Aşırı düşük teklif açıklamalarında tüm bileşenler için açıklama talep edilmesi 4734 sayılı Kanun’un 38. maddesine aykırılık teşkil ede (KİK)

Ankara İl Özel İdaresi tarafından 24.02.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Milli Kütüphane Ek Depo Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak Ertuğrul İnş. Turizm San. ve Tic. A.Ş.’nin 30.06.2010 tarih ve 15244 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçesi ile yapılan itirazen şikayet başvurusu üzerine Kamu İhale Kurulu’nun 31.08.2010 tarih ve 2010/UH.I-2594 sayılı kararı ile, “Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.

Davacı Ertuğrul İnş. Turizm San. ve Tic. A.Ş. tarafından anılan kararın yürütmesinin durdurulması ve iptali istemiyle açılan davada, Ankara 15. İdare Mahkemesinin 10.01.2011 tarih ve E:2010/2122 sayılı kararı ile “yürütmenin durdurulması isteminin reddine” karar verilmesi üzerine, davacı tarafından Ankara Bölge İdare Mahkemesi nezdinde itirazda bulunulmuş olup, Bölge İdare Mahkemesinin 26.01.2011 tarih ve Y.D. İtiraz No:2011/374 sayılı kararı ile;

“… Dava konusu olayda; uyuşmazlık konusu ihalede sunduğu teklifin aşırı düşük olduğu tespit edilerek aşırı düşük teklif sorgulamasına tabi tutulan davacı şirketin sunmuş olduğu aşırı düşük teklif açıklamasında; hareket dedektörü, paslanmaz çelik turnike, online OKS cihazı, KGKS bilgisayar yazılımı standart alone okuyucu, elektrik kilit karşılığı, adaptör ve proximty kart imalatları kalemlerine ilişkin olarak herhangi bir proforma fatura veya teklif yazısı eklenmediği, mat yüzey sertleştirici ve parlatılmış yüzey sertleştirici uygulanması imalatlarına ilişkin olarak Profi Beton İnş. Tic. Ltd. Şti.’nden alınan teklifin dayanağı maliyet tespit raporunda tespiti yapılan şirketin unvanının ” Orhan Yaşar” olarak belirtildiği gibi Mat yüzey sertleştiriciye teklifte birimine 7,48 TL fiyat verilmesine karşın dayanağı maliyet tespit raporunda anılan imalatın kar dahil birim maliyetinin 7,78 TL olarak gösterildiği hususları karşısında davacı şirketin aşırı düşük teklif açıklaması yeterli olmadığından ihaleyi yapan idarece davacı şirketin aşırı düşük teklif açıklaması yerinde görülmeyerek ihale dışı bırakılmasında mevzuata aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle itirazen şikayet başvurusunun reddedildiği görülmekledir.

Dava dosyasındaki bilgi ve belgelerin incelenmesinden, aşırı düşük teklif açıklaması yeterli görülmeyen imalat kalemleri için davacı şirket tarafından sunulan teklif toplamının 275,655,00TL olduğu bu tutarın ihale konusu işin yaklaşık maliyet tutarı olan; 19.770,703,31 TL nın % 2’sinin altında olduğu, 4734 sayılı Kanunun 38. maddesinde ise aşırı düşük teklifte bulunanların tekliflerinin tamamının değil önemli olduğu tespit edilen teklif bileşenleriyle ilgili ayrıntılı açıklama isteneceğinin öngörülmüş olmasına karşın uyuşmazlık konusu ihalede açıklama istenilecek önemli teklif bileşenleri tespit edilmeden davacının aşırı düşük bulunan teklifine ait bileşenlerin tamamıyla ilgili açıklama istenilmekle 38. maddenin yanlış uygulandığı, davacı şirketin aşırı düşük teklif açıklaması yeterli görülmeyen imalat kalemleri tutarı uyuşmazlık konusu ihale yaklaşık maliyet bedelinin % 2’sinin altında kaldığındanönemli bir kısmını oluşturmayan imalat bedellerini açıklayamadığından bahisle aşırı düşük teklif açıklaması kabul edilmeyerek ihale dışı bırakılması gerektiği gerekçesiyle itirazen şikayet başvurusunun reddedilmesinde sebep unsuru yönünden hukuka uyarlık bulunmamaktadır.

Nitekim 4734 sayılı Yasanın 38. maddesinin yanlış uygulanmasının önlenmesi için Kamu İhale Tebliğinin 45. maddesinde değişiklik yapılmış ve dava konusu ihale tarihinden sonra 30.7.2010 tarihinde yürürlüğe giren değişiklikle 4734 sayılı Yasanın 38. maddesinde yer alan aşırı düşük tekliflerin reddedilmeden önce teklifin tamamıyla ilgili değil yalnızca teklifte önemli olduğu tespit edilen bileşenlerle ilgili ayrıntılı yazılı açıklama istenmesi yönündeki hükme paralel olarak Tebliğin 45. maddesinin 1.2. ve 1.2.1. bentlerinde; sınır değerin altındaki teklif sahiplerinden yaklaşık maliyetin % 80 lik bölümünü oluşturan iş kalemlerine/ gruplarına ilişkin ayrıntılı yazılı açıklama isteneceği, yaklaşık maliyete göre öngörülen bu % 80 oranına girecek iş kalemlerinin/ gruplarının da ihaleyi yapan idarece belirleneceği 1.2.2. bendinde; ihaleyi yapan idare ihale komisyonu tarafından belirlenecek; açıklama istenilmesi gereken iş kalemleri/gruplarına ait kar ve genel gider hariç analiz toplamının %3’üne eşit ve bu tutarın altında olan analiz girdileri tespit edilerek bu %3 oranına eşit veya altında olanların analiz toplamının kümülatif olarak % 15’ini aşmayan kısmı için açıklama yapılmasının istenilmeyeceği öngörülmüştür. Böylece dava konusu ihale tarihinden sonra ancak dava konusu işlem tarihinden önce Kamu İhale Tebliğinde yapılan düzenleme ile bir ihalede sınır değerin allında teklif sunan isteklilerden aşın düşük teklif açıklaması istenirken tekliflerinin yaklaşık maliyete göre %20 oranını oluşturan iş kalemleri/grupları için açıklama istenilmeyeceği gibi açıklama istenilmesi gereken %80 oranına giren iş kalemleri/gruplarına ait kar ve genel gider hariç analiz toplamının % 3’üne eşit ve bu tutarın altında olanların analiz toplamının kümülatif olarak %15’ini aşmayan kısmı içinde açıklama yapılmasının istenilmeyeceği davalı idare tarafından da kabul edilmiş bulunmaktadır.….” gerekçesi ile “…itirazın kabulüne, Ankara 15. İdare Mahkemesince verilen 10.01.2011 gün ve E:2010/2122sayılı kararının kaldırılmasına, … yürütmenin durdurulmasına…“ karar verilmiştir.

T.C. Anayasasının 138 inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 27 nci maddesinin ikinci fıkrasında; Danıştay veya idari mahkemelerin, idari işlemin uygulanması halinde telafisi güç veya imkansız zararların doğması ve idari işlemin açıkça hukuka aykırı olması şartlarının birlikte gerçekleşmesi durumunda gerekçe göstererek yürütmenin durdurulmasına karar verebileceği, aynı Kanunun 28 inci maddesinin birinci fıkrasında; Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Açıklanan nedenlerle;

Ankara Bölge İdare Mahkemesinin 26.01.2011 tarih ve Y.D. İtiraz No:2011/374 sayılı kararının uygulanması için;

1) Kamu İhale Kurulu’nun 31.08.2010 tarih ve 2010/UH.I-2594 sayılı kararının iptaline,

2) Anılan mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, davacı Ertuğrul İnşaat Turizm San. ve Tic. A.Ş.’nin teklifinin değerlendirmeye alınarak bu aşamadan sonraki işlemlerin yeniden gerçekleştirilmesi hususunun, 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem olarak belirlenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.