Aşırı düşük teklif açıklamalarında personel ulaşım giderlerinin ayrıntılı tevsik edilmemesi teklifin geçersizliğine neden olur mu (KİK)

Kocaeli Üniversitesi Döner Sermaye İşletme Müdürlüğü tarafından 24.02.2014 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan 2014/74 IKN’li “2014 Yılı Temizlik“ ihalesine ilişkin olarak Deneyim Müh. İnş. Gıda Temizlik Güv. Orman ve Orman Ürünleri San. ve Tic. Ltd. Şti.nin 27.03.2014 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 04.04.2014 tarihli yazısı ile reddi sonrasında, başvuru sahibi tarafından 15.04.2014 tarih ve 12618 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 15.04.2014 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulması üzerine ve Kurulca alınan 04.06.2014 tarihli ve 2014/UH.II-2270 sayılı Kurul kararı ile; “4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,” karar verilmiştir.

Davacı Deneyim Müh. İnş. Gıda Temizlik Güv. Orman ve Orman Ürünleri San. ve Tic. Ltd. Şti.tarafından anılan Kurul Kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle açılan davada Ankara 5.İdare Mahkemesinin E:2014/1158 K:2014/1317 sayılı kararında, “…Olayda; ihale üzerinde kalan istekliGenç Ufuklar Dan. Tem. Gıda Halk. İlet. İnş. Taah. San. Dış Tic. Ltd. Şti. tarafından sunulan aşırı düşük teklifaçıklaması incelendiğinde; açıklamada işçilerin işe geliş ve gidişlerinin servis araçlarıyla sağlanacağının belirtildiği, ulaşım gideri için toplam 488.174,40 TL gider öngörüldüğü, bu maliyeti tevsik amacıyla, Akdoruk Tur. Tah. İnş. Taah. Paz. San. Tic. Ltd. Şti.’den alınmış olan 21.02.2014 tarihli toplam tutarı 488.135,64 TL olan proforma fatura ve eki (Ek-O.5) maliyet/satış tutarı tespit tutanağının sunulduğu, sunulan proforma fatura ve eki (Ek-O.5) maliyet/satış tutarı tespit tutanağına göre servis araçları ile personel taşınması işinin maliyetler üzerinden değil satışlar üzerinden açıklandığı, maliyet bileşenlerinin ise ayrıntılı olarak açıklanmadığı anlaşılmıştır.

Bu durumda, İdari Şartname’de personel ulaşım giderinin yüklenici tarafından ayni olarak karşılanması gerektiğinin düzenlendiği, söz konusu gideri tevsik etmek üzere istekli tarafından sunulan proforma fatura incelendiğinde, belgede malzemenin cinsinin “Kocaeli Üniversitesi Döner Sermaye İşletme Müdürlüğü 2014 Yılı Temizlik İşi Kapsamında 435 Personelin Aylık 26 Gün Üzerinden Gidiş-Geliş Olmak Üzere 12 Aylık Servis Taşıma Ücreti”, miktarının “12 ay”, birim fiyatının “40.677,97 TL” ve tutarının “488.135,64 TL” olarak belirtildiği görülmüş olup, sunulan belgede yalnızca birim fiyatın yer aldığı, aracın akaryakıt, vergi giderleri, trafik sigortası, muayene, bakım giderleri vb. gider kalemlerine ilişkin tutarların ayrı ayrı gösterilmediği, bu giderlerin hepsi dâhil olarak ayrılmaksızın proforma fatura/fiyat teklifine konu edilemeyeceği, söz konusu gider kalemlerinin ayrı ayrı gösterilerek tevsik edilmesi gerektiği, dolayısıyla istekli tarafından yapılan açıklama kapsamında personel ulaşım giderlerine ilişkin olarak sunulan proforma fatura adlı belgenin mevzuata uygun olarak düzenlenmediği sonucuna varıldığından, davacı şirketin bu husustaki iddiasının yerinde görülmemesine ilişkin dava konusu kurul kararında hukuka uygunluk bulunmamaktadır.

Öte yandan; davacının, itirazen şikayet başvurusunda ileri sürdüğü, ihale üzerinde kalan isteklinin benzinli çim biçme makinesi yakıtı maliyetini açıklamak üzere EPDK tarafından yayımlanan günlük il bazında akaryakıt fiyatlarını sunmadığı, ayrıca hangi belge ile açıklama yaptığının anlaşılamadığı ve bu hususun yeniden incelenmesi gerektiği, yine ihale üzerinde kalan isteklinin Haşere ilaçlamasına ilişkin olarak aşırı düşük teklif açıklamasında sunulan ilaçların etken maddesinin Teknik Şartname’nin 8’inci maddesinde belirtilen Dünya Sağlık Örgütü tarafından kabul gören etken maddelerden olmadığını düşündükleri, yine aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında işçilik ücretinin ihale tarihinde geçerli olan asgari ücretin altında olup olmadığının ve sunulan proforma fatura ve fiyat tekliflerinin Kamu İhale Genel Tebliği’ne uygun olup olmadığının, belgeyi veren firmanın imzasının ve kaşesinin olup olmadığının, belgelerde yer alan fiyatların cari piyasa koşullarına uygun olup olmadığının kontrol edilmesi gerektiği, varsa temel ekonomik verilere ve cari piyasa koşullarına aykırı olan belgeleri düzenleyenlerin bağlı bulunduğu vergi dairesine veya önemine göre Cumhuriyet savcılığına bildirim yapılması gerektiği iddiaları açısından değerlendirme yapan Kamu İhale Kurulu’nca, şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunun ve bu başvuru kapsamında ileri sürülen iddiaların bir aykırılık savı taşıması gerektiği, başvurularda, şikâyete konu işlemin taşıdığı iddia edilen hukuka aykırılığın gerekçesi veya gerekçelerine yer verilmesi gerektiği, davacı şirketin idareye yapmış olduğu şikâyet başvurusu incelendiğinde, bu başvuruda yer alan hususların ihale üzerinde kalan isteklinin aşırı düşük teklif açıklamasına ilişkin bilgilerin yeniden araştırılmasına yönelik olduğunun anlaşıldığı, idareye şikâyet başvurusunda yer alan hususların somut delillere ve hukuki gerekçelere dayanmadığı, idarece yapılan inceleme ve değerlendirmelerinin yinelenmesi talebi niteliğinde olduğu gerekçeleriyle, bu iddialar yönünden 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince şekil yönünden reddine karar verildiği anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kanun’un 54. maddesinin birinci fıkrasında; ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, 56. maddesinin birinci fıkrasında; idareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alman kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55 inci maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, ikinci fıkrasında ise; Kurumun itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceleyeceği hükmüne yer verilmiştir.

…

Anılan Kanunun “Temel İlkeler” başlıklı 5. maddesinde, idarelerin anılan Kanun kapsamında yapılacak olan ihalelerde gizliliği sağlanmakla sorumlu olduğu belirtilmiş, Kanunun 61. maddesinde de, bu Kanunun uygulanmasında görevliler ile danışmanlık hizmeti sunanların ihale süreci ile bütün işlemlere, isteklilerin iş ve işlemleri ile tekliflerin teknik ve mali yönlerine ilişkin gizli kalması gereken bilgi ve belgeler ile işin yaklaşık maliyetini ifşa edemeyecekleri, aksine hareket edenler hakkında ilgisine göre 58 inci ve 60 ıncı maddelerde belirtilen müeyyidelerin uygulanacağı kurala bağlanarak ihalelerde gizliliğin sağlanması amacıyla temel hukuki düzenlemeler öngörülmüştür.

Yukarıda belirtilen mevzuat hükümlerinin ışığında, gizlilik ilkesinin uygulanmasının zorunlu olduğu ihale süreçlerinde isteklilerin, diğer isteklilerin teklifi ve ihale dosyasına sunulan bilgi ve belgeleri hakkında detaylı bilgiye sahip olmaları mümkün olmadığından, itirazen şikayet başvurularında ileri sürülen bu yöndeki iddiaların somutluğu açısından konunun geniş yorumlanması gerekmektedir. Aksi bir kabul kişilerin hak arama hürriyetini kullanmasını zorlaştıracaktır.

Bu itibarla, davacı şirketin itirazen şikâyet başvurusunda belirttiği bu iddiaların, somut ve ciddi nitelikte iddialar olduğu görüldüğünden esasının incelenmesine geçilmesi gerektiği sonucuna varılmakta olup, bu iddialar yönünden 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun şekil yönünden reddine dair dava konusu kurul kararında bu yönden de hukuka uygunluk bulunmamaktadır …” gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

Anılan mahkeme kararının gereklerini yerine getirmek amacıyla alınan 31.12.2014 tarihli ve 2014/MK-602 sayılı Kurul kararı ile “…Açıklanan nedenlerle;

1- Kamu İhale Kurulunun 04.06.2014 tarihli ve 2014/UH.II-2270 sayılı Kararının iptaline,

2- Anılan mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince, Genç Ufuklar Dan. Tem. Gıda Halk. İlet. İnş. Taah. San. Dış Tic. Ltd. Şti.nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması yönünde düzeltici işlem belirlenmesine,

3- Başvuru sahibinin, anılan Kurul kararında somut delillere dayandırılmadığı gerekçesiyle reddedilen “b) Benzinli çim biçme makinesi yakıtı maliyetini açıklamak üzere EPDK tarafından yayımlanan günlük il bazında akaryakıt fiyatlarını sunmadığı, ayrıca hangi belge ile açıklama yaptığının anlaşılamadığı ve bu hususun yeniden incelenmesi gerektiği” ve “c) Haşere ilaçlamasına ilişkin olarak aşırı düşük teklif açıklamasında sunulan ilaçların etken maddesinin Teknik Şartname’nin 8’inci maddesinde belirtilen Dünya Sağlık Örgütü tarafından kabul gören etken maddelerden olmadığını düşündükleri, yine aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında işçilik ücretinin ihale tarihinde geçerli olan asgari ücretin altında olup olmadığının ve sunulan proforma fatura ve fiyat tekliflerinin Kamu İhale Genel Tebliği’ne uygun olup olmadığının, belgeyi veren firmanın imzasının ve kaşesinin olup olmadığının, belgelerde yer alan fiyatların cari piyasa koşullarına uygun olup olmadığının kontrol edilmesi gerektiği, varsa temel ekonomik verilere ve cari piyasa koşullarına aykırı olan belgeleri düzenleyenlerin bağlı bulunduğu vergi dairesine veya önemine göre Cumhuriyet savcılığına bildirim yapılması gerektiği” iddialarına ilişkin olarak esas incelemesi yapılmasına…” karar verilmiştir.

Bu defa davacı Genç Ufuklar Dan. Tem. Gıda Halk. İlet. İnş. Taah. San. Dış Tic. Ltd. Şti. tarafından 31.12.2014 tarihli ve 2014/MK-602 sayılı Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle Ankara 1. İdare Mahkemesinde dava açılmıştır.

Ankara 1. İdare Mahkemesinin 25.02.2015 tarihli ve E:2015/81 sayılı kararında “…Olayda: davaya konu ihaleye ilişkin olarak Kamu İhale Kurulunca “4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (e) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine”, Ankara 5. İdare Mahkemesi tarafından ise, ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği ve davacı şirketin itirazen şikâyet başvurusunda belirttiği iddiaların, somut ve ciddi nitelikte iddialar olduğu görüldüğünden esasının incelenmesine geçilmesi gerektiğine karar verildiği, Söz konusu İdare Mahkemesi kararında, her ne kadar ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği hususuna yer verilmiş olsa da. anılan yargı kararı gereğince itirazen şikâyet aşamasına, dolayısıyla da ihale sürecine yeniden dönüldüğü, geçerli olan ve olmayan tekliflerin nihai olarak tespit edilmesinin, itirazen şikayet incelemesi sürdüğü için henüz bu aşamada mümkün olmadığı, teklifi geçerli olan isteklilerin Kurul kararıyla belirlenmesinden sonra ekonomik açıdan en avantajlı teklifin ihale komisyonunca saptanacağı, ancak bu esnada geçersiz olan tekliflerin değerlendirme dışı bırakılabileceği dikkate alındığında, bu aşamada ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin bir ihale komisyon kararı alınamayacağı için incelenen ihaleye ilişkin tek bir karar vermek adına, bu hususta, başvuru sahibinin itirazen şikayet başvurusunda belirttiği iddialarına ilişkin yapılacak esas inceleme ile birlikte ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin değerlendirilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Bu durumda; Ankara 5.İdare Mahkemesinin E:2014/1158, K:2014/1317 sayılı ve 07.11.2014 tarihi kararı uyarınca dava konusu ihaleye ilişkin olarak esasına geçilmesi gerektiği belirtilmesine rağmen bu karar eksik uygulanarak doğrudan davacıyı değerlendirme dışında bırakan davalı idare işleminde hukuki uyarlık bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle; açıkça hukuka aykırı olan ve uygulanması halinde telafisi güç veya imkânsız zararlara sebebiyet verebilecek nitelikle bulunan dava konusu işlemin teminat aranmaksızın 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 27. maddesinin 2. fıkrası uyarınca dava sonuna kadar yürütülmesini durdurulmasına 2577 sayılı Kanun’un 20/A maddesinin 2. fıkrasının (e) bendi uyarınca, yürütmenin durdurulması talebine ilişkin olarak verilen işbu karara itiraz edilemeyeceğinin taraflara tebliğine 25/02/2015 tarihinde
Oybirliğiyle karar verildi…” ifadelerine yer verilmiştir.

Anayasanın 138’inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında; mahkemelerin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle;

1-) Kamu İhale Kurulunun 31.12.2014 tarihli ve 2014/MK-602 sayılı Kurul kararında yer alan “..2- Anılan mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince, Genç Ufuklar Dan. Tem. Gıda Halk. İlet. İnş. Taah. San. Dış Tic. Ltd. Şti.nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması yönünde düzeltici işlem belirlenmesine…” kısmının iptaline,

2- Genç Ufuklar Dan. Tem. Gıda Halk. İlet. İnş. Taah. San. Dış Tic. Ltd. Şti.nin teklifinin, Ankara 5.İdare Mahkemesinin E:2014/1158 K:2014/1317 sayılı kararında belirtilen gerekçeler de göz önünde bulundurulmak suretiyle, ayrıca Deneyim Müh. İnş. Gıda Temizlik Güv. Orman ve Orman Ürünleri San. ve Tic. Ltd. Şti.nin 15.04.2014 tarih ve 12618 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan itirazen şikâyet dilekçesinde yer alan “… b) Benzinli çim biçme makinesi yakıtı maliyetini açıklamak üzere EPDK tarafından yayımlanan günlük il bazında akaryakıt fiyatlarını sunmadığı, ayrıca hangi belge ile açıklama yaptığının anlaşılamadığı ve bu hususun yeniden incelenmesi gerektiği” ve “c) Haşere ilaçlamasına ilişkin olarak aşırı düşük teklif açıklamasında sunulan ilaçların etken maddesinin Teknik Şartname’nin 8’inci maddesinde belirtilen Dünya Sağlık Örgütü tarafından kabul gören etken maddelerden olmadığını düşündükleri, yine aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında işçilik ücretinin ihale tarihinde geçerli olan asgari ücretin altında olup olmadığının ve sunulan proforma fatura ve fiyat tekliflerinin Kamu İhale Genel Tebliği’ne uygun olup olmadığının, belgeyi veren firmanın imzasının ve kaşesinin olup olmadığının, belgelerde yer alan fiyatların cari piyasa koşullarına uygun olup olmadığının kontrol edilmesi gerektiği, varsa temel ekonomik verilere ve cari piyasa koşullarına aykırı olan belgeleri düzenleyenlerin bağlı bulunduğu vergi dairesine veya önemine göre Cumhuriyet savcılığına bildirim yapılması gerektiği” iddialarına ilişkin olarak, esas inceleme ile birlikte ihale üzerinde bırakılan Genç Ufuklar Dan. Tem. Gıda Halk. İlet. İnş. Taah. San. Dış Tic. Ltd. Şti.nin teklifine ilişkin değerlendirilme yapılmasına,

Oybirliği ile karar verildi.