Aşırı düşük teklif açıklaması için tutanakların tebliğ tarihi, itirazen şikayet başvuru süresini nasıl etkiler (KİK)

İller Bankası Anonim Şirketi Yatırım Koordinasyon Dairesi Başkanlığı tarafından yapılan 2016/415639 ihale kayıt numaralı Döğer (Afyonkarahisar) Kanalizasyon, Yağmursuyu ve İçmesuyu İnşaatı ihalesine ilişkin olarak Afyon Betosan İnş. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti. – Sayın Prefabrik İnş. San ve Tic A.Ş İş Ortaklığı tarafından itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuş ve Kurulca alınan 03.05.2017 tarihli ve 2017/UY.I-1286 sayılı karar ile ” 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine“karar verilmiştir.

Davacı Afyon Betosan İnş. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti. – Sayın Prefabrik İnş. San ve Tic A.Ş İş Ortaklığı tarafından anılan Kurul kararının iptali istemiyle açılan davada, Ankara 12. İdare Mahkemesinin 21.09.2017 tarihli E:2017/1324, K:2017/2504 sayılı kararında, “…Bu itibarla istekli tarafından kendisi için düzenlenebilecek olan tutanakların Tebliğde Ek-O.7 veya Ek-O.8 olabileceğinin mevzuatta açıkça belirtildiği, iş ortaklığının ayrı bir tüzel kişiliği olmadığından iş ortaklığını oluşturan özel ortağın da üçüncü kişi niteliğinde olamayacağı açık olmakla Ek-O.6 esas alınarak fiyat teklifi hazırlanamayacağı anlaşıldığından dava konusu edilen işlemde bu yönüyle mevzuata aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

…Yapılan incelemede, ihaleyi yapan idare tarafından davacıya aşırı düşük sorgulama yazısının 20.01.2017 tarihinde EKAP üzerinden gönderildiği, aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında sunulan fiyat tekliflerine dayanak teşkil eden tutanakların istenme yazısının ise davacıya 07.03.2017 tarihinde tebliğ edildiği, davacı tarafından ise 24.03.2017 tarihinde idare kayıtlarına alınan dilekçe ile idareye şikayet başvurusunda bulunulduğu görülmekle davacı tarafından hak kaybına yol açacak hususların farkına varılması gereken tarihin 20.01.2017 olduğu, söz konusu tarihi takip eden 10 gün içerisinde şikayet başvurusunda bulunması gerekmekte iken belirtilen süre içerisinde şikayet başvurusunda bulunulmadığı anlaşıldığından itirazen şikayet başvurusunun bir kısım iddialara ilişkin olarak süre yönünden reddine karar verilmesinde hukuka ve mevzuata aykırılık bulunmamıştır” gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Davacı Afyon Betosan İnş. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti. – Sayın Prefabrik İnş. San ve Tic A.Ş İş Ortaklığının temyiz başvurusu üzerine Danıştay Onüçüncü Dairesinin 19.01.2018 tarihli ve E:2017/2837, K:2018/247 sayılı kararında “…Uyuşmazlık, iş ortaklığı tarafından özel ortağından fiyat teklifi alınması durumunda, Kamu İhale Tebliği gereğince EK-O.6 belgesi ile açıklama yapılması nedeniyle aşırı düşük teklif açıklamasının kabul edilmemesine ilişkindir.

Aktarılan düzenlemelerden, ihaleye katılıp teklifleri aşırı düşük bulunan isteklilerin açıklamalarının değerlendirilmesinde Kamu İhale Genel Tebliği’nin ilgili maddelerinin dikkate alınacağı, Kamu ihale Genel Tebliği’ne göre ise, teklifi aşırı düşük bulunan isteklilerin üçüncü kişilerden fiyat teklifi alması durumunda, öncelikli olarak fiyat teklifini veren kişiyle tam tasdik sözleşmesi yapan veya beyannamelerini imzalamaya yetkili olan meslek mensubu tarafından ilgisine göre teklife konu mal veya hizmet için maliyet tespit tutanağı (Ek-O.5) veya satış tutarı tespit tutanağı (Ek-O.6) düzenleneceği, teklifi oluşturan maliyet bileşenlerine ilişkin olarak isteklinin kendi ürettiği, aldığı veya sattığı mallara ait fiyatların kullanılması durumunda ise, yine istekliyle tam tasdik sözleşmesi yapan veya beyannamelerini imzalamaya yetkili olan meslek mensubu tarafından ilgisine göre teklife konu olan mal için düzenlenen maliyet/satış tutarı tespit tutanağı (EK.O.7) ile açıklama yapılabileceği anlaşılmaktadır.

Kamu İhale Kanunu’nda birden fazla gerçek veya tüzel kişinin kendi aralarında yaptığı anlaşma ile oluşturulacağı düzenlenen iş ortaklığının özel ortağı şirketin, iş ortaklığını meydana getiren şirketlerden ayrı olarak değerlendirilmesi gerekmektedir. Nitekim vergi hukuku bağlamında iş ortaklığı, yükümlülükleri bakımından, iş ortaklığını oluşturan şirketlerden ayrı bir mükellefiyetin tesisini zorunlu kılmaktadır.

Öte yandan, ihale sürecinde tekliflerin değerlendirilmesinde uygulanacak kuralların önceden belirli olması, tekliflerin değerlendirilmesi sırasında farklı yorumlara yol açmayacak şekilde net ve açık olması, ihalelerde saydamlık, eşit muamele ve güvenirlik ilkelerinin de bir gereğidir.

Bu durumda, uyuşmazlık konusu ihalede davacı iş ortaklığı tarafından, iş ortaklığının özel ortağı şirkete ait fiyat teklifine ilişkin olarak EK-O.6 satış tespit tutanağı düzenlenerek aşırı düşük teklif açıklaması yapılabileceği anlaşıldığından, itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin dava konusu Kurul kararının bu kısmında hukuka uygunluk, davanın reddi yolundaki temyize konu Mahkeme kararının bu kısmında hukuki isabet bulunmamaktadır.” gerekçeleriyle dava konusu işlemin kısmen iptaline karar verilmiştir.

Anayasa’nın 138’inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Ayrıca, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında, mahkemelerin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

1- Kamu İhale Kurulunun 03.05.2017 tarihli ve 2017/UY.I-1286 sayılı kararının aşırı düşük teklif açıklamasının reddine ilişkin kısmının iptaline,

2- 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.