş. ve Tic. Ltd. Şti. vekilleri Av. M. Rasim KUSEYRİ ile Av. Belgin SAMARAZ tarafından açılan davada, Ankara 7. İdare Mahkemesinin 21.03.2008 tarih ve E:2008/224 sayılı Kararı ile;

“… … …

Uyuşmazlık konusu olayda, 11.6.2007 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Habibler-Şamlar Yolu Arası Yol ve Altyapı Tesisleri 2.Kısım İnşaatı” ihalesinin 3.7.2007 günlü İhale Komisyonu kararıyla sonuçlandırıldıktan sonra 18.7.2007 tarihînde Karacan İnş. ve Tic. Nak. Tur. Ltd. Şti. tarafından idareye şikayet başvurusunda bulunulması üzerine 2.8.2007 tarihinde İdarece ivedilik ve kamu yararı bulunması nedeniyle ihale işlemlerine devam edilmesi yolundaki kararın alındığı, kararın İsteklilere tebliğ edildiği 11.8.2007 tarihinde de, söz konusu kararın Bağlı San İnş. Nak. San. ve Tic. Ltd. Şti.’ne tebliğ edildiği halde, anılan şirketçe karara karşı Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulmadığı ve idarece usulüne uygun olarak 28.8.2007 tarihinde sözleşme imzalandığı, Kamu İhale Kurulu tarafından yapılan inceleme aşamasında da sözleşmenin imzalanmış olduğu dikkate alındığında, Kamu İhale Kurulunca, “sözleşme imzalanıncaya kadar incelenerek sonuçlandırılmasının zorunlu olduğu” hükmü uyarınca incelenen ihalenin esasına ilişkin olarak verilen kararda hukuka uyarlık görülmemiştir.

Diğer yandan, Kamu İhale Kurumuna itirazen şikayet başvurusundabulunulabilmesinin ön koşulu, idareye usulüne uygun olarak şikayet başvurusunda bulunulmasıdır. Şikayetçinin, ihaleye ilişkin şikayetini 4734 sayılı Kanun’un 55. maddesi ve İhalelere Yönelik Yapılacak Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 6. maddesi gereği şikayete yol açan durumun farkına varıldığı 15 gün içinde yapılması gerektiği, şikayetçi Bağlı San İnş. San Ltd. Şti.’nin 3.7.2007 günlü ihale Komisyonu kararıyla teklifinin değerlendirme dışıbırakıldığı, şirketin 26.7.2007 tarihinde, idareye değerlendirme dışı bırakılma gerekçelerinin tarafına bildirimi istemiyle başvurduğu bu haliyle şikayete yol açan durumun 26.7.2007 tarihinde öğrenildiğinin kabulü gerekmekte olup 26.7.2007 tarihini izleyen 15 gün içinde şikayet başvurusunda bulunulması gerekirken, bu süre geçirildikten sonra 15.8.2007 tarihinde şikayet başvurusunda bulunulduğu, şikayetin süresi içerisinde usulüne uygun yapılmaması nedeniyle, itirazen şikayet yöntemine göre incelenme olanağı bulunmadığından, Kamu İhale Kurulu kararında bu yönüyle de hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Zira, yasa koyucu, 15 gün içerisinde, önce ilgili idareye şikayetbaşvurusunda bulunulmasını öngörmüş olup, 15 gün içerisinde şikayet başvurusunun yapılmadığı durumlarda, yasal prosedürün tanıdığı diğer hukuk yollarının devam etmesine olanak tanınması halinde, yasanın 15 gün süre belirleyen açık hükmünün,bertaraf edilmesi sonucunun doğacağı açıktır.”şeklinde gerekçe belirtilerek yürütmenin durdurulmasına karar verilmiş ve bu karar 09.04.2008 tarihinde Kuruma tebliğ edilmiştir.

2709 sayılı T.C. Anayasasının 138/4 üncü maddesinde, yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 27/2 maddesinde; Danıştay veya idari mahkemelerin, idari işlemin uygulanması halinde telafisi güç veya imkansız zararların doğması ve idari işlemin açıkça hukuka aykırı olması şartlarının birlikte gerçekleşmesi durumunda gerekçe göstererek yürütmenin durdurulmasına karar verebileceği, aynı Kanunun 28/1 maddesinde ise; Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Buna göre; Kamu İhale Kurulunun 12.11.2007 tarih ve 2007/UY.Z-3613 sayılı Kararının, Ankara 7. İdare Mahkemesinin 21.03.2008 tarih ve E:2008/224 sayılı kararı ile yürütmesinin durdurulması nedeniyle Kamu İhale Kurulunca anılan kararın icaplarına göre işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Bağlı-San İnşaat Tic. Ltd. Şti.’nin 28.09.2007 tarih ve 27694 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan başvurusunun, Ankara 7. İdare Mahkemesinin 21.03.2008 tarih ve E:2008/224 sayılı kararında belirtilen gerekçeler çerçevesinde 22/6/2007 tarihli ve 26560 sayılı Resmî Gazetede yayımlanan ve 1/8/2007 tarihinde yürürlüğe giren İhalelere Yönelik Yapılacak Başvurular Hakkında Yönetmelik hükümlerine göre sonuçlandırılması gerekmekte ise de, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 04.10.2007 tarih ve Y.D. İtiraz No: 2007/571 sayılı Kararının uygulanmasını teminen adı geçen Yönetmelikte değişiklik yapıldığı, bu değişikliğe göre, İhalelere Yönelik Yapılacak Başvurular Hakkında Yönetmeliğin ‘İddiaların İncelenmesi’ başlıklı Beşinci Bölümünün ‘İddiaların incelenmesi’ başlıklı 21 inci, ‘Kabul koşulları ve inceleme usulü’ başlıklı 22 nci maddeleri ile, Kararlar ve Sonuçları başlıklı Yedinci Bölümünün ‘Kurul tarafından alınacak kararlar’ başlıklı 25 nci maddesinde değişiklik yapıldığı, daha sonra ise Danıştay 13. Dairesinin 21.11.2007 tarih ve E:2007/11254 sayılı kararı ile anılan Yönetmeliğin 22 nci maddesinin birinci fıkrasının (d) bendi ile aynı Yönetmeliğin 29, 30 ve 31 inci maddelerinin yürütülmesinin durdurulmasına karar verildiğinden, Yönetmeliğin 22.03.2008 tarihli ve 26824 sayılı Resmî Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren hükümleri dikkate alınarak sonuçlandırılması gerekmektedir.

Ankara 7. İdare Mahkemesinin 21.03.2008 tarih ve E:2008/224 sayılı kararında belirtilen gerekçeler, 22.03.2008 tarihli ve 26824 sayılı Resmî Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren İhalelere Yönelik Yapılacak Başvurular Hakkında Yönetmeliğin hükümleri ve idari yargı kararıyla yürütmesi durdurulan idari işlemlerin tüm hukuki sonuçlarıyla birlikte ortadan kalktığı hususları birlikte değerlendirildiğinde;

2007/58314 İhale Kayıt Numaralı “Habibler-Şamlar Yolu Arası Yol ve Altyapı Tesisleri 2. Kısım İnşaatı” ihalesinde, Ankara 7. İdare Mahkemesinin 21.03.2008 tarih ve E:2008/224 sayılı kararında belirtilen gerekçeler çerçevesinde süresinde yapılmayan başvuruya ilişkin olarak esastan inceleme yapılamayacağı, başvurunun iddiaların incelenmesi başvurusu kapsamında ve iddialarla sınırlı olarak yapılarak, iddia konusu hususa ilişkin tespit edilen ve 12.11.2007 tarih ve 2007/UY.Z-3613 sayılı Kurul Kararında;

“Başvuru sahibinin teklifinin aşırı düşük olarak belirlenmesi üzerine, istekliden teklif mektubu eki birim fiyat cetvelinin bileşenlerinin hangi avantajlı koşullar veya yöntemlerle gerçekleştirileceği hususunda 26/6/2007 tarihine kadar yazılı açıklamada bulunulması istenilmiş, başvuru sahibi tarafından söz konusu tarihte teklifine dair açıklaması ve eki belgeler idareye sunulmuştur.

Bu açıklama yazısında özetle; maliyet analizlerinin hesaplanmasında idarece tanımlanan miktarlara sadık kalınması maksadıyla hesaba dahil edilmemekle birlikte, firmanın sahip olduğu makinelerden dolayı maliyetin %20 civarında azalacağı ifade edilmiş ve ekinde iş makinelerine ilişkin belgeler sunulmuş, seçilen teknik çözümler ve imalatın yapılmasında kullanılacak avantajlı koşul olarak, ihale konusu işin gerçekleştirileceği bölgede yapılan inceleme ve etüdler neticesinde ulaşılan çözümler konusunda bilgi verilmiş ve açıklamanın ekinde toplam 213 adet imalat kalemine ilişkin analiz, yardımcı analiz ve analizlerin oluşturulmasında istifade edilen proforma faturaların sunulduğu görülmüştür.

İdarenin 7/8/2007 tarih ve 101827 sayılı yazısında; şikayetçinin aşırı düşük teklifine ilişkin sunmuş olduğu açıklamalarının uygun görülmeyerek ihale komisyonunca değerlendirme dışı bırakılmasına esas işlemin gerekçesinin ise bazı pozlara (23.014, 23.015, 18.185, 18.190 vb.) ait rayiç miktarlarının birim fiyat kitaplarındaki rayiç miktarlarından farklı olduğunun tespit edilmiş olması ve söz konusu analizlerin piyasa fiyatlarına göre gerçekçi bulunmaması olarak ifade edildiği anlaşılmıştır.

Şikayetçi tarafından 23.014, 23.015, 18.185, 18.190 nolu pozlara ilişkin sunulan analizler ve proforma faturalar incelendiğinde;

1- 23.014 numaralı “ø8-12 mm’lik ince nervürlü çeliğin bükülmesi, yerine konulması” pozuna ilişkin;

Birim fiyat tariflerinde yükleme, taşıma, boşaltma yapan düz işçi ile demir işçiliği yapan düz işçinin çalışma saatinin toplam 40 (15+25) saat olduğu, şikayetçinin analizinde ise bu toplamın 30 (20+10) saat olarak verildiği,

Birim fiyat tariflerinde soğuk demirci ustasının çalışma saatinin 30 saat olarak belirlendiği, şikayetçinin analizinde ise rakamın 25 saat olduğu,

Birim fiyat tariflerinde soğuk demirci usta yardımcısının çalışma saatinin 45 saat olarak belirlendiği, şikayetçinin analizinde ise rakamın 40 saat olduğu,

İdarece yaklaşık maliyetin belirlendiği 2006 yılına esas Bayındırlık ve İskan Bakanlığı Birim Fiyat Tariflerinde söz konusu pozun bedelinin 894,00.-YTL/Ton olduğu, şikayetçi tarafından sunulan analizlerde ise bu poza ilişkin maliyetin 1.067,00.-YTL/Ton olarak hesaplandığı, aynı poza ilişkin işçilik bedeli hesaplandığında ise; resmi fiyatlarda işçilik bedelinin 311,00.-YTL olduğu, şikayetçi tarafından sunulan analizlerde ise 209,00.-YTL olarak hesaplandığı, yüklenicinin bu poza ilişkin ayrıca %4,76 oranında kâr öngördüğü de dikkate alındığında, teklifinin bu poza ilişkin olarak değerlendirme dışı bırakılması yönünde tesis edilen işlemin yerinde olmadığı anlaşılmıştır.

2- 23.015 numaralı “ø14-28 mm’lik kalın nervürlü çeliğin bükülmesi ve yerine konulması” pozuna ilişkin;

Birim fiyat tariflerinde yükleme, taşıma, boşaltma yapan düz işçi ile demir işçiliği yapan düz işçinin çalışma saatinin toplam 35 (20+15) saat olduğu, şikayetçinin analizinde de bu toplamın aynı olduğu,

Birim fiyat tariflerinde soğuk demirci ustasının çalışma saatinin 25 saat olarak belirlendiği, şikayetçinin analizinde de bu rakamın aynı olduğu,

Birim fiyat tariflerinde soğuk demirci usta yardımcısının çalışma saatinin 35 saat olarak belirlendiği, şikayetçinin analizinde de bu rakamın aynı olduğu,

İdarece yaklaşık maliyetin belirlendiği 2006 yılına esas Bayındırlık ve İskan Bakanlığı Birim Fiyat Tariflerinde söz konusu pozun kârsız bedelinin 840,00.-YTL/Ton olduğu, şikayetçi tarafından sunulan analizlerde ise bu poza ilişkin maliyetin 1.067,00.-YTL/Ton olarak hesaplandığı, aynı poza ilişkin işçilik bedeli hesaplandığında ise; resmi fiyatlarda işçilik bedelinin 257,00.-YTL olduğu, şikayetçi tarafından sunulan analizlerde ise 209,00.-YTL olarak hesaplandığı, yüklenicinin bu poza ilişkin ayrıca %4,76 oranında kâr öngördüğü de dikkate alındığında, teklifinin bu poza ilişkin olarak değerlendirme dışı bırakılması yönünde tesis edilen işlemin yerinde olmadığı anlaşılmıştır.

3- 18.185 numaralı “Patlayıcı madde kullanmadan demirli demirsiz beton inşaatın yıkılması” pozuna ilişkin;

İdarece yaklaşık maliyetin belirlendiği 2006 yılına esas Bayındırlık ve İskan Bakanlığı Birim Fiyat Tariflerinde söz konusu pozun kârsız bedelinin 37,05.-YTL/m3 olduğu, şikayetçi tarafından sunulan analizlerde ise bu poza ilişkin maliyetin 13,20.-YTL/m3 olarak hesaplandığı, bu pozun analizinde toplam 15,5 saat işçi çalıştırılmasının öngörüldüğü ancak, şikayetçinin analizini ise 6 saat işçi çalıştırmaya dayanılarak hazırladığı ve %13,60 kâr öngördüğü, analize giren işçilik, araç gereç giderleri haricinde, imalatın yapımına ilişkin bir malzemenin (beton, demir, boya, seramik vb.) bu poz içinde yer almadığı, kullanılacak yıkım tekniğine göre ise çalışma saatinin değişebileceği, birim fiyat tariflerinde yer alan işçilik saatlerinin istekliler tarafından değiştirilemez değerler olarak kabul edilebilmesi için, söz konusu işin o kadar sürede yapılamayacağı hususunda idarenin objektif bir tespitinin olması gerektiği, kaldı ki başvuru sahibinin 15/8/2007 tarihinde idareye yaptığı şikayet başvurusunda da, bu imalata ilişkin işçilik saatinin kullanılacak makineler yardımıyla kısalacağından bahsedildiği görüldüğünden, şikayetçinin teklifinin bu poza ilişkin olarak değerlendirme dışı bırakılması yönünde tesis edilen işlemin yerinde olmadığı anlaşılmıştır.

4- 18.190 numaralı “Kırmataş şose ve asfalt sökülmesi” pozuna ilişkin;

İdarece yaklaşık maliyetin belirlendiği 2006 yılına esas Bayındırlık ve İskan Bakanlığı Birim Fiyat Tariflerinde söz konusu pozun kârsız bedelinin 13,15.-YTL/m3 olduğu, şikayetçi tarafından sunulan analizlerde ise bu poza ilişkin maliyetin 5,50.-YTL/m3 olarak hesaplandığı, bu pozun analizinde toplam 5,5 saat işçi çalıştırılmasının öngörüldüğü ancak, şikayetçinin analizini 2,5 saat işçi çalıştırmaya dayanılarak hazırladığı ve %9 kâr öngördüğü, 18.185 numaralı poza ilişkin yukarıda yapılan değerlendirmeler çerçevesinde, şikayetçinin teklifinin bu poza ilişkin olarak da değerlendirme dışı bırakılması yönünde tesis edilen işlemin yerinde olmadığı anlaşılmıştır.

İdarenin şikayetçi tarafından sunulan analizlerin piyasa fiyatlarına göre gerçekçi bulunmadığı yönündeki gerekçesine ilişkin olarak;

Başvuru sahibinin aşırı düşük teklif açıklaması ekinde, şikayete konu ihalede teklif mektubu eki birim fiyat cetvelinde imalat kalemi olarak belirlenen toplam 213 adet imalatın tümüne ilişkin analiz sunduğu, analizlerde malzeme bedeli olarak piyasadan almış olduğu ve açıklamaların ekinde de sunulan proforma faturalarda belirlenen bedeli aldığı, idarece yüklenicinin piyasadan almış olduğu fiyatların gerçekçi bulunması için yapılması gereken ilave işlemlerin ne olduğunun belirtilmediği, bu durumda alınan fiyatlara itibar edilmesi gerektiğinden, şikayetçinin teklifinin bu gerekçelerle değerlendirme dışı bırakılmasına yönelik işleminde mevzuata uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.”

Şeklinde yer alanmevzuata aykırılığın ihaleyi yapan idareye bildirilmesine karar verilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle;

Ankara 7. İdare Mahkemesinin 21.03.2008 tarih ve E:2008/224 sayılı yürütmenin durdurulması isteminin kabulüne dair kararın uygulanması için;

1- 12.11.2007 tarih ve 2007/UY.Z-3613 sayılı Kurul Kararının iptaline,

2- Anılan Mahkeme Kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, yukarıda tespit edilen mevzuata aykırılığın ihaleyi yapan idareye bildirilmesine,

Esasta
Oybirliği, gerekçede oyçokluğu ile karar verildi.