Aşırı düşük teklif açıklamalarında maliyet/satış tespit tutanağı yeterli delil sayılır mı (KİK)

İstanbul Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü tarafından yapılan 2022/1419314 ihale kayıt numaralı “Asya Bölgesi Kayıp Kaçak ve Basınç Yönetimi Projesi 2” ihalesine ilişkin olarak, Kontrolmatik Tek. Enerji ve Müh. A.Ş. itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuş ve Kurulca alınan 10.05.2023 tarihli ve 2023/UY.I-732 sayılı karar ile “4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine” karar verilmiştir.

Anılan Kurul kararının iptali istemiyle, Halıcı Elektronik ve Telekomünikasyon San. Tic. Ltd. Şti. – Doğan Kuşlu İş Ortaklığı tarafından açılan davada, Ankara 5. İdare Mahkemesinin 29.09.2023 tarihli ve E:2023/1488, K:2023/1653 sayılı kararı ile davanın reddine karar verilmiştir.

Akabinde, söz konusu kararın Halıcı Elektronik ve Telekomünikasyon San. Tic. Ltd. Şti. – Doğan Kuşlu İş Ortaklığı tarafından temyizi üzerine verilen Danıştay Onüçüncü Dairesinin 20.03.2024 tarihli ve E:2023/3314, K:2024/1375 sayılı kararında yer verilen “… Dava konusu Kurul kararının E.İ.01 “RTU Haberleşme Panosu Teminin ve Montajı”, E.İ.04 “Piezorezistif Basınç Transmitteri” ve M.İ.10 “DN 400 mm (PN.16) Oransal Aktuatörlü Kelebek Vana Temini” iş kalemlerine ilişkin kısmının değerlendirilmesinden;

Aktarılan mevzuattan, ihale kapsamında teklifi aşırı düşük olan isteklilerden, ihaleyi gerçekleştiren idarece aşırı düşük teklif açıklaması isteneceği, aşırı düşük teklif açıklaması istenen iş kalemlerine ilişkin olarak isteklilerin analizler ile bu analizlere dayanak belgeleri sunmaları gerektiği, isteklilerin analizlerine dayanak olarak bizzat ürettiği, aldığı veya sattığı mallara ilişkin maliyet/satış tutarı tespit tutanaklarını sunabileceği, bu durumda istekliyle tam tasdik sözleşmesi yapan veya beyannamelerini imzalamaya yetkili olan meslek mensubu tarafından ilgisine göre teklife konu olan mal için düzenlenen maliyet/satış tutarı tespit tutanağının (EK.O.7) düzenlenmesi gerektiği, ancak isteklinin son veya bir önceki geçici vergi beyanname döneminde 4734 sayılı Kanun kapsamındaki idarelere açıklama konusu mala ilişkin satış yapmış ve satılan malın idarece kabul edilmiş olması durumunda, maliyet/satış tutarı tespit tutanağı sunmasına gerek olmadığı anlaşılmaktadır.

Davacı şirketlerin oluşturduğu iş ortaklığı tarafından, E.İ.01 ve E.İ.04 numaralı iş kalemleri için Ek-O.7 maliyet/satış tespit tutanağının sunulduğu, bu tutanağın “Fatura Bilgileri Tablosu” başlığında üç adet faturaya yer verildiği, bu faturaların ihale gerçekleştiren İSKİ’ye Asya Bölgesi Kayıp-Kaçak ve Basınç Yönetimi Projesi kapsamında 18, 19 ve 20 numaralı hakediş bedelleri olarak fatura edildiği anlaşılmıştır.

Kurul iş ortaklığının aşırı düşük açıklamasının bu kısmını “istekli tarafından proje kapsamındaki imalatın gerçekleştirilmesi, ürünlerin ticaretinin yapılması ve bedellerin piyasa rayiçlerini göstermesi bakımından tereddüde sebebiyet verdiği, bir başka ifadeyle, piyasada alım satıma konu olan bir mala veya hizmete ait olamayabileceği” gerekçesiyle uygun bulmamış ise de, anılan mal satışının ihaleyi gerçekleştiren idareye yapıldığı, mal satışının ve hizmetin ifasının gerçekte var olmadığı yönünde herhangi bir delilin bulunmadığı,açıklamanın idare tarafından da kabul edildiği göz önüne alındığında, aşırı düşük teklif açıklamasının uygun bulunmamasında bu yönüyle hukuka uygunluk bulunmamaktadır.

M.İ.10 “DN 400 mm (PN.16) Oransal Aktuatörlü Kelebek Vana Temini” iş kalemi için iş ortaklığı tarafından üçüncü bir şirketten alınan 15/02/2023 tarihli fiyat teklifi ve 15/02/2023 tarih ve 1 sayılı satış tespit tutanağı ile açıklama yapıldığı, fiyat teklifinde “Bu fiyat teklifindeki birim fiyatın, mükellefin yasal defter ve belgelerine göre tarafımca düzenlenerek onaylanan (14/02/2023) tarih ve (1) sayılı satış tutan tespit tutanağındaki ağırlıklı ortalama birim satış tutarının %80’inin altında olmadığını beyan ederim.” ifadesine yer verildiği, fiyat teklifindeki ifade ile satış tutarı tespit tutanağındaki tarihlerin birbiriyle uyumlu olmadığından bahisle aşırı düşük teklif açıklaması uygun bulunmamış ise de, tutanağın “Fatura Bilgileri Tablosu” kısmında faturaya konu malın aktuatör olarak gösterildiği, ağırlıklı ortalama birim satış tutarının 51.814,47-TL, alınan teklifin ise 2.850,00 Euro (59.800,00-TL) olduğu, dolayısıyla %80’in altında olmadığı ve tarihte maddî hata bulunduğu anlaşıldığından, aşırı düşük teklif açıklamasının uygun bulunmamasında bu yönüyle hukuka uygunluk bulunmamaktadır.

E.İ.21 “SCADA Sistemine İlgili Ölçüm ve Kontrol Tesislerinin Tanıtılması, Teknik Şartnamelerdeki İzleme, Kontrol ve Yönetim Uygulamalarının Gerçekleştirilmesi”, E.İ.24 “Su Yönetimi Yazılımı DMA Entegrasyonu”, M.İ.02.3-M.İ.02.7 “Düz Boru Mesafesi İstemeyen Elektromanyetik Debimetre Temini” ve M.İ.04 “DN 400-1400 (PN. 16) Aralığında Toprak ve Su Altında Çalışan Clamp On Ultrasonik Debimetre Temini ve Montajı” iş kalemlerine ilişkin kısmının değerlendirilmesinden;

Aktarılan mevzuattan, aşırı düşük teklif açıklaması istenen iş kalemleri ilişkin olarak üçüncü kişilerden alınan fiyat tekliflerinin sunulabileceği, fiyat teklifi alınarak açıklama yapılması hâlinde Maliyet Tespit Tutanağı (Ek-O.5) ve Satış Tutarı Tespit Tutanağının (Ek-O.6) düzenlemesi gerektiği, bununla birlikte Kamu İhale Genel Tebliği’nin 45.1.13. maddesinde bentler hâlinde sayılan belgeler ile açıklama yapması fiilen imkânsız olan isteklilerin son on iki ay içerisinde açıklamaya elverişli diğer belgelerle açıklama yapabileceği anlaşılmaktadır.

Söz konusu iş kalemleriyle ilgili olarak idarece ihale kapsamında “Teknik Katalog İstenen İş Kalemleri” başlıklı belgenin istekliler tarafından beyan edilmesinin arandığı, bu kapsamda isteklilerden marka ve model bilgilerinin istenildiği, davacıların ihale kapsamında sunduğu Yeterlik Bilgileri Tablosunda anılan iş kalemleriyle ilgili olarak satın alacağı şirket, marka ve model bilgilerine yer verildiği, daha sonra aşırı düşük teklif açıklaması yapılırken üçüncü kişilerden aldığı fiyat tekliflerinde “Firmamızdan istemiş olduğunuz fiyat teklifinin eki olan maliyet/satış tespit tutanakları ile ilgili olarak; söz konusu teknik şartnamede özellikleri belirtilen ve aşağıdaki listedeki miktarları verilen ürünler stoklarda hazır bulunmayan, özel projelerde ve özel sipariş üzerine yurtdışında üretilip, ithalatı yapılan ürünler olup firmamızdan istemiş olduğunuz son veya bir önceki geçici vergi beyanname döneminde (2022 yılı 3 ve 4. dönem ve son 12 ay içerisinde) herhangi bir satışımız/ithalatımız bulunmamaktadır.” ifadelerine yer verildiği anlaşılmıştır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin 45.1.13. maddesinde bentler hâlinde sayılan belgeler ile açıklama yapılmasının mümkün olmadığı hâllerde, istekliler tarafından son on iki ay içerisinde düzenlenen belgelerin kullanılabileceği açıktır. İncelenen iş kalemleri kapsamında iş ortaklığı tarafından şirketlerden alınan ve belirtilen ifadeyi içeren belgeler bu kapsamda değerlendirilebilecek belgelerden ise de, iş ortaklığı tarafından fiyat teklifinde bulunan şirketlerin beyan edilen marka ve modellerin Türkiye’de tek satıcısı/distribütörleri olduğunun ortaya konulamadığı, her ne kadar, davacılar tarafından Yeterlik Bilgileri Tablosunda şirket adının beyan edildiğinden bahisle başka bir şirketten fiyat teklifi alınmayacağı iddia edilmiş ise de, idare tarafından düzenlenen Teknik Katalog İstenen İş Kalemleri adlı belgede sadece marka ve model bilgilerinin istenildiği, şirket isminin istenilmediği anlaşıldığından, Kurul kararının bu kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Bu itibarla, düzeltici işlem belirlenmesine ilişkin Kurul kararına karşı açılan davanın reddi yolundaki temyize konu Mahkeme kararında sonucu itibarıyla hukukî isabetsizlik bulunmamaktadır.” şekilde değerlendirmelerde bulunularak “… 2. Davanın reddi yolundaki Ankara 5. İdare Mahkemesi’nin 29/09/2023 tarih ve E:2023/1488, K:2023/1653 sayılı temyize konu kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından anılan Mahkeme kararının yukarıda belirtilen GEREKÇEYLE ONANMASINA” anılan Ankara 5. İdare Mahkemesi kararının kesin olarak onanmasına karar verilmiştir.

Anayasa’nın 138’inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Ayrıca, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında, mahkemelerin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen otuz gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

1- Kamu İhale Kurulu’nun 10.05.2023 tarihli ve 2023/UY.I-732 sayılı kararında yer alan E.İ.01 “RTU Haberleşme Panosu Temini ve Montajı”, E.İ.04 “Piezorezistif Basınç Transmitteri” ve M.İ.10 “DN 400 mm (PN.16) Oransal Aktuatörlü Kelebek Vana Temini” iş kalemlerine ilişkin aşırı düşük teklif açıklamalarının uygun bulunmadığına yönelik değerlendirmelerin iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.