Aşırı düşük teklif açıklamalarında nakliye girdileri için formül kullanımı zorunluluğu hukuka uygun mudur (KİK)

T.C. Çevre ve Şehircilik Bakanlığı Toplu Konut İdaresi Başkanlığı tarafından yapılan 2020/292705 ihale kayıt numaralı “Kahramanmaraş Karakuz Barajı İnşaatı” ihalesine ilişkin olarak HCA İnşaat A.Ş. itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuş ve Kurulca alınan 07.04.2021 tarihli ve 2021/UY.II-772 sayılı karar ile “4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine” karar verilmiştir.

Davacı HCA İnşaat A.Ş. tarafından anılan Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle açılan davada, Ankara 17. İdare Mahkemesi’nin 25.05.2021 tarihli ve E:2021/713 sayılı kararı ile “dava konusu Kurul kararının, davacının 9 numaralı iddiasının (c) alt bendi yönünden yürütmesinin durdurulması isteminin reddine, davacı şirketin değerlendirme dışı bırakılması yönünden, … yürütülmesinin durdurulmasına” karar verilmiş, akabinde Mahkemenin 15.09.2021 tarihli ve E:2021/713, K:2021/1192 sayılı kararı ile de “dava konusu Kurul kararının, davacının teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına yönelik kısmının iptaline, davacının 9 numaralı iddiasının (c) alt bendine yönelik kısmı yönünden ise davanın reddine” karar verilmiştir.

Ankara 17. İdare Mahkemesinin yürütmeyi durdurma kararı üzerine Kamu İhale Kurulu’nun 09.06.2021 tarihli ve 2021/MK-234 sayılı kararı ile “…1- Kamu İhale Kurulunun 07.04.2021 tarihli ve 2021/UY.II-772 sayılı kararının B bölümündeki davacının teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ile ilgili kısmının iptaline,

2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,” karar verilmiştir.

Ankara 17. İdare Mahkemesinin anılan kararı için Danıştay Onüçüncü Dairesinde temyiz başvurusunda bulunulmuş, yapılan temyiz incelemesi sonucunda Danıştay Onüçüncü Dairesi’nin 13.01.2022 tarih ve E:2021/4632, K:2022/74 sayılı kararında “…Temyize konu Mahkeme kararının, dava konusu Kurul kararının davacı şirketin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması yönünden iptaline ilişkin kısmının incelenmesi; Aktarılan mevzuattan, ihalelerde bazı fiil veya davranışlarda bulunulmasının yasaklandığı, rekabeti etkileyecek davranışlarda bulunmanın da bu kapsamda sayılan fiil ve davranışlar arasında yer aldığı, Kanun’da belirtilen fiilin veya davranışın gerçekleşmesi hâlinde isteklinin değerlendirme dışı bırakılacağı, öte yandan, Kamu İhale Genel Tebliği’nin 45. maddesinde aşırı düşük teklif açıklamasına ilişkin olarak 3. kişilerden fiyat teklifi alınarak açıklama yapılabileceği gibi kamu kurum ve kuruluşları tarafından ilgili mal veya hizmetlere ilişkin ilan edilen rayiç fiyatlarla açıklama yapılabileceği, dolayısıyla Tebliğ’in isteklilere aşırı düşük teklif açıklaması yapılması hususunda farklı yöntemler tanıdığı anlaşılmaktadır.

Davacı şirket tarafından aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında 10.160.1001 poz nolu jel dinamit, 10.160.1006 poz nolu tavikli kapsül, 10.160.1022 poz nolu elektrikli kapsül 2,5 mt ve 10.130.1705 poz nolu beton çelik çubuğu nervürlü ø14-32 m (S420, B420B-C, B500B-C) analiz girdisi için fiyat teklifi ile açıklama yapıldığı, anılan girdiler için fiyat tekliflerinin 10.160.1001 poz nolu jel dinamit, 10.160.1006 poz nolu tavikli kapsül ve 10.160.1022 poz nolu elektrikli kapsül 2,5 mt için Atk-Yol İnş. Tek. Kimya Mad. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti.’den, 10.130.1705 poz nolu beton çelik çubuğu nervürlü ø14-32 m (S420, B420B-C, B500B-C) analiz girdisi için de Adayol İnş. Pet. Nak. San. Tic. A.Ş.’den alındığı, anılan fiyat tekliflerinin üzerinde sırasıyla, meslek mensubunca “Bu fiyat teklifindeki birim fiyatın, mükellefin yasal defter ve belgelerine göre tarafımca düzenlenerek onaylanan (24/08/2020) tarih ve (2020-08-4) sayılı satış tutarı tespit tutanağındaki ağırlıklı ortalama birim satış tutarının %80’inin altında olmadığını beyan ederim.”, “Bu fiyat teklifindeki birim fiyatın, mükellefin yasal defter ve belgelerine göre tarafımca düzenlenerek onaylanan (24/08/2020) tarih ve (2020-08-5) sayılı satış tutarı tespit tutanağındaki ağırlıklı ortalama birim satış tutarının %80’inin altında olmadığını beyan ederim.”, “Bu fiyat teklifindeki birim fiyatın, mükellefin yasal defter ve belgelerine göre tarafımca düzenlenerek onaylanan (24/08/2020) tarih ve (2020-08-6) sayılı satış tutarı tespit tutanağındaki ağırlıklı ortalama birim satış tutarının %80’inin altında olmadığını beyan ederim.” ve “Bu fiyat teklifindeki birim fiyatın, mükellefin yasal defter ve belgelerine göre tarafımca düzenlenerek onaylanan (25/08/2020) tarih ve (20-08-0002) sayılı satış tutarı tespit tutanağındaki ağırlıklı ortalama birim satış tutarının %80’inin altında olmadığını beyan ederim.” ibarelerinin yazıldığı, ONH – Genel iş ortaklığı tarafından yapılan aşırı düşük teklif açıklamasında da, davacı şirketin açıklama kapsamında analiz girdilerine ilişkin teklif aldığı firmalardan kendilerinin de teklif aldığı, alınan tekliflerle yapılan açıklamalara yönelik belgelerin davacı şirketin sunduğu belgelerle tamamen aynı olduğu, yalnızca satış tutarı tespit tutanağı numaralarının farklı olduğu görülmektedir.

Öte yandan, davacı şirket ile ONH – Genel iş ortaklığı tarafından aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında yapılan “Genel Açıklamalar” başlıklı üst yazıda belirtilen açıklamaların formatlarının birbirlerine çok benzer nitelikte olduğu, cümlelerin birbirine çok yakın olduğu, açıklamalarda analiz girdileri için fiyat teklifi kullanılmışsa her iki istekli tarafından aynı fiyat tekliflerinin kullanıldığı, analizlerde kamu kurumu ve kuruluşlarının birim fiyatları kullanılmışsa aynı şekilde aynı birim fiyatların kullanıldığı, dolayısıyla davacı iş ortaklığı ile dava dışı şirketin aşırı düşük teklif açıklamalarının aynı açıklama ile aynı belgeler üzerinden yapıldığı anlaşılmıştır.

Bu itibarla, aynı ihaleye teklif veren davacı şirket ile ONH – Genel iş ortaklığının aynı girdiler için aynı açıklama yöntemlerini kullandıkları, fiyat teklifi ile yapılan açıklamalarda aynı firmalardan aynı fiyatlarla fiyat teklifi alındığı, fiyat teklifi alınan girdiler için kamu kurum ve kuruluşlarının birim fiyatları/rayiçleri ile açıklama yapılma imkânı da olmasına rağmen bunun kullanılmadığı, aynı şekilde kamu kurum ve kuruluşlarının birim fiyatları/rayiçleri kullanılarak aynı girdiler için açıklama yaptıkları, açıklama kapsamında idareye sunulan belge içeriklerinin ve açıklamalarının da benzerlik taşıdığı, her ne kadar aynı firmalardan fiyat teklifi alınamayacağına ilişkin mevzuatta bir düzenleme bulunmasa da, yapılan bütün tespitler bir arada değerlendirildiğinde, rekabeti bozucu ve ihale kararını etkileyen tutum içinde bulunduğu anlaşılan davacı şirketin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin Kurul kararında hukuka aykırılık, aksi yönde verilen İdare Mahkemesi kararında ise hukukî isabet bulunmamaktadır.

Her ne kadar Mahkemece anılan isteklilerin aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında sunduğu satış tutarı tespit tutanaklarının sayılarının farklı olduğu belirtilmişse de, ihaleye katılan ve birbirinden bağımsız olarak ihaleye teklif veren isteklilerin aynı firmalardan aynı tarihte aldıkları fiyat teklifleri için düzenlenecek satış tutarı tespit tutanaklarının sayılarının aynı olmasının mümkün olmayacağı, yine Mahkemece Dairemizin 30/04/2020 tarih ve E:2020/557, K:2020/982 sayılı kararının da bu yönde olduğu ifade edilmişse de, anılan kararda alınan fiyat tekliflerinin dayanağı tutanak tarih ve sayıları aynı olmakla birlikte farklı firmalardan alındığı ve farklı meslek mensupları tarafından imzalandığı, bakılan davada ise, davacı şirket ile ONH – Genel iş ortaklığının aynı firmalardan fiyat teklifi aldıkları ve fiyat tekliflerinin aynı meslek mensubu tarafından imzalandıkları, dolayısıyla dayanak anılan Daire kararının bakılan dava ile teklif alınan firmalar ve bu tekliflere dayanak tutanakları imzalayan meslek mensubu yönünden farklı olduğu görülmüştür.

Mahkeme kararının, dava konusu Kurul kararının davacının 9/c iddiası (NVS İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.’ce fiyat teklifi alınarak nakliye formülü kullanılmak suretiyle analiz girdilerine esas rayiçlerin oluşturduğu) yönünden davanın reddine ilişkin kısmının incelenmesi;

Dosyanın incelenmesinden, ihaleyi gerçekleştiren idare tarafından sınır değerin altında teklif sunan isteklilere gönderilen aşırı düşük teklif açıklama yazısında, açıklama istenilen iş kalemleri listesi tablosu, sıralı analiz girdi tabloları, açıklama istenilen analiz girdileri tablosu ve açıklama istenmeyen analiz girdileri tablosunun gönderildiği anlaşılmıştır.

Açıklama istenilen iş kalemleri listesinde yer alan, KBB-001 (Açıkta Kazı Yapılması) iş kalemine ait sıralı analiz girdi tablosunda B-07.D/3 poz numaralı “Yumuşak Kayalık Zemin Kazısı Nakli (2200m)”, B-07.D/4 poz numaralı “Kaya Harici Zemin Kazısı Nakli (2200m)”, B-07.D/5 poz numaralı “Kayalık Zemin Kazısı Nakli (2200m) girdilerine, KBB-03 (Ocak Sahalarında Kaya Kazılması ve Baraj Dolgusuna Konulması 4+KU) iş kalemine ait sıralı analiz girdi tablosunda B-07.D/3 poz numaralı “Kaya Nakli (1000)” girdisine, KBB-04 (Ocak Sahalarında Geçirimsiz Dolgu Malzemesinin Kazılması ve Baraj Dolgusuna Konulması
1 ) iş kalemine ait sıralı analiz girdi tablosunda B-07.D/3 poz numaralı “Geçirimsiz Malzeme Nakli (3200m), girdisine, KBB-05 (Barajlarda Filtre Kum- Çakıl Malzemesi Konulması) iş kalemine ait sıralı analiz girdi tablosunda B-07.D/3 poz numaralı “Filtre Kum- Çakıl Malzemesi Nakli (9300m)” girdisine, KBB-33 (Yollarda Her Türlü Sandık, Ariyet ve Yol Kazısı Yapılması, Dolgu ve/veya Depoya Konulması) iş kalemine ait sıralı analiz girdi tablosunda B-07.D/3 poz numaralı “Yumuşak Kayalık Zemin Kazısı Nakli (2550m)”, B-07.D/4 poz numaralı “Kaya Harici Zemin Kazısı Nakli (2550m)”, B-07.D/5 poz numaralı “Kayalık Zemin Kazısı Nakli (2550m) girdilerine yer verilerek bu girdilere ilişkin açıklamanın istenildiği, her girdinin biriminin “m³” olarak belirtildiği ve açıklama istenilen analiz girdileri listesinde de yer aldığının anlaşıldığı, analizlerde nakliye mesafelerine yer verildiği görülmekle birlikte bunun dışında herhangi bir bilgiye (nakliye formülü, zorluk katsayısı vb. gibi) yer verilmemiştir.

Dava dışı NVS Ltd. Şti. tarafından, aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında nakliye için “Her türlü hafriyat malzemesinin (her türlü toprak, her türlü küskü, her türlü kaya), kum-çakıl malzemesinin, pasa malzemesinin, kırma taş malzemesinin, stabilize malzemesinin, filtre malzemesinin, her türlü geçirimsiz (kil), her türlü kazı/dolgu malzemesinin 1 tonunu 1 km’ye nakliyesi” şeklinde Tokunç Taşımacılık’tan birim fiyat alındığı, alınan birim fiyatta nakliye formülleri kullanılmak suretiyle analiz girdilerine esas rayiçlerin oluşturulduğu belirtilerek KBB-01 iş kalemine ait B-07.D/3 poz numaralı “Yumuşak Kayalık Zemin Kazısı Nakli (2200m)” girdi için 0,47-TL, B-07.D/4 poz numaralı “Kaya Harici Zemin Kazısı Nakli (2200m)” girdi için 0,32-TL, B-07.D/5 poz numaralı “Kayalık Zemin Kazısı Nakli (2200m)” girdi için 0,64-TL; KBB-03 iş kalemine ait B-07.D/3 poz numaralı “Kaya Nakli (1000)” girdi için 0,73-TL, KBB-04 iş kalemine ait B-07.D/3 poz numaralı “Geçirimsiz Malzeme Nakli (3200m)”girdi için 1,83-TL; KBB-05 iş kalemine ait B-07.D/3 poz numaralı “Filtre Kum- Çakıl Malzemesi Nakli (9300m)” girdi için 4,35-TL; KBB-33 iş kalemine ait B-07.D/3 poz numaralı “Yumuşak Kayalık Zemin Kazısı Nakli (2550m)” girdi için 0,47-TL, B-07.D/4 poz numaralı “Kaya Harici Zemin Kazısı Nakli (2550m)” girdi için 0,71-TL, B-07.D/5 poz numaralı “Kayalık Zemin Kazısı Nakli (2550m)” girdi için 0,40-TL olmak üzere fiyat açıklamasında bulunulmuştur.

Teklifi sınır değerin altında kalan isteklilere gönderilen aşırı düşük teklif sorgulama yazılarında, açıklama istenecek iş kalemlerinde yer alan nakliye girdilerine ilişkin olarak formül belirtilmesi idarenin takdirindedir. İdarece herhangi bir nakliye hesaplama formülü bilgisine yer verilmediği durumlarda, açıklama başka kamu kurum ve kuruluşları tarafından yayınlanmış aynı poza ilişkin formüllerin kullanılması suretiyle yapılabileceği gibi, üçüncü kişilerden fiyat teklifi almak suretiyle de yapılabilir. İdarece poz numarası verilmek suretiyle açıklanması istenen iş kalemleri bakımından ise, anılan poza ilişkin formül kullanılarak açıklama yapılması gerekmektedir.

Bakılan davaya konu ihaleyi gerçekleştiren idarece açıklama istenilen iş kalemlerine ilişkin poz numaraları verilmekle DSİ Genel Müdürlüğü’nün Birim Fiyat Kitabı’nda belirtilen nakliye formüllerine atıf yapıldığı, dolayısıyla nakliye girdilerine ilişkin analizlerde yalnızca bu formüllerin kullanılarak açıklama yapılması gerektiği anlaşılmaktadır.

Bu itibarla, dava konusu Kurul kararında NVS Ltd. Şti. tarafından yapılan aşırı düşük teklif açıklamasında nakliye girdilerine ilişkin üçüncü kişilerden fiyat teklifi alındığı, alınan fiyat teklifinin nakliye formülü de kullanılarak esas rayici oluşturduğu belirtilmiş ise de, aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında açıklama istenilen iş kalemleri listesinde nakliye girdilerine yer verildiği ve anılan girdilere ait poz numaraları verilmek suretiyle DSİ Birim Fiyat Kitabı’na atıf yapıldığından, yalnızca nakliye formülüyle açıklama yapılması gerektiği, anılan yöntemlerin birbirinden farklı olduğu, bu yöntemlerin bir arada kullanılmasının mümkün olmadığı, NVS Ltd. Şti. tarafından iş kalemlerine ait nakliye girdilerine ilişkin olarak formül kullanılarak mı yoksa fiyat teklifi alınarak mı açıklama yapıldığının açıklığa kavuşturulmadığı, yalnızca nakliye formülü kullanılarak açıklama yapılmışsa bu durumun somut olarak ortaya konulamadığı, dolayısıyla iş kalemlerine ait nakliye girdilerinin yalnızca formül kullanılmak suretiyle açıklanıp açıklanmadığı tespit edilerek buna göre karar verilmesi gerekirken, eksik incelemeye dayalı olarak soyut ifadelerle değerlendirme yapıldığı anlaşıldığından, NVS Ltd. Şti. tarafından nakliye girdilerine ilişkin açıklamalar bakımından eksik inceleme yapılarak tesis edilen dava konusu Kurul kararının bu kısmında hukuka uygunluk, aksi yönde verilen İdare Mahkemesi kararında ise hukukî isabet bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle;

1. Davacının temyiz isteminin kabulüne;

2. Ankara 17. İdare Mahkemesi’nin 15/09/2021 tarih ve E:2021/713, K:2021/1192 sayılı kararının, dava konu Kurul kararının 9/c iddiası (NVS İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nce fiyat teklifi alınarak nakliye formülü kullanılmak suretiyle analiz girdilerine esas rayiçlerin oluşturulduğu) yönünden davanın reddine ilişkin kısmının, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesi uyarınca bozulmasına,

3. Bu kısım yönünden dava konusu işlemin iptaline,

4. Davalı ile davalı yanında müdahilin temyiz istemlerinin kabulüne;

5. Mahkeme kararının, dava konusu Kurul kararının davacının değerlendirme dışı bırakılması yönünden iptaline ilişkin kısmının, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesi uyarınca bozulmasına,

6. Bu kısım yönünden davanın reddine…” karar verilmiştir.

Anayasa’nın 138’inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Ayrıca, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında, mahkemelerin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

1- Kamu İhale Kurulunun 09.06.2021 tarihli ve 2021/MK-234 sayılı kararının iptaline,

2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 07.04.2021 tarihli ve 2021/UY.II-772 sayılı kararının 9/c iddiası (NVS İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nce fiyat teklifi alınarak nakliye formülü kullanılmak suretiyle analiz girdilerine esas rayiçlerin oluşturulduğu) yönündeki kısmının iptaline ve bu kısmın esasının yeniden incelenmesine,

3- Kamu İhale Kurulu’nun 07.04.2021 tarihli ve 2021/UY.II-772 sayılı kararının diğer kısımları itibariyle hukuki geçerliğini koruduğuna,

Oybirliği ile karar verildi.