Aşırı düşük teklif açıklamalarında nakliye mesafesi tevsik belgelerinin belirtilmemesi hukuki belirliliği ihlal eder mi (KİK)

Karayolları 5. Bölge Müdürlüğü tarafından yapılan 2018/171351ihale kayıt numaralı “Mersin-Gözne Yolu Km:6+000-27+000 Arası Toprak İşleri, Sanat Yapıları, Köprü ve BSK’lı Üstyapı İşleri (İkmal) İnşaatı Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak Ölmez İnş. Elk. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti.-Suryol İnş. Mad. Tur. San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığı tarafından itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuş ve Kurulca alınan 08.08.2018 tarihli ve 2018/UY.II-1478 sayılı karar ile “4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.

Davacı Ölmez İnş. Elk. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti.-Suryol İnş. Mad. Tur. San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığı tarafından anılan Kurul kararının iptali istemiyle açılan davada, Ankara 14. İdare Mahkemesinin 26.10.2018 tarihli ve E:2018/1870, K:2018/2234 sayılı kararı ile “davanın reddine” karar verilmesi üzerine yapılan temyiz incelemesi sonucunda Danıştay Onüçüncü Dairesinin 28.03.2019 tarihli ve E:2019/398, K:2019/956 sayılı kararında ” … Aktarılan düzenlemelerden, teklif fiyatının aşırı düşük olduğu tespit edilen isteklilerden teklifleri reddedilmeden önce, belirlenen süre içinde, teklifte önemli olduğu tespit edilen bileşenlerle ilgili ayrıntıların yazılı olarak istenileceği, Kanunda sayılan avantajlı şartların varlığını göstermek amacını taşıyan aşırı düşük teklif açıklamasının Kamu İhale Genel Tebliği’nde belirtilen usuller kullanılarak yapılabileceği, yapılan açıklamaların ihale komisyonunca değerlendirilmesi sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklama yapmayan isteklilerin tekliflerinin ise reddedileceği anlaşılmaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nde yer alan aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesine ilişkin açıklamalar incelendiğinde, sınır değerin altındaki, teklif sahiplerinden yaklaşık maliyetin %80’lik bölümünü oluşturan iş kalemleri/grupları ilişkin ayrıntıların yazılı olarak istenileceği, teklifi aşırı düşük bulunan isteklilerin ise yapacakları açıklamada, sorgulamaya konu iş kalemlerine/gruplarına ilişkin analizler ile bu analizlere dayanak teşkil eden bilgi ve belgeleri sunmaları gerektiği, bu bilgi ve belgelerin ise fiyat teklifleri, fiyat tarifeleri, maliyet/satış tutarı tespit tutanakları, stok tespit tutanakları, idarece istenmesi durumunda yardımcı analizler ve benzeri olarak sayıldığı, isteklilerin sayılan bu belgelerden kendileri için uygun olanları açıklamaları kapsamında sunabileceklerinin belirtildiği görülmektedir.

Bir iş kalemine ilişkin nakliye giderinin aşırı düşük teklif kapsamında açıklanmasında nakliye formülünün esas alınması durumunda, ihale komisyonu tarafından, formülde yer alan ve nakliye giderini belirlemede önemli bir unsur olan nakliye mesafesinin hesabında esas alınan bilgi ve belgelerin istekli tarafından sunulmasının istenilmesinde mevzuata aykırılık bulunmamaktadır. Bununla birlikte, Kamu ihale Genel Tebliği’nde isteklilerce aşırı düşük teklif açıklamasında kullanılabilecek belgeler, genellikle açıklamaya esas alınan fiyatların tevsikine ilişkin olup, nakliye mesafesine ilişkin açıklamanın ise ne suretle ve hangi belgeler esas alınarak yapılacağına dair bir belirleme bulunmamaktadır.

İlgililerin, hukuk düzeninin öngördüğü bir yükümlülüğü tam olarak yerine getirebilmeleri için bu yükümlülüğün kapsamının kendileri tarafından önceden açıkça bilinmesi gerekmektedir. Aksi takdirde, kapsamı tam olarak bilinmeyen bir yükümlülüğün yerine getirilip getirilmediği objektif olarak belirlenemeyeceği gibi, bu yükümlülüğü farklı yöntemler kullanarak yerine getirmeye çalışan istekliler açısından da eşit muamele ilkesine uygun bir değerlendirme yapılamayacaktır. Bu durumun ise hukukî belirlilik, öngörülebilirlik ve hukukî güvenlik ilkelerinin ihlâli niteliğinde olacağı açıktır.

Bu itibarla, aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında isteklilerden nakliye giderinin hesabında esas alınan mesafenin dayanağının açıklamasının istenilmesi durumunda, aşırı düşük teklif açıklama isteme yazısında bu açıklamanın hangi belgeler esas alınarak tevsik edilebileceğinin belirtilmesi gerekmektedir.

Diğer taraftan, ihale komisyonunca, aşırı düşük teklif açıklama istem yazısında, nakliye mesafesinin tevsikine ilişkin olarak belge sunulacağına ya da hangi belgelerin sunulması gerektiğine ilişkin bir belirlemeye yer verilmediğinden, sunulan belgelerin yetersizliği gerekçesi ile davacı iş ortaklığının aşırı düşük teklif açıklaması yeterli görülmeyerek teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasında mevzuat hükümlerine uygunluk bulunmadığı, sunulan belgelerin ihale komisyonu tarafından yeterli görülmemesi durumunda tereddüt duyulan hususlara ilişkin olarak gerektiğinde ilave belgeler istenilmesi suretiyle yeniden bir değerlendirme yapılması gerektiği sonucuna varılmaktadır.

Bu durumda, davacı iş ortaklığının aşırı düşük teklif açıklaması yeterli görülmeyerek teklifin değerlendirme dışı bırakılması üzerine yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine dair dava konusu Kurul kararında hukuka uygunluk, davanın reddi yönündeki İdare Mahkemesi kararında hukukî isabet bulunmamaktadır.” gerekçesiyle temyiz isteminin kabulü ile Ankara 14. İdare Mahkemesinin 26.10.2018 tarihli ve E:2018/1870, K:2019/2234 sayılı kararının bozulmasına, dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

Anayasa’nın 138’inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Ayrıca, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında, mahkemelerin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

1- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda 08.08.2018 tarihli ve 2018/UY.II-1478 sayılı Kurul kararının 2’nci iddiaya ilişkin kısmının iptaline,

2- Başvuru sahibi tarafından aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında nakliye mesafesinin tevsikine ilişkin olarak sunulan belgelerle ilgili ihale komisyonunca tereddüt duyulan hususlar bakımından idarece ilave belgeler istenilmesi suretiyle yeniden bir değerlendirme yapılması yönünde 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.