Aşırı düşük teklif açıklamalarında nakliye mesafesi farkı Kamu İhale Genel Tebliği’ne aykırılık teşkil eder mi (KİK)

İzmir Büyükşehir Belediyesi tarafından yapılan 2021/417030 ihale kayıt numaralı “Buca Onat Tüneli İkmal İnşaatı ve (0+62,885 – 0+880,00) ile (3+450,00 – 4+200,00) km Arası Bağlantı Yollarının Yapılması” ihalesine ilişkin olarak Özkar İnşaat San. ve Tic. A.Ş. itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuş ve Kurulca alınan 20.10.2021 tarihli ve 2021/UY.II-1908 sayılı karar ile “4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,” karar verilmiştir.

Davacı Özkar İnşaat San. ve Tic. A.Ş. tarafından anılan Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle açılan davada, Ankara 18. İdare Mahkemesinin 03.02.2022 tarihli E:2021/2403, K:2022/207 sayılı kararında “…

Davacının 1. İddiasına ilişkin olarak;

Deha Altyapı Anonim Şirketi – Feza Taahüt Anonim Şirketi İş Ortaklığı tarafından yapılan aşırı düşük teklif açıklamalarının mevzuata aykırı olduğu, Şöyle ki;… Sunulan aşırı düşük teklif açıklamasında yer alan nakliye mesafelerinin ihale dokümanında yer alan nakliye mesafeleri ile örtüşmediği, anılan firmanın aşırı düşük teklif açıklamasında sunmuş olduğu analizlerde yer alan gereç malzemelerine ait nakliye mesafelerinin, idarece ihale dokümanı ekinde verilen gereç alanlarına ait nakliye mesafeleri ile uyuşmadığı, bu haliyle sunulan teklifin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği, Şikâyet başvurusu neticesinde idarece alınan kararda, yaklaşık maliyet hesabında esas alınan mesafelerin kullanılmadığının idare tarafından açıkça ikrar edildiği, İdare tarafından Kamu İhale Genel Tebliği’nin 45.1.13.15’inci maddesi dayanak gösterilerek, açıklama yapan isteklilerin ihale konusu özgü alanlara ilişkin açıklamalarını kamu kurum ve kuruluşları tarafından düzenlenen ve onaylanan belgeler ile tevsik etmeleri gerekliliği belirtilmiş olmasına rağmen yine idare tarafından nakliye mesafesinin 29 km alındığı hususun uydu görüntüleri ile tevsik edildiğinin belirtildiği, uydu görüntülerinin 45.1.13.15’inci maddesi uyarınca tevsik edici belge olarak nitelendirilemeyeceği, İstekli tarafından nakliye girdilerine ilişkin idarece belirtilen mesafelerden daha düşük mesafe kullanılarak yapılan açıklamanın kamu kurum ve kuruluşları tarafından düzenlenen veya onaylanan belgeler ile tevsik edilmediği ve hafriyat toprağı/inşaat artığı malzemelerinin nakliyesinde idarece belirtilen mesafelerden farklı mesafeler kullanılamayacağı, İsteklinin kurumlardan aldığı Ek-2 belgesi incelendiği takdirde, ilgili belgenin yetkili kişiler tarafından imzalanmadığı ve kaşelenmediği, nakliyede kullanılacak araçların plakasının doğru olarak belirtilmediği/eksik belirtildiği, ilgili belgenin ekinde sunulan nakliyede kullanılacak araçlar listesinin eksik olduğu, ilgili belgenin doğru ve eksiksiz olarak doldurulmadığı, İdari Şartname’ nin 48.3’üncü maddesi hükmü gereğince; isteklinin yasal döküm alanlarına göre oluşacak nakliye mesafelerini kullanmadığı ve idarece internet sitesinde ilan edilen 2021 yılı hafriyat ve inşaat atıkları bertaraf ücret tarifesindeki bertaraf ve geri kazanım bertaraf bedelleri olan 5.5 TL/ton ve 8.25 TL/ton (geri kazanım bertaraf bedeli söz konusu olduğunda fiyat bu olup, İdare tarafından verilen cevapta döküm sahasının geri kazanım tesisi olması nedeni ile bu bedelin alınması söz konusu olabileceğinden) bedellerine savunma analizlerinde yer vermediği,…

Davacının 1. iddiasına ilişkin hukuki değerlendirme;

Yukarıda yer verilen tespitler ve değerlendirmeler neticesinde ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından sunulan aşırı düşük teklif açıklamasında yer alan hesaplamalarda aritmetik hata bulunmadığı, kullanılan analiz girdi miktarlarının idarece belirlenen miktarla uyumlu olduğu, kamu kurum ve kuruluşları tarafından yayınlanan birim fiyatları için 2021 yılı fiyatlarının dikkate alındığı, “Her Cins ve Tonajda Motorlu Araç Taşıma Katsayısı ve “Mazot(motorin)” analiz girdileri için 2021 yılı Çevre ve Şehircilik Bakanlığı Yüksek fen Kurulu Başkanlığı tarafından yayınlanan birim fiyatların kullanıldığı, kazı nakli için İdare Şartname’nin 48.3’üncü maddesinde yer alan düzenlemelerin dikkate alındığı, malzeme yoğunluğunun idare tarafından belirlenen yoğunlukla aynı olduğu, açıklamalarda kullanılan işçilik tutarının açıklamaların kamu kurum ve kuruluşları tarafından yayınlanan birim fiyatlar üzerinden yapıldığı, açıklanması istenmeyen analiz girdileri için 0,01 TL tutar öngörüldüğü, farklı iş kalemleri altında yer alan aynı analiz girdileri için aynı fiyatların kullanıldığı, açıklamada kullanılan fiyat tekliflerinin açıklanması istenen analiz girdisiyle uyumlu olduğu, fiyat teklifi üzerinde meslek mensubu tarafından yazılması gereken ibarelere yer verildiği, fiyat tekliflerinin meslek mensubunca kaşelenip imzalandığı, fiyat teklifi alınan firmanın teklife konu alanda faaliyet gösterdiği, fiyat teklifi ekinde tutanaklara, meslek mensubuna ait faaliyet belgesine ve firma yetkililerine ait imza beyannamelerine yer verildiği, tutanakların son veya bir önceki geçici vergi beyanname döneminde verileri esas alınarak düzenlendiği, satışa konu malın en az 1/20’si kadar satış yapıldığı, açıklama ve ekinde yer alan belgelerin yetkili kişiler tarafından imzalanıp kaşelendiği, açıklama istenen 10 adet iş kaleminde kar ve genel gider hesabı göz önünde bulundurularak açıklama yapıldığı, yapılan açıklamanın Kamu İhale Genel Tebliği’nin 45’inci maddesinde yer alan açıklamalara uygun hazırlandığı, nakliye hesabında idarece belirlenen mesafeden daha düşük bir mesafenin dikkate alındığı, ancak Kamu İhale Genel Tebliği’nin 45.1.13.15’inci maddesinde yer alan açıklamalar uyarınca nakliye girdilerine ilişkin idarece belirtilen mesafelerden daha düşük mesafe kullanarak açıklama yapan isteklilerin, ihale konusu işe özgün alanlara ilişkin açıklamalarını kamu kurum ve kuruluşları tarafından düzenlenen veya onaylanan belgeler ile açıklamalarını kamu kurum ve kuruluşları tarafından düzenlenen veya onaylanan belgeler ile tevsik etmeleri gerektiği, ihale üzerinde bırakılan isteklinin de nakliye mesafesine yönelik olarak kullanılacak tesise ilişkin İzmir Büyükşehir Belediye, Bornova Belediye ve Konak Belediye başkanlıkları tarafından düzenlenmiş resmi belgeleri açıklamada sunduğu, belediye sınırları içindeki hafriyat torağı ve inşaat/yıkıntı atıkları geri kazanım tesisleri ile depolama sahalarına izin vermek ve gerektiğinde bu izni iptal etmekle il belediye mücavir alanı içerisinde il ve ilçe belediyeleri, büyük şehirlerde büyükşehir belediyeleri, büyükşehir belediyeleri dışında ise ilçe belediyelerinin sorumlu olduğu, ancak Makimsan Asfalt Taah. İnş. San. ve Tic. A.Ş.nin başvurusu ekinde İzmir Büyükşehir Belediye Başkanlığı Atık Yönetimi Dairesi Başkanlığı verilen cevap yazısında ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından kazıdan çıkan hafriyatın nakli için kullanılacağının belirtildiği İzmir Büyükşehir Belediye Başkanlığı tarafından Haydar Madencilik San. ve Tic. Ltd. Şti. adına düzenlenmiş “hafriyat toprağı ve inşaat/yıkıntı atıkları geri kazanım tesisi izin belgesi”nde yer alan tesisin depo olarak kullanılamayacağının ifade edildiği, ihaleyi gerçekleştiren İzmir Büyükşehir Belediye Başkanlığı tarafından şikayet başvurusuna verilen cevap yazısında söz konusu tesisin uygun bulunduğunun belirtildiği, ilgili tesise ilişkin ihaleyi yapan idarenin farklı bir biriminin vermiş olduğu karar ile ihaleyi gerçekleştiren biriminin vermiş olduğu kararın çelişkiye sebep olduğu, verilecek kararın ihalenin sonucuna etki edeceği anlaşıldığından, idarenin bahse konu duruma ilişkin gerekli araştırmayı yaparak karar alması gerektiği yönünde davalı idare tarafından karar alındığı görülmektedir. Söz konusu çelişkinin giderilmesi için Mahkememiz 25.01.2022 tarihli ara kararı ile İzmir Büyükşehir Belediyesi Atık Yönetimi Dairesi Başkanlığı tarafından düzenlenen 08/10/2021 tarih ve 393884 sayılı işlemin bir örneği istenilmiş gönderilen söz konusu yazıda: “hafriyat toprağı ve inşaat/yıkıntı atıkları geri kazanım tesisi izin belgesi”nde yer alan tesisin depo olarak kullanılamayacağının” açıkça ifade edildiği anlaşıldığından, davacının birinci iddiasının bu kısmı yönünden mevzuata uyarlık diğer kısımlar yönünden mevzuata aykırılık görülmemiştir.

….

Bu itibarla, İzmir Büyükşehir Belediyesi Atık Yönetimi Dairesi Başkanlığı tarafından düzenlenen 08/10/2021 tarih ve 393884 sayılı işlemin bir örneği istenilmiş gönderilen söz konusu yazıda: “hafriyat toprağı ve inşaat/yıkıntı atıkları geri kazanım tesisi izin belgesi”nde yer alan tesisin depo olarak kullanılamayacağının” açıkça ifade edildiği anlaşıldığından, davacının birinci iddiasının bu kısmı yönünden mevzuata uyarlık, diğer kısımı ile 2,3,4,5,6,7 ve 8. iddialar yönünden hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle; dava konusu işlemin davacının iddialarının 1. İddiasının “hafriyat toprağı ve inşaat/yıkıntı atıkları geri kazanım tesisi izin belgesinde yer alan yerin depo olarak kullanılacağı” kısmı yönünden iptaline, davacının diğer iddialar yönünden ise reddine, dava kısmen iptal kısmen ret ile sonuçlandığı…” gerekçesiyle dava konusu işlemin davacının 1’inci iddiasının “hafriyat toprağı ve inşaat/yıkıntı atıkları geri kazanım tesisi izin belgesinde yer alan yerin depo olarak kullanılacağı” kısmı yönünden iptaline diğer iddialar yönünden davanın reddine karar verilmiştir.

Anayasa’nın 138’inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Ayrıca, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında, mahkemelerin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

1- Kamu İhale Kurulunun 20.10.2021 tarihli ve 2021/UY.II-1908 sayılı kararının 1’inci iddiasında yer verilen “..ancak belediye sınırları içindeki hafriyat toprağı ve inşaat/yıkıntı atıkları geri kazanım tesisleri ile depolama sahalarına izin vermek ve gerektiğinde bu izni iptal etmekle il belediye mücavir alanı içerisinde il ve ilçe belediyeleri, büyük şehirlerde büyükşehir belediyeleri, büyükşehir belediyeleri dışında ise ilçe belediyelerinin sorumlu olduğu, 20.10.2021 tarihli ve 2021/UY.II-1907 sayılı Kurul kararı kapsamında başvuru sahibi İş Ortaklığı tarafından bahse konu tesise ilişkin olarak Makimsan Asfalt Taah. İnş. San. ve Tic. A.Ş. nin başvuru ekinde yer verdiği İzmir Büyükşehir Belediye Başkanlığı Atık Yönetimi Dairesi Başkanlığı verilen cevap yazısında, ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından kazıdan çıkan hafriyatın nakli için kullanılacağının belirtildiği İzmir Büyükşehir Belediye Başkanlığı tarafından Haydar Madencilik San. ve Tic. Ltd. Şti adına düzenlenmiş “Hafriyat Toprağı ve İnşaat/Yıkıntı Atıkları Geri Kazanım Tesisi İzin Belgesi”nde yer alan tesisin depo olarak kullanılamayacağının ifade edildiği, ihaleyi gerçekleştiren İzmir Büyükşehir Belediye Başkanlığı tarafından şikayet başvurusuna verilen cevap yazısında söz konusu tesisin uygun bulunduğunun belirtildiği, ilgili tesise ilişkin ihaleyi yapan idarenin farklı bir biriminin vermiş olduğu karar ile ihaleyi gerçekleştiren biriminin vermiş olduğu kararın çelişkiye sebep olduğu, verilecek kararın ihalenin sonucuna etki edeceği anlaşıldığından, idarenin bu tesisin depolama amacıyla kullanılmasına ilişkin bir hukuki engel olup olmadığına ilişkin gerekli araştırmayı yaparak karar alması gerektiği sonucuna varılmıştır.” kısmı ile “… Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından kazıdan çıkan hafriyatın nakli için kullanılacağının belirtildiği İzmir Büyükşehir Belediye Başkanlığı tarafından Haydar Madencilik San. ve Tic. Ltd. Şti adına düzenlenmiş “Hafriyat Toprağı ve İnşaat/Yıkıntı Atıkları Geri Kazanım Tesisi İzin Belgesi”nde yer alan tesisin depo olarak kullanılıp kullanılamayacağına ilişkin idarece gerekli araştırma yapıldıktan sonra karar verilmesi,…” kısmının iptaline,

2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince ihale üzerinde bırakılan Deha Altyapı Anonim Şirketi – Feza Taahüt Anonim Şirketi İş Ortaklığı’na ait teklifin değerlendirme dışı bırakılması yönünde düzeltici işlem belirlenmesine,

Oybirliğiile karar verildi.