Aşırı düşük teklif açıklamalarında itirazen şikayet başvurusuyla sınırlı inceleme yapılması gerekir mi (KİK)

Antalya Valiliği Yatırım ve İzleme Koordinasyon Başkanlığı tarafından 26.01.2016 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen 2015/173076 İKN’li “Antalya Kepez İsmail Hakkı Kaya İlköğretim Okulu Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak Mehmet Tuncer – Ali Rıza Kalmam İş Ortaklığı’nın 14.03.2016 tarih ve 16105 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan başvurusu üzerine Kamu İhale Kurulunun 04.05.2016 tarihli ve 2016/UY.I-1201 sayılı kararı ile “.. Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,” karar verilmiştir.

Ünlü İnşaat Mühendislik Müteahhitlik Taahhüt San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından anılan Kurul kararının iptali istemiyle açılan davada Ankara 2. İdare Mahkemesinin 03.03.2017 tarihli ve E:2016/2690, K:2017/1135 sayılı kararı ile;

“Karar veren Ankara 2. İdare Mahkemesi’nce, Mahkememizin E.2016/5169 esasına kayıtlı dosyada açılan dava ile davalı idarenin 04.05.2016 tarih ve 2016/UY.I-1201 sayılı işlemine karşı açılan işbu dava arasında maddi ve hukuki açıdan sebep-sonuç ilişkisi bulunduğu belirlendikten ve E.2016/5169 sayılı dava dosyasının yine Mahkememizin 20.12.2016 tarih ve K.2016/4356 sayılı kararıyla işbu dava dosyasıyla birleştirilmesine karar verildikten sonra, 02.03.2017 tarihinde usulüne uygun duruşma yapılarak işin gereği görüşüldü:

Dava, Kamu İhale Kurulu’nun 04.05.2016 tarih ve 2016/UY.I-1201 sayılı işlemi ile 27.07.2016 tarih ve 2016/UY.I-1894 sayılı işleminin iptali istemiyle açılmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 54. maddesinin 1. fıkrasında; “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilirler.” kuralına; 56. maddesinin 2. fıkrasında ise, “Kurum itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceler. İdare tarafından şikâyet veya itirazen şikâyet üzerine alınan ihalenin iptal edilmesi işlemine karşı yapılacak itirazen şikâyet başvuruları ise idarenin iptal gerekçeleriyle sınırlı incelenir.” kuralına yer verilmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin “İtirazen şikayet başvurulan” başlıklı 14.maddesinde;”(l) İdareye yapılan şikayet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararın uygun bulunmaması veya süresi içinde karar alınmaması hallerinde veya şikayet ya da itirazen şikayet üzerine idare tarafından alınan ihalenin iptali kararlarına karşı doğrudan Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilir. (2) Aynı kişi tarafından idareye yapılan ve ilk başvuru ile aynı mahiyette olan daha sonraki şikayet başvurularına idarece verilen cevaplar başvuru süresini yeniden başlatmaz. (3) Şikayet başvurusu üzerine idarece alınan kararla bir hak kaybına veya zarara uğradığını ya da zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia edenler bu hususa ilişkin başvuruyu itirazen şikayet başvurusu olarak doğrudan Kuruma yaparlar.” hükmü, “Kurum tarafından inceleme” başlıklı 18.maddesinde ise;” (1) İtirazen şikayet başvuruları; a) İlan veya ön yeterlik/ihale dokümanına yapılan başvurular, başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlarla sınırlı incelenir. b) İhale veya ön yeterlik dokümanının verilmesi, başvuruların veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasıyla ilgili olarak ise, başvuru sahibinin iddiaları ve idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar ile itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği yönünden incelenir.(2) Eşit muamele ilkesi yönünden yapılacak incelemede; dayanağı bakımından, itiraz edilen işlemin diğer aday veya isteklilere ilişkin olarak da Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun şekilde gerçekleştirilip gerçekleştirilmediğine bakılır.(3) Şikayet veya itirazen şikayet başvurusu üzerine idare tarafından alınan ihalenin iptali kararına karşı yapılacak itirazen şikayet başvuruları ise idarenin iptal gerekçeleriyle sınırlı incelenir.(4) Sözleşmenin Kanunda belirtilen sürelere ve usule uyulmadan imzalanmış olması veya itirazen şikayet başvurusundan feragat edilmesi, Kurum tarafından itirazen şikayet başvurusunun incelenip sonuçlandırılmasına engel teşkil etmez. (5) Kurum, Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihaleler ile şikayet veya itirazen şikayet üzerine alınan ihalenin iptal edilmesi kararına karşı yapılacak itirazen şikayet başvurularına ilişkin nihai kararını, ihale işlem dosyası ile ihaleye ilişkin gerekli bilgi ve belgelerin Kurum kayıtlarına alındığı tarihten itibaren on iş günü içinde, diğer itirazen şikayet başvurularında yirmi gün içinde verir.” hükmü yer almıştır.

Dosyanın incelenmesinden, Antalya Valiliği Yatırım ve İzleme Koordinasyon Başkanlığı tarafından 26.01.2016 tarihinde gerçekleştirilen “Antalya Kepez İsmail Hakkı Kaya İlköğretim Okulu Yapım İşi” ihalesinde dava dışı Mehmet Tuncer – Ali Rıza Kalmam İş Ortaklığı’nın 04.03.2016 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 10.03.2016 tarihli yazısı ile reddi üzerine yapılan itirazen şikayet başvurusunda özetle “verdikleri teklifin sınır değer altında olması nedeniyle kendilerinden aşırı düşük teklif kapsamında açıklama istenildiği, aşırı düşük teklif sorgulaması kapsamına giren isteklilerden 3’ünün idareye açıklama verdiği, bunlardan birinin açıklamasının idarece uygun bulunmadığı, kendileriyle birlikte iki isteklinin açıklamasının idarece uygun bulunduğu, ihalenin açıklaması uygun bulunan davacı üzerinde bırakıldığı ve kendilerine ait teklifin ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak kabul edildiği ancak davacının aşırı düşük teklif açıklamasının Kamu İhale Genel Tebliği’ne aykırı olduğu, 2015 yılı birim fiyatlarında bulunmayan 18.185/A1 poz nolu iş kalemine ait analiz sunulmadığı veya en düşük işçilik ücretinin ihale tarihi itibariyle yürürlükte olan saatlik asgari ücretin altında olduğu, tesisat birim fiyatlarının tespitinde malzeme ve montaj bedellerinin ayrı ayrı belirtilmediği” iddialarına yer verilerek itirazen şikayette bulunması üzerine, davalı idarece, ihaleyi yapan idarenin “aşırı düşük teklif veren isteklilerden 09.02.2016 tarihli yazı ile 4734 sayılı Kanun’un 38’inci maddesine istinaden, 5 gün içinde idareye verilmek üzere açıklama istediği, söz konusu yazının ekinde açıklama istenilen (51 kalem) inşaat iş kalemleri listesi ile açıklama istenilen (8 kalem) tesisat iş kalemleri listesine yer verildiği, söz konusu iş kalemleri arasında kamu kurum ve kuruluşlarınca yayımlanmış (güncel) birim fiyatlar ile uyumlu olmayan özel iş kalemleri bulunduğu; inşaat iş kalemlerinden sekiz (8) iş kaleminin özel iş kalemi olarak belirtildiği, fakat özel pozlara ilişkin analiz girdileri ve miktarlarının gösterildiği analiz formatlarına açıklama istenilen yazı ekinde (veya ihale dokümanı içerisinde) yer verilmediği, bu nedenle idarenin aşırı düşük teklif sorgulamasının Kamu İhale Genel Tebliği’nin 45’inci maddesinde yer verilen düzenlemelere uygun olarak gerçekleştirilmediği” belirtilerek ihaleyi yapan idarenin yeniden tüm isteklilerden aşırı düşük teklif açıklaması istemesine yönelik düzeltici işlem tesis edilmesine ilişkin 04.05.2016 tarih ve 2016/UY.I-1201 sayılı işlem ile söz konusu işlem üzerine yeniden talep edilen aşırı düşük teklif açıklamasının değerlendirilmesinde davacı tarafından Kamu İhale Kurulu’nun 2016/UY.I-1201 sayılı düzeltici işlem belirlenmesi yönündeki kararına ilişkin olarak idarece geçici teminatını geri alan isteklilerden yeniden aşırı düşük teklif açıklaması istenilmesinin mümkün olmadığı, geçici teminat mektubunun geri alınmasının haklarından feragat edeceği anlamına geldiği, bu durumun 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 5’inci maddesinde yer alan temel ilkelerden eşitlik ilkesine aykırı olduğu, ihaleye ilişkin olarak 26.02.2016 tarihli kesinleşen ihale kararında dava dışı MFA İnşaat A.Ş.- Akasya Enerji İnş. Ltd. Şti. İş Ortaklığı tarafından aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında toplam 59 iş kaleminden 41’inde hata yapıldığı, söz konusu Kurul kararında sadece 8 iş kalemi için analiz verilmediğinden bahsedildiği, Kurul kararı sonrasında firmaya hata yaptığı 41 iş kalemi için yapılan hataların düzeltilmesinin sağlandığı, 8 adet iş kalemine ait analiz girdilerin verilmemesinin savunmayı esastan etkilemeyeceği, firmadan tekrar savunma istenilmesi ve savunmanın tüm iş kalemlerini kapsamasının hukuka uygun olmadığı iddialarıyla yapılan itirazen şikayet başvurusunun reddedildiği, söz konusu işlemlere karşı bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

Olayda, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 14. maddesinin 3. fıkrası kapsamında başka bir firma tarafından yapılan şikayet başvurusu üzerine alınan karara karşı menfaati ihlal edilen tarafından yapılacak başvurunun, itirazen şikayet başvurusu olarak doğrudan davalı idareye yapılabileceği, dolayısıyla itirazen şikâyet başvuruları üzerine Kurulca yapılacak incelemenin, itirazen şikâyet başvurusuna taşıdığı iddiaları ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediğine yönelik olarak sınırlandırıldığı, dolayısıyla itirazen şikâyet başvurusuna konu edilmeyen ve bu iddialar açısından eşit muamele ilkesi yönünden incelenebilecek konular haricinde davalı idarenin re’sen inceleme yapmak suretiyle işlem tesis etmesi halinde işlemin yetki yönünden hukuka aykırı olacağı, bir başka anlatımla davalı idarenin itirazen şikayet başvurularına yönelik incelemelerde tıpkı yargı yerleri gibi taleple bağlı olduğu, talepten fazlasına veya talebi aşar nitelikte karar veremeyeceği açıktır.

Uyuşmazlıkta, dava dışı Mehmet Tuncer – Ali Rıza Kalmam İş Ortaklığı’nın 04.03.2016 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunda ilk aşamada en avantajlı teklif veren konumunda olan ve ihale üzerine bırakılan davacının aşırı düşük teklif açıklamalarının Kamu İhale Tebliği’nin 45.1.5, 45.1.7 ve 45.1.9 numaralı maddelerine uygun olmadığını ileri sürdüğü ancak davalı idarenin iddia edilen hususları aşar nitelikte ihaleyi yapan idarenin aşırı düşük teklif açıklama talebinin tamamına yönelik inceleme yaptığı, bu şekilde daha önce değerlendirme dışı kalan isteklilerin yeniden ihaleye katılımına yol açıldığı, sadece itirazen şikayet başvurusunda bulunan isteklinin iddiaları yönünden eşit muamele ilkesinin işletilmesi, başka bir anlatımla itirazen şikayet başvurusunda bulunan isteklinin başvuruda belirttiği yönlerle sınırlı olarak bir inceleme yapılması ve aşırı düşük teklif açıklaması talebinin mevzuata uygun yapılmadığının tespiti halinde sadece aşrı düşük teklif açıklamasına itiraz edilen yönünden düzeltici işlem tesis edilmesi gerekirken, re’sen yapılan değerlendirme ile ihalede yeniden aşırı düşük açıklamasının istenmesi gerektiğinden bahisle düzeltici işlem belirlenmesine yönelik 04.05.2016 tarih ve 2016/UY.I-1201 sayılı işlemde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.

Nitekim Danıştay Onüçüncü Dairesi’nin 29.03.2016 tarih ve E.2015/3843, K.2016/869 sayılı kararı da aynen bu yöndedir.

Öte yandan, davaya konu ihaleye yönelik olarak tesis edilen düzeltici işlemin yukarıda yapılan açıklamalar doğrultusunda hukuka aykırı olduğunun tespit edilmesi karşısında bu işleme dayanılarak tesis edilen 27.07.2016 tarih ve 2016/UY.1-1894 sayılı işlemde sebep unsuru açısından hukuka uyarlılık bulunmadığı açıktır.

Açıklanan nedenlerle, dava konusu işlemlerin iptaline, …” karar verilmiştir.

Yukarıda yer verilen Ankara 2. İdare Mahkemesinin 03.03.2017 tarihli ve E:2016/2690, K:2017/1135 sayılı kararı ile Kamu İhale Kurulunun 04.05.2016 tarih ve 2016/UY.I-1201 sayılı ile 27.07.2016 tarih ve 2016/UY.I-1894 sayılı iki ayrı kararının birlikte iptal edildiği görülmekle birlikte, iptal edilen Kurul kararları aynı ihaleye ilişkin olarak farklı başvuru sahiplerinin itirazen şikâyet başvuruları üzerine farklı tarih ve sayı ile alınan Kurul kararları olduğundan, anılan Mahkeme kararı üzerine işlem tesis edilirken her bir Kurul kararı için ayrı bir karar alınmasının yerinde olduğu anlaşılmış ve anılan Mahkeme kararının uygulanmasını sağlamak üzere iki ayrı Kurul kararı alınmıştır. Bu itibarla, iş bu Kurul kararı Kamu İhale Kurulu’nun 04.05.2016 tarihli ve 2016/UY.I-1201 sayılı kararına ilişkin olarak alınmıştır.

Diğer taraftan, Anayasa’nın 138’inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Ayrıca, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında; mahkemelerin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Ankara 2. İdare Mahkemesinin 03.03.2017 tarihli ve E:2016/2690, K:2017/1135 sayılı kararının icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle,

1) Kamu İhale Kurulunun 04.05.2016 tarih ve 2016/UY.I-1201 sayılı kararının iptaline,

2) Anılan Mahkeme kararında yer verilen gerekçeler doğrultusunda, Mehmet Tuncer – Ali Rıza Kalmam İş Ortaklığının 14.03.2016 tarih ve 16105 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan başvurusu üzerine, esasın yeniden incelenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.