Aşırı düşük teklif açıklamalarında proforma faturanın şekil unsurları ve fiyat teklifi niteliği nasıl değerlendirilir (KİK)

Karayolları Genel Müdürlüğü Kayseri 6. Bölge Müdürlüğü tarafından 01.07.2014 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan 2014/58173 IKN’li “Karayolları 6. Bölge Müdürlüğü İşletmeler Başmühendisliği Sorumluluğundaki Kemerhisar-Pozantı Otoyolu Km:280+000-312+000 Arasında Yer Alan Fidan ve Çalıların Arazöz ile Sulanması, Çapalanması ve Yabani Otların Temizlenmesi İşi” ihalesine ilişkin olarak, Ladin İnşaat Peyzaj San. Tic. Ltd. Şti.nin 05.09.2014 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 17.09.2014 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibi 26.09.2014 tarih ve 32799 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunmuş ve Kurulca alınan 22.10.2014 tarihli ve 2014/UH.II-3484 sayılı karar ile “Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine” karar verilmiştir.

Davacı Altyapı Temizlik Teknolojileri San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından anılan Kurul kararının iptali istemiyle açılan davada Ankara 16. İdare Mahkemesi’nin 19.01.2015 tarihli ve E:2014/2049, K:2015/19 sayılı kararında “…Dava dosyasının incelenmesinden, Karayolları Genel Müdürlüğü Kayseri 6. Bölge Müdürlüğü’nce 01.07.2014 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Karayolları 6. Bölge Müdürlüğü İşletmeler Başmühendisliği sorumluluğundaki Kemerhisar-Pozantı Otoyolu Km: 280+000-312+000 Arasında Yer Alan Fidan ve Çalıların Arazöz ile Sulanması, Çapalanması ve Yabani Otların Temizlenmesi İşi” ihalesine 10 teklif sunulduğu, bazı firmaların tekliflerinin uygun olmaması nedeniyle değerlendirme dışı bırakıldığı, 6 isteklinin aşın düşük teklif sorgulamasına tabi tutulduğu, bu firmalardan birinin Ladin İnşaat Sanayi Ticaret Limited Şirketi olduğu, firmalardan 3 poza ilişkin (KGM/37.010/K-5, KGM/37.088/K ve KGM/15.047/K-2-A) açıklama istendiği, açıklama istemi yazısının ekinde aşın düşük savunması istenen iş kalemlerine ait alt analizlerin verildiği, Ladin İnşaat Sanayi Ticaret Limited Şirketinin idare tarafından yapılan değerlendirme sonucunda aşın düşük teklif açıklamalarınım uygun bulunmadığı ve değerlendirme dışı bırakıldığı, ihalenin davacı şirket üzerinde bırakıldığı, Ladin İnşaat Sanayi Ticaret Limited Şirketince, “KGM/15.047/K-2-A Yolların yarma ve dolgu şevlerinde arazöz ile fidan ve çalıların sulanması (Su nakli dahil ortalama M=15 km)” pozuyla ilgili aşırı düşük teklif açıklaması istendiği, açıklamaların idarece reddedildiği, reddedilme gerekçesi olarak; bahse konu iş kaleminin maliyetinde kâr ve genel gider hariç 1 ton su için 5,00 TL fiyat öngörülen Kiriş Yapı Tic. A.Ş.den alınmış proforma fatura üzerinde analizde belirtilen suyun temini, arazöz, düz işçi ve suyun yüklenmesi, iş başına nakli ve boşaltılması giderlerinin teklif fiyata dahil olduğunun belirtilmediği, sadece “Yolların yarma ve dolgu şevlerinde arazöz ile fidan ve çalıların sulanması (15 km nakliye ve su bedeli dahil)” ifadesinin yer aldığı, sunulan aşırı düşük teklif açıklamalarında KGM/15.047/K-2-A iş kaleminde araç, işçilik, malzeme ve nakliye birim fiyat ve miktarlarının ayrı ayrı gösterilmediği, dolayısıyla araç, ve işçilik kalemlerinin nelerden oluştuğunun ayrıntılı olarak gösterilmeksizin düzenlenen belgelerin kamu ihale mevzuatına uygun bir analiz niteliğinde olmadığının anlaşıldığı, söz konusu poz için öngörülen bedeli oluşturan bileşenlerin ayrı ayrı gösterilerek tevsik edilmesi gerektiği, proforma faturadan her şeyin fiyata dahil olduğunun anlaşıldığı, suyun temini, nakliyesi, yakıt gideri ile aracın kullanım giderinin bir arada fiyat teklifine konu edilemeyeceği, arazöz kiralanması işinin bir hizmet niteliğinde olduğu, söz konusu hizmetin maliyet bileşenlerinin mal atımlarından farklı olduğu, bu nedenle aşın düşük teklif açıklamasının ağırlıklı ortalama birim maliyete dayalı açıklamayı içeren proforma fatura ile değil, toplam birim maliyete dayalı açıklamayı içeren fiyat teklifi ile yapılması gerektiği, proforma fatura üzerinde yapılan incelemede proforma fatura düzenleme esaslarına uyulmadığı, hizmetin teslim şekli ve ödeme şekli bulunması gerekirken bu bilgilere rastlanılmadığının ifade edildiği, KGM/15.047/K-2-A pozuna ilişkin alman proforma faturada “Arazöz-su-işçilik-yakıt-nakliye dahil fiyatıdır.” ibaresinin birim fiyata dahil olan masraflar içerisinde “Yakıt, şoför ve her türlü bakım, onarım, sigorta, su, işçilik, nakliye, sulama, tonajdan ve yasaktan dolayı kesilen trafik cezalan, genel giderler ve müteahhit kârı dahil fiyatıdır.” şeklinde açıkça yazılı bulunduğu, firmalarının aşın düşük savunmasının bu sebepten ötürü uygun bulunmayarak reddedilmesinin yerinde olmadığı, firmalarının herhangi bir kamu kurum ve kuruluşunun pozunu kullanmadığı, idarenin arazöz ile sulama imalatı için Karayolları Genel Müdürlüğü’nün pozlarını baz alarak değerlendirme yapmasından dolayı açıklamalarının yetersiz bulunduğu, Kiriş Yapı ve Tic. A.Ş.den alınan proforma faturanın geçerli olup olmadığının anlaşılması için firmanın SMMM’den gerekli belgelerin ve defter kayıtlarının istenmesinin talep edildiği, idarece firmanın SMMM’den 08.09.2014 tarih ve 153653 sayılı yazı ile gerekli bilgilerin istendiği, SMMM’nin 11.09.2014 tarih ve 166808 sayılı cevap yazısı ekinde istenen belgeler olan Ek.O-6 belgesinin ve Kiriş Yapı Tic. A.Ş.nin daha önce yapmış olduğu benzer bir işe ait fatura örneğinin idareye verildiği, idarece yapılan incelemede sunulan faturanın LDN Yapı ve Tic. A.Ş. adına düzenlendiği, fakat 20.02.2013 tarih ve 8262 sayılı Ticaret Sicil Gazetesinden firmanın yeni ticaret unvanının Kiriş Yapı ve Tic. A.Ş. olarak değiştirildiğinin anlaşılabileceği, idareye sunulan faturada LDN Yapı ve Tic. A.Ş. isminin ve adres bilgilerinin üzerine Kiriş Yapı ve Tic. A.Ş. firmasının bilgilerinin etiket yapıştırılmak suretiyle düzenlenmiş olduğu, kullanılmamış belgeler üzerindeki bilgilerin ne şekilde yenisiyle düzeltileceğine ilişkin uygulama usulünün Vergi Usul Kanunu’nun 240 sıra nolu Tebliği’nin A/2 maddesinde “Mükelleflerce halen kullanılmakta olan ve Vergi Usul Kanunu hükümlerine göre düzenlenmesi ve kullanılması zorunlu belgeler üzerinde yer alan eski sicil numaralan, okunaklı bir şekilde çizilerek bu belgeler; yeni vergi numarası elle yazılmak veya kaşeyle ya da bilgisayarla basılmak suretiyle kullanılmaya devam edilecektir.” açıklamaları ile belirlendiği, idarece, kullanılmamış faturalarda yer alan eski unvanın üzerine etiket yapıştırarak silmek ya da yok etmek suretiyle iptalinin mümkün bulunmadığı, eski bilgiler okunacak şekilde üstü çizilerek eski unvanın iptali ve yeni unvanın kaşeyle, elle veya bilgisayarla basılarak faturaların kullanılmasının mümkün olduğu, bu nedenle SMMM’nin göndermiş olduğu faturanın uygun görülmediğinin ifade edildiği ve faturanın geçersiz sayıldığı, sonuç olarak 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’na göre mersis numarası uygulaması çerçevesinde ve 213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun 240 sıra nolu Tebliğ çerçevesinde firmalarının düzenlemiş faturalarda uyguladığı bilgi değişikliği ile ilgili bilgisayarla (sticker) uygulayarak faturaların üzerine dere edilen uygulamada Kanun’a ve hukuka aykırı bir durumun bulunmadığı, eski faturanın üzerine bilgisayarla (sticker) uygulayarak kullanılmaya devam edilmesinde sakınca bulunmadığı ileri sürülerek itirazen şikayet başvurusunda bulunulduğu, başvurunun incelenmesi sonucu Kamu İhale Kurulunun 22.10.2014 günlü, 2014/UH.11.3484 sayılı karan ile, Vergi Usul Kanunu’nun 240 sıra nolu Tebliği’nin A/2 maddesinde; “Mükelleflerce halen kullanılmakta olan ve Vergi Usul Kanunu hükümlerine göre düzenlenmesi ve kullanılması zorunlu belgeler üzerinde yer alan eski sicil numaralan, okunaklı bir şekilde çizilerek bu belgeler; yeni vergi numarası elle yazılmak veya kaşeyle ya da bilgisayarla basılmak suretiyle kullanılmaya devam edilecektir.” açıklamasının yer aldığı, ihale konusu iş bir hizmet alımı işi olduğundan Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Hizmet alımı ihalelerinde aşın düşük tekliflerin değerlendirilmesi” başlıklı 79’uncu maddesi açısından değerlendirilmesi gerektiği, idarece, açıklama istenen iş kalemine (KGM/15.047/K-2-A) ilişkin analiz ve alt analizler verilse de, açıklama sunan isteklilerin, açıklama istenen iş kalemlerine ilişkin olarak anılan Tebliğ’in yapım işleri ihalelerinin aşın düşük tekliflerinin değerlendirilmesine ilişkin 45’inci maddesinde açıklandığı gibi iş kaleminin analiz girdilerini göstererek açıklama yapma zorunluluğu bulunmadığı, aşın düşük teklif açıklaması kapsamında idareye sunulan belgeler incelendiğinde, iddia konusu “KGM/15.047/K-2-A Yolların yarma ve dolgu şevlerinde arazöz ile fidan ve çalıların sulanması (Su nakli dahil ortalama M=15 km)” pozuna ilişkin başvuru sahibi tarafından Kiriş Yapı ve Tic. A.Ş.den alman proforma faturanın sunulduğu, sunulan proforma fatura incelendiğinde, proforma faturaların taşıması gereken şekil unsurlarını (ilgili ibare, SMMM imza ve kaşesi, belgeyi düzenleyen firmanın imza ve kaşesi) taşıdığı, faturada anılan iş kalemi satışlar üzerinden açıklandığından, söz konusu proforma faturanın fiyat teklifi niteliği taşıdığı, bu nedenle Ladin İnşaat Peyzaj San. Tic. Ltd. Şti.nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması işleminin yerinde olmadığı, diğer taraftan, idarece, başvuru sahibi tarafından aşın düşük teklif savunmasında teklif edilen “Yolların yarma ve dolgu şevlerinde arazöz ile fidan ve çalıların sulanması (su bedeli, 15 km nakliye ve işçilik)” iş kalemine ilişkin teklif edilen 5,00 TL/ton fiyat bedelinin ticari hayatın olağan durumu ve ekonomik verilerle uyumlu olmadığı düşünülerek, belgeyi düzenleyen SMMM Muhtesim Gencer’den 08.09.2014 tarihli yazı ile kendisi tarafından tanzim edilen EK-O.6 belgesinin aslı, proforma faturada beyan edilen fiyatı tevsik edecek (ihale tarihi itibariyle son vergi dönemine ait) proforma fatura içeriği olan 1 m3 su bedeli olan arazöz çalıştırılması, düz işçi çalıştırılması ve suyun 15 km’ye nakliye bedelini kapsayacak Kiriş Yapı ve Tic. A.Ş. firması tarafından tanzim edilen benzer fatura örneklerinin tasdikli suretinin istendiği, Muhtesim Gencer tarafından idareye gönderilen belgeler incelendiğinde, bahse konu proforma faturaya ait maliyet/satış tutan tespit tutanağının ve maliyet/satış tutan tespit tutanağına dayanak teşkil eden Kiriş Yapı ve Tic. A.Ş. tarafından yapılan bir işe ait fatura örneğinin gönderildiği, gönderilen maliyet/satış tutan tespit tutanağında yer alan ağırlıklı ortalama birim satış tutarının anılan proforma fatura ile uyumlu olduğu, ancak idare tarafından Kiriş Yapı ve Tic. A.Ş.ye ait olan ve SMMM Muhtesim Gencer tarafından gönderilen faturanın detaylı incelemesi sonucunda, bahse konu faturanın LDN Yapı ve Tic. A.Ş. adına düzenlendiği, fakat 20.02.2013 tarih ve 8262 sayılı Ticaret Sicil Gazetesi’nden firmanın yeni ticaret unvanının Kiriş Yapı ve Tic. A.Ş. olarak değiştirildiğinin anlaşıldığı, idareye sunulan faturada LDN Yapı ve Tic. A.Ş. isminin ve adres bilgilerinin üzerine Kiriş Yapı ve Tic. A.Ş. firmasının bilgilerinin etiket yapıştırılmak suretiyle düzenlenmiş olduğunun görüldüğü, kullanılmamış belgeler üzerindeki bilgilerin ne şekilde yenisiyle düzeltileceğine ilişkin uygulama usulünün Vergi Usul Kanunu’nun 240 sıra nolu Tebliği’nin A/2maddesinde “Mükelleflerce halen kullanılmakta olan ve Vergi Usul Kanunu hükümlerine göre düzenlenmesi ve kullanılması zorunlu belgeler üzerinde yer alan eski sicil numaralan, okunaklı bir şekilde çizilerek bu belgeler; yeni vergi numarası elle yazılmak veya kaşeyle ya da bilgisayarla basılmak suretiyle kullanılmaya devam edilecektir.” açıklaması ile belirlendiği, kullanılmamış faturalarda yer alan eski unvanın üzerine etiket yapıştırarak silmek ya da yok etmek suretiyle iptalinin mümkün bulunmadığı, eski bilgiler okunacak şekilde üstü çizilerek eski unvanın iptali ve yeni unvanın kaşeyle, elle veya bilgisayarla basılarak faturaların kullanılmasının mümkün olduğu, bu nedenle SMMM’nin göndermiş olduğu faturanın uygun görülmediğinin ifade edildiği ve faturanın geçersiz sayıldığının belirtildiği, Tebliğ’in 79.4.2.15‘inci ve 79.4.2.18’inci maddeleri gereğince proforma fatura ile maliyet/satış tutan tespit tutanakları arasında bir uyumsuzluk bulunmadığı, dolayısıyla aşın düşük teklif açıklamalarında söz konusu işlemin Vergi Usul Kanunu hükümlerine göre şekil ve usul anlamında değil Kamu ihale Genel Tebliği’ne göre değerlendirilmesi gerektiği, eğer idarece maliyet/satış tutan tespit tutanağındaki bilgiler ile ilgili tereddüt duyulması halinde tutanaklara done oluşturan faturaların yevmiye defterine gelir olarak kaydedilip kaydedilmediğine ilişkin bilgilere bakmasının uygun olacağı, çünkü bu sayede aşın düşük teklif açıklamasında verilen proforma faturadaki birim fiyatın yasal defterlerle uyumunun veya uyumsuzluğunun görülebileceği, dolayısıyla Ticaret Sicil Gazetesi ile LDNYapı ve Tic. A.Ş.isminin Kiriş Yapı ve Tic. A.Ş. olarak değiştirilmesi sonucunda, bahse konu fatura üzerine etiket yapıştırılmak suretiyle isim değişikliği yapılmasının, ihale sürecini olumsuz yönde etkileyebilecek bir husus olmadığı, sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılığı belirlenen ihale işlemlerinin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, Ladin İnşaat Peyzaj San. Tic. Ltd. Şti.mn teklifinin değerlendirmeye alınması ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerektiği gerekçesiyle, itirazen şikâyet başvurusunun kabul edildiği, davacı tarafından, Tebliğ’in 45. maddesinin yapım işi ihalelerine yönelik hükümleri düzenlediği, dava konusu ihalede hizmet alımı ihalelerini düzenleyen 79. maddenin uygulanması gerektiği, Ladin İnşaat Peyzaj San. Tic. Ltd. Şti.nce sunulan proforma faturanın teklif fiyata dahil giderleri karşılamadığı ileri sürülerek bakılan davanın açıldığı anlaşılmıştır.

Yukarıya alınan mevzuat hükümleri birlikte değerlendirildiğinde; Kamu İhale Kurulunca itirazen şikâyet başvurularının süresinde ve usul hükümlerine uygun olarak yapılıp yapılmadığının, Kurulun görev alanında olup olmadığının ve esasen haklılık taşıyıp taşımadığın inceleneceği tabiidir.

Uyuşmazlık konusu ihaleye ilişkin İdari Şartnamenin 25.maddesinde; “Sözleşmenin uygulanması sırasında, ilgili mevzuat gereğince yapılacak ulaşım, sigorta, vergi, resim ve harç giderleri, 4857 sayılı İş Kanunu hükümlerince çalıştırılması gereken işyeri hekimi ile ilgili ücretler, iş güvenliği ve işçi sağlığı ile ilgili ücretler (kişisel koruyucu donanımlar, kurs ücretleri vb.) ve çalıştırılacak araçlara ait tüm giderler isteklilerce teklif edilecek fiyata dahil edilecektir.” hükmü yer almıştır.

Bakılan uyuşmazlıkta, Ladin İnşaat Peyzaj San. Tic. Ltd. Şti.nce şikâyet dilekçesinde, sunulan proforma faturada, “yakıt, şoför ve her türlü bakım, onarım, sigorta, su, işçilik, nakliye, sulama, tonajdan ve yasaktan dolayı kesilen trafik cezaları, genel giderler ve müteahhit karı dahil fiyatıdır.” ibaresi yazdığı ileri sürülmekte ise de, anılan fatura incelendiğinde, “Yolların Yarma ve Dolgu Şevlerinde Arazöz ile Fidan ve Çalıların Sulanması (su bedeli ve 15 km nakliye ve işçilik) 1 ton birim fiyat 5,00 TL” ibaresinin yer aldığı, dolayısıyla söz konusu faturadan anılan firmanın belirttiği bazı giderlerin de fiyata dahil olduğunun açıkça anlaşılamadığı görülmektedir.

Diğer taraftan, dava konusu işlemde ihaleyi gerçekleştiren idaresince davacıdan açıklama istenilen iş kalemleri yönünden analiz ve alt analizler verilerek açıklama istenmesinin mevzuata uygun olmadığı, Kamu İhale Genel Tebliğinin 45. maddesi uyarınca analiz girdileri gösterilerek açıklama yapılmasının zorunlu olmadığı ileri sürülmekte ise de, uyuşmazlık konusu ihalenin hizmet alım işi olduğu konusunda taraflar arasında herhangi bir ihtilaf bulunmamakta olup, hizmet alımı ihalelerinde aşın düşük teklif açıklamasına ilişkin usul ve esasların Kamu İhale Genel Tebliğinin 79. maddesinde düzenlendiği, Tebliğin 45. maddesinin yapım işi ihalelerine yönelik düşük teklif sorgulamalarını düzenlediği, dolayısıyla söz konusu maddenin uyuşmazlık konusu ihalede uygulanma olanağı bulunmadığı gibi 79. maddede de hizmet alım işlerinde analiz girdileri istenmeyeceğine ilişkin bir düzenlemeye yer verilmemiştir.

Bu durumda, gerek Ladin İnşaat Peyzaj San. Tic. Ltd. Şti.nce sunulan proforma faturanın uyuşmazlık konusu ihalede teklif fiyata dahil edilmesi gereken tüm fiyat/gider kalemlerini içermemesi, gerekse de açıklama istenilen iş kalemleri yönünden anılan firmanın Tebliğin 45. maddesi uygulanmak suretiyle analiz girdilerini göstererek açıklama yapmasının gerekli görülmemesi nedenleriyle dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, dava konusu işlemin iptaline…“ karar verilmiştir.

Anayasa’nın 138’inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Ayrıca, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında, mahkemelerin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle,

1) Kamu İhale Kurulunun 22.10.2014 tarihli ve 2014/UH.II-3484 sayılı kararının iptaline,

2) Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.