Aşırı düşük teklif açıklamalarında tevsik edici belge eksikliği eşit muamele ilkesini nasıl etkiler (KİK)

Kömür İşletmeleri Kurumu Genel Müdürlüğü tarafından ihalesi yapılan “ELİ Müessese Müdürlüğü Işıklar-9 Panosu Dekapaj İşi” ihalesine ilişkin olarak Özdoğanlar Taahhüt İnş. San. ve Tic. A.Ş. tarafından itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuş ve Kurulca alınan 03.01.2011 tarihli ve 2011/UY.III-8 sayılı karar ile “4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine” karar verilmiştir.

Davacı Oba İnş. Tic. ve San. Ltd. Şti. tarafından Kamu İhale Kurulu’nun 03.01.2011 tarih ve 2011/UY.III-8 sayılı kararının iptali istemiyle açılan davada, Ankara 9. İdare Mahkemesince verilen 16.06.2011 tarihli ve E:2011/1197, K:2011/1323 sayılı kararla “dava dilekçesinin şikayet yapılacak mercii olan Türkiye Kömür İşletmeleri Kurumu Genel Müdürlüğü’ne tevdiine” karar verilmesi üzerine davacı tarafından temyiz yoluna başvurulmuştur.

Temyiz incelemesi sonucunda, Danıştay Onüçüncü Dairesinin 25.11.2011 tarihli ve E:2011/2998, K:2011/5320 sayılı kararı ile “Mahkeme kararının bozulmasına” karar verilmiştir. Danıştay Onüçüncü Dairesince “… Mahkeme tarafından işin esasına girilerek bir karar verilmesi gerekirken idari merci tecavüzü bulunduğundan bahisle dava dilekçesinin ihaleyi yapan idare olan Türkiye Kömür İşletmeleri Genel Müdürlüğü’ne tevdiine karar verilmesinde hukuki isabet bulunmadığına, … Mahkeme kararının bozulmasına, yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın Mahkemeye gönderilmesine” karar verilerek, Mahkeme kararı usulden bozulmuştur.

Yeniden görülen davada, Ankara 9. İdare Mahkemesinin 22.05.2013 tarihli ve E:2013/757 sayılı kararı ile “… Kurul tarafından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açısından ihalede en avantajlı ikinci teklif sahibinin aşırı düşük teklif sorgulaması kapsamında yapmış olduğu açıklamaların incelenmeyerek eksik inceleme yapıldığı anlaşılmakla, dava konusu işlemde mevzuata ve hukuka uyarlık görülmemiştir…” gerekçesiyle “yürütmenin durdurulmasına” karar verilmiş, anılan Mahkemenin 05.11.2013 tarihli ve E:2013/757, K:2013/1555 sayılı kararı ile aynı gerekçe ile “dava konusu işlemin iptaline” karar verilmiştir.

Söz konusu karara karşı yapılan temyiz istemi üzerine, Danıştay Onüüçüncü Dairesinin 06.02.2015 tarihli ve E:2014/249, K:2015/421 sayılı kararı ile “… Mahkemece işin esası incelenmek suretiyle karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme yapıldığından bahisle dava konusu işlemin iptaline karar verilmesinde hukuka uygunluk bulunmamaktadır.” gerekçesiyle “Mahkeme kararının Bozulmasına” karar verilmiş, Ankara 9. İdare Mahkemesi’nin 15.05.2015 tarihli ve E:2015/1085, K:2015/731 sayılı kararı ile “bozma kararına uyulmayıp ısrar edilerek dava konusu işlemin iptaline” karar verilmiştir.

Bahse konu kararın temyizi üzerine Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu’nun 12.10.2017 tarihli ve E:2015/2754, K:2017/3092 sayılı kararı ile “ısrar kararının Bozulmasına” karar verilmiştir.

Bu defa, Ankara 9. İdare Mahkemesi’nin 08.11.2019 tarihli ve E:2019/1855, K:2019/2264 sayılı kararı ile “… Dosyanın incelenmesinden; Kömür İşletmeleri Kurumu Genel Müdürlüğü Satınalma Daire Başkanlığınca 02.09.2010 tarihinde açık ihale usulüyle gerçekleştirilen 2010/88896 ihale kayıt numaralı “ELİ Müessese Müdürlüğü Işıklar-9 Panosu Dekapaj İşi” ihalesine katılan ve geçerli teklif olarak kabul edilen isteklilerin teklif tutarları ile idarece belirlenen yaklaşık maliyet üzerinden yapılan hesaplama neticesinde tespit edilen sınır değerin altında kalan Gökçe İnş. Taah. Tic. ve Mak. San. Ltd. Şti., Cinerler+Park Enerji (İş Ortaklığı) ve Özdoğanlar Taah. İnş. San. ve Tic. A.Ş. firmalarından 4734 sayılı Kanunun 38’inci maddesi gereğince 09.11.2010 tarihli ihale komisyonu kararıyla aşırı düşük teklif açıklaması istenildiği, aşırı düşük teklif açıklamalarının verilen süre içerisinde idareye sunulduğu, Cinerler+Park Enerji (İş Ortaklığı) firmasının aşırı düşük teklif açıklamalarının yeterli görülmeyerek değerlendirme dışı bırakıldığı, ihalenin aşırı düşük teklif açıklaması yeterli kabul edilen Gökçe İnş. Taah. Tic. ve Mak. San. Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığı, Özdoğanlar Taah. İnş. San. ve Tic. A.Ş.’nin ise ikinci avantajlı teklif sahibi olarak kabul edildiği, davacı şirketin teklifinin ise üçüncü sırada olduğu, ikinci avantajlı teklif sahibi Özdoğanlar Taahhüt İnş. San. ve Tic. A.Ş.’nin 22.10.2010 tarihinde yaptığı şikayet başvurusu hakkında idare tarafından süresi içinde karar alınmaması üzerine, başvuru sahibinin 09.11.2010 tarih ve 45621 sayı ile davalı idare kayıtlarına alınan aynı tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu, itirazen şikayet dilekçesinde özetle söz konusu ihale üzerinde bırakılan Gökçe İnş. Taah. Tic. ve Mak. San. Ltd. Şti. firması tarafından sunulan aşırı düşük teklif açıklamasının mevzuata uygun olmadığının iddia edildiği, dava konusu Kamu İhale Kurulu kararıyla “Gökçe İnş. Taah. Tic. ve Mak. San. Ltd. Şti.’nin teklifi değerlendirme dışı bırakılarak bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi” şeklinde 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine karar verildiği, böylece ihalenin Özdoğanlar Taah. İnş. San. ve Tic. A.Ş. uhdesinde kaldığı, davacı şirketin teklifinin de ikinci avantajlı teklif haline geldiği, davacı şirket tarafından itirazen şikâyet başvurusu yapan Özdoğanlar Taah. İnş. San. ve Tic. A.Ş.’nin aşırı düşük teklif sorgulaması aşamasında yapmış olduğu açıklamaların da yetersiz olduğundan bahisle bu şirketin teklifinin de eşit muamele ilkesi gereğince değerlendirilerek değerlendirme dışı bırakılması gerektiği iddiasıyla dava konusu Kamu İhale Kurulu kararının iptali istemiyle bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümlerinin birlikte değerlendirilmesinden, isteklilerce belgelere dayanılmaksızın yapılacak aşırı düşük teklif açıklamaların ihale komisyonları tarafından kabul edilmeyerek söz konusu tekliflerin reddedileceği, bu çerçevede isteklilerce yapılan açıklamalarda Tebliğ açıklamasında detaylı bir şekilde anlatılan hususlara riayet edilmesi gerektiği anlaşılmaktadır. Olayda, Türkiye Kömür İşletmeleri Kurumu Genel Müdürlüğü Satınalma Dairesi Başkanlığı tarafından aşırı düşük teklifte bulunan isteklilere gönderilen 06.09.2010 tarihli aşırı düşük teklif sorgulama yazısında; “ihale dokümanı kapsamında verilen ve aşırı düşük teklif sorgulamasında kullanılacak analiz formatı bileşenleri ile ilgili belgelere dayalı yazılı açıklamaların, İdari Şartname’nin “Aşırı Düşük Teklifler” başlıklı 33. maddesi ve Kamu İhale Genel Tebliği’nin 30.07.2010 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanan değişiklikten önceki 45. maddesi esas alınarak verilmesi gerekmektedir.” ifadelerine yer verilmek suretiyle açıklama istenildiği, dava konusu ihalede ilk olarak ikinci avantajlı teklif olarak belirlenen Özdoğanlar Taah. İnş. San. ve Tic. A.Ş. tarafından sunulan aşırı düşük teklif açıklamasında, ihale konusu işe ait analiz girdileri arasında yer alan Patlayıcı Madde (Anfo), Elektrik Kapsül Bedeli, Dinamit, Bayındırlık ve İskan Bakanlığının birim fiyatları kullanılmak suretiyle hazırlanan motorin ve makine yağı giderlerine ilişkin 2010 yılı için belirlenmiş kârsız fiyatların üzerindeki tutarları içeren listenin, ihale konusu işte kullanılacak makine ve araçların firmanın kendi malı olduğuna ilişkin YMM onaylı amortisman defterinin sunulduğu, özel pozlara ait lastik giderine ilişkin Uca Otomotiv Lastik San. ve Tic. Ltd. Şti. firmasından alınan SMMM onaylı proforma fatura ve Maliyet/Satış Tutarı Tespit Tutanağının sunulduğu, yedek parça ve bakım gideri olarak ise 920.000,00 TL bedel öngörüldüğü, ayrıca personel giderine yönelik olarak belirlenen personel ücretlerinin ise asgari işçilik tutarının üzerinde olduğu anlaşılmaktadır. Bu durumda, Özdoğanlar Taah. İnş. San. ve Tic. A.Ş. tarafından sunulan aşırı düşük teklif açıklamasında akaryakıt bileşenini tevsik amacıyla bir tablo sunulduğu, söz konusu tablodaki 1 kg mazot bedelinin Bayındırlık ve İskan Bakanlığının 04.109 poz numaralı birim fiyatı kullanılmak suretiyle teklif verildiği, ancak bir vardiyada makinelerin motorin sarfiyatının listede belirtildiği şekliyle olduğuna dair tevsik edici broşür, katalog vb. belgelerin sunulmadığı, aynı hususların iş makine ve ekipmanlarının tüketecekleri “yağ” gideri için de söz konusu olduğu, dolayısıyla Özdoğanlar Taah. İnş. San. ve Tic. A.Ş. bozma kararına uyularak dava dosyası yeniden incelenmek suretiyle işin gereği görüşülmüş, “Özdoğanlar Taah. İnş. San. ve Tic. A.Ş.’nin teklifinin de değerlendirme dışı bırakılarak bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi şeklinde 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine karar verilmesi gerekirken, yalnızca Gökçe İnş. Taah. Tic. ve Mak. San. Ltd. Şti.’nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılarak … düzeltici işlem belirlenmesine karar verilmesi şeklindeki dava konusu işlemde hukuka uyarlık görülmemiştir.” gerekçesiyle “dava konusu işlemin iptaline” karar verilmiştir.

İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28/1. maddesi gereğince; Danıştay, bölge idare tarafından sunulan aşırı düşük teklif açıklamasının bu yönüyle mevzuata uygun olmadığı anlaşıldığından, Özdoğanlar Taah. İnş. San. ve Tic. A.Ş.’nin teklifinin de değerlendirme dışı bırakılarak bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi şeklinde 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine karar verilmesi gerekirken, yalnızca Gökçe İnş. Taah. Tic. ve Mak. San. Ltd. Şti.’nin teklifinin de değerlendirme dışı bırakılarak bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi şeklinde 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine karar verilmesi şeklindeki dava konusu işlemde bu yönüyle hukuka uyarlık görülmemiştir. Nitekim, benzer bir uyuşmazlıkta Danıştay 13. Dairesinin 16.06.2017 tarih ve E:2017/1104 K:2017/1991 sayılı kararıyla “…pikap iş kalemi için yapılan açıklama kapsamında yakıt tüketim miktarının 0,07 lt/km olarak alındığı, bu bilginin katalogdan alındığının ifade edildiği, ancak söz konusu katalog açıklama kapsamında sunulmadığı, davacı şirketin aşırı düşük teklif açıklamalarının mevzuata uygun olmadığı, teklifinin reddedilmesine ve düzeltici işlem belirlenmesine ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı” gerekçesiyle verilen Ankara 12. İdare Mahkemesinin 23.02.2017 tarih ve E:2016/5130 K:2017/529 sayılı kararının onanmasına karar verilmiştir.

Öte yandan, Kamu İhale Genel Tebliği’nin ihale ilan tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan haliyle 45.1.6. maddesinde; “İsteklilerin aşırı düşük sorgulamasına ilişkin açıklamaları belgelere dayanmalıdır. Belgelere dayanılmaksızın yapılan açıklamalar kabul edilmeyecektir. Bu çerçevede; a) İstekliler tarafından proforma faturalarla açıklama yapılması durumunda; proforma faturada proforma fatura içeriği mala ilişkin olarak mükellefin son geçici vergi beyanname döneminde tespit edilen birim ortalama maliyet belirtilecek ve proforma faturaya, ilgili malın son geçici vergi beyanname dönemine ait bir alış ve bir satış faturası örneği eklenerek tasdik anlaşması yapılan YMM veya beyannamelerini imzalayan SMMM’e onaylatılacaktır. Proforma fatura veren imalatçı ise; proforma fatura ekinde, ilgili mala ilişkin imalatçının son geçici vergi beyanname döneminde çıkartılan birim maliyet cetveli verilecektir. Sunulan birim maliyet cetveli, mükellefin tasdik anlaşması yaptığı YMM veya beyannamelerini imzalayan SMMM tarafından onaylı olmalıdır.” hükmüne yer verildiği, Özdoğanlar Taah. İnş. San. ve Tic. A.Ş. tarafından sunulan aşırı düşük teklif açıklamasında sunmuş olduğu analizde yer alan, “malzeme giderleri” girdisinin “lastik” malzemesi için Uca Otomotiv Ltd. Şti.’nden temin edilen 05.06.2010 tarihli, 660,00 TL/ad bedel taşıyan proforma fatura sunduğu, proforma faturada lastik cinsi ve ebadı olarak 13R22.5 ENERGİA 600D ifadesine yer verildiği, birim ortalama maliyeti tevsik amacıyla ihale tarihi itibarıyla yürürlükte bulunmayan, 30.07.2010 tarihli Kamu İhale Genel Tebliği’nde yapılan değişiklikle 30.07.2010 tarihinden itibaren yürürlüğe giren 0.5 Standart form no’lu Maliyet/Satış Tutarı Tespit Tutanağı sunulduğu, bu tutanakta birim ortalama maliyetin 645,66.-TL bedel ile yer aldığı, proforma fatura ekinde Uca Otomotiv Ltd. Şti. tarafından düzenlenmiş 27.04.2010 tarih ve 63446 nolu 545,00.-TL birim bedelli satış faturası, 04.06.2010 tarih ve 63562 nolu 610,00.-TL birim bedelli satış faturası, 10.06.2010 tarih ve 63592 nolu 576,27.-TL birim bedelli satış faturası sunulduğu, bu faturalardaki lastik cins ve ebatlarının proforma faturada belirtilen cinsi ve ebatla uyuşmadığı, alış faturası olarak Brisa A.Ş.’den temin edilen 21.04.2010 tarih ve 157642 nolu en yüksek lastik birim bedeli 627,10.-TL olan fatura ile yine Brisa A.Ş.’den temin edilen 01.06.2010 tarih ve 174061.-nolu 627,10.-TL birim bedelli faturaların sunulduğu, bu faturalardaki lastik cins ve ebatlarının da proforma faturada belirtilen cinsi ve ebatla uyuşmadığı görülmektedir. Bu durumda, birim ortalama maliyeti tevsik amacıyla ihale tarihi itibarıyla yürürlükte bulunmayan 0.5 Standart form no’lu Maliyet/Satış Tutarı Tespit Tutanağı sunulduğu, diğer taraftan bu tutanakta birim ortalama maliyetin 645,66.-TL olarak belirlendiği, proforma faturada birim fiyat olarak 660,00.-TL’nin belirlendiği, satış faturalarında birim fiyatların 545,00.-TL, 610,00.-TL, 576,27.-TL olduğu, alış faturalarında birim fiyatların 627,10.-TL olduğu, söz konusu faturalardaki lastik cins ve ebatlarının proforma faturada belirtilen cinsi ve ebatla uyuşmadığı, dolayısıyla aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında sunulan alış-satış faturalarında yer alan bedellerin, aşırı düşük teklif açıklamasında belirtilen birim fiyat bedelini tevsik etmediği sonucuna varıldığından, Özdoğanlar Taah. İnş. San. ve Tic. A.Ş.’nin teklifinin de değerlendirme dışı bırakılarak bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi şeklinde 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine karar verilmesi gerekirken, yalnızca Gökçe İnş. Taah. Tic. ve Mak. San. Ltd. Şti.’nin teklifinin de değerlendirme dışı bırakılarak bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi şeklinde 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine karar verilmesi şeklindeki dava konusu işlemde bu yönüyle de hukuka uyarlık görülmemiştir. Nitekim, benzer bir uyuşmazlıkta Danıştay 13. Dairesinin 10.12.2018 tarih ve E:2012/2932 K:2018/3792 sayılı kararıyla “…beton ve çimentoya ait maliyet/satış tespit tutanaklarının, proforma faturalar ile uyuşmadığı, dolayısıyla proforma faturaları tevsik etmediği, aşırı düşük teklif açıklamasının, Kamu İhale Genel Tebliği’nin 45. maddesinde belirlenen usule uygun olmadığı” gerekçesiyle verilen Ankara 11. İdare Mahkemesinin 10.12.2018 tarih ve E:2012/2932 K:2018/3792 sayılı kararının onanmasına karar verilmiştir.

Açıklanan nedenlerle; dava konusu işlemin iptaline…” karar verilmiştir.

Anayasa’nın 138’inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Ayrıca, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında, mahkemelerin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

1-Kamu İhale Kurulunun 03.01.2011 tarihli ve 2011/UY.III-8 sayılı kararında yer alan Özdoğanlar Taah. İnş. San. ve Tic. A.Ş.ne ilişkin kısmının iptaline,

2-Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.