Aşırı düşük teklif açıklaması istenmemiş kaleme ilişkin analizde aritmetik hata yapılması durumunda, teklifin değerlendirme dışı bırakılıp bırakılmayacağı (KİK)

05.05.2011 tarih ve B.07.6.KİK.0.06.00.00-101.04-.Y.[13.64].(0263)./2011-58E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

            Karayolları Keşif ve Şartname Şubesi Müdürlüğü tarafından 17.08.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “15.Bölge Hududu – Osmancık (Osmancık Şehir Geçişi Dahil) Yolu Km:194+400-247+500 Kesimindeki “Toprak İşleri, Sanat Yapıları, Plentmiks Alttemel, Plentmiks Temel ve Bitümlü Sıcak Karışım Kaplama Vs.” Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak HGG İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin 14.04.2011 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 18.04.2011 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin  27.04.2011 tarih ve 21686 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 27.04.2011 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

            1) İhale üzerinde kalan isteklinin aşırı düşük teklif açıklamasının reddedilmesi gerektiği, isteklinin açıklamasında “K” katsayısına ilişkin kabullere dayalı belgesiz bir analiz hazırladığı, bu analizinde akaryakıt birim fiyatını belirten bir tutar kullanmakla birlikte bu tutarı Kamu İhale Genel Tebliği’ne uygun olarak açıklamadığı, ayrıca isteklinin analizlerindeki miktarları düşürmesinin mümkün olmadığı,

            2) 10.03.2011 tarih ve 2011/UY.I-958 sayılı Kurul Kararında, OSY/23 ve OSY/36 numaralı iş kalemlerine ilişkin olarak teklif ekinde sunulan analizler ile aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında sunulan analizlerin toplam tutarlarının aynı olduğu, anılan iş kalemlerine ilişkin analizlerdeki toplam tutarlar ile birim fiyat teklif cetvelindeki tutarlar arasında fark bulunmadığı, başvuru sahibinin söz konusu fark dolayısıyla tekliflerin değerlendirilmesi açısından kendisine bir avantaj sağlamadığı hususlarına yer verildiği, söz konusu analizin bileşenlerinden asfalt kazıma makinesi ile kazının naklinin, teklif ekinde sunulan analizde toplam 6,73 TL, aşırı düşük teklif açıklamasında sunulan analizde 8,42 TL olarak hesaplandığı, bu durumda idarenin hangi fiyatı kullanarak ödeme yapacağının belirsiz olduğu,

            İddialarına yer verilmiştir.

Diğer taraftan başvuru sahibi tarafından; “10.03.2011 tarih ve 2011/UY.I-958 sayılı Kurul Kararının gereklerinin idarece yerine getirilmediği, anılan Karara göre, Onur Taah. İnş. Ltd. Şti. tarafından sunulan analizlerin geçerli kabul edilmesi ve aşırı düşük teklif değerlendirmesi kapsamındaki işlemlere devam edilmesi gerektiği, bu çerçevede anılan isteklinin teklifinde “K” katsayısının 120 olarak belirlenmesi ve Kurul Kararında bu açıklamanın yeterli bulunması gerektiğine ilişkin bir hüküm bulunmaması nedeniyle ihale komisyonunca bu hususun da incelenmesi gerektiği, “K” katsayısına ilişkin olarak istekli tarafından sunulan analizde akaryakıt maliyetinin Petrol Ofisi A.Ş. tarafından açıklanan fiyatlardan yüksek olmasının, açıklamanın Kamu İhale Genel Tebliğinin ilgili maddelerine uygun olmaması dolayısıyla, yeterli olduğu anlamına gelmeyeceği,
   Oybirliğiyle alınan 25.10.2010 tarih ve 2010/ UY.II-3282 sayılı Kurul Kararında bu hususun karara bağlandığı, bu nedenle aşırı düşük teklif açıklamasının reddedilmesi gerektiği” iddiasıyla 14.04.2011 tarihinde idareye şikayet başvurusunda bulunulmadan doğrudan Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulduğu görülmüş olup, başvuru birleştirilerek incelenmiştir.

A- Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

            1) Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “Aşırı düşük teklifler” başlıklı 38 inci maddesinde;

“İhale komisyonu verilen teklifleri 37 nci maddeye göre değerlendirdikten sonra, diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit eder. Bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak ister.

İhale komisyonu;

a) İmalat sürecinin, verilen hizmetin ve yapım yönteminin ekonomik olması,

b)  Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin mal ve hizmetlerin temini veya yapım işinin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar,

c) Teklif edilen mal, hizmet veya yapım işinin özgünlüğü,

Hususlarında belgelendirilmek suretiyle yapılan yazılı açıklamaları dikkate alarak, aşırı düşük teklifleri değerlendirir. Bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin teklifleri reddedilir.

İhale komisyonu, aşırı düşük tekliflerin tespiti ve değerlendirilmesinde Kurum tarafından belirlenen kriterleri esas alır. Kurum bu maddenin uygulanmasında; aşırı düşük tekliflerin tespiti, değerlendirilmesi ve ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi amacıyla sınır değer veya sorgulama kriterleri ya da ortalamalar belirlemeye yetkilidir.” hükmü bulunmaktadır. 

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin konuyla ilgili 60 ıncı maddesinde de aynı yönde bir hüküm bulunmaktadır.

30.07.2010 tarihli ve 27657 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu İhale Genel Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğin Geçici 1 inci maddesinde, “Bu Tebliğin yürürlüğe girdiği tarihten önce ilanı veya duyurusu yapılmış olan yapım işi ihaleleri, ilanın veya duyurunun yapıldığı tarihte yürürlükte olan Kamu İhale Genel Tebliğinin Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğine aykırı olmayan hükümlerine göre sonuçlandırılır.” düzenlemesine yer verilmiştir.

Başvuruya konu ihalenin ilanı 25.06.2010 tarihinde yayımlandığından, ihale üzerinde kalan istekli tarafından sunulan aşırı düşük teklif açıklamasının anılan Tebliğin bu tarihte yürürlükte olan hükümlerine göre incelenmesi gerekmektedir.

Belirtilen tarihte yürürlükte bulunan Kamu İhale Genel Tebliğinin 45.1.2 nci maddesinde; 45.1.1 inci maddede belirlenen şekilde hesaplanan sınır değerin altında kalan teklif sahiplerinden, ihale komisyonunun teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıların yazılı olarak isteyeceği; 45.1.4 üncü maddesinde, aşırı düşük tekliflere ilişkin sorgulamanın teklifin tümü üzerinden olabileceği gibi, isteklinin teklifinde ihale komisyonu tarafından belirlenen bileşenler üzerinden de yapılabileceği düzenlenmiştir. Anılan tebliğin 45.1.6 ncı maddesinde aşırı düşük teklif açıklamasında sunulacak belgelere ilişkin olarak;

“45.1.6. İsteklilerin aşırı düşük sorgulamasına ilişkin açıklamaları belgelere dayanmalıdır. Belgelere dayanılmaksızın yapılan açıklamalar kabul edilmeyecektir. Bu çerçevede;

a) İstekliler tarafından proforma faturalarla açıklama yapılması durumunda; proforma faturada proforma fatura içeriği mala ilişkin olarak mükellefin son geçici vergi beyanname döneminde tespit edilen birim ortalama maliyet belirtilecek ve proforma faturaya, ilgili malın son geçici vergi beyanname dönemine ait bir alış ve bir satış faturası örneği eklenerek tasdik anlaşması yapılan YMM veya beyannamelerini imzalayan SMMM’e onaylatılacaktır. Proforma fatura veren imalatçı ise; proforma fatura ekinde, ilgili mala ilişkin imalatçının son geçici vergi beyanname döneminde çıkartılan birim maliyet cetveli verilecektir. Sunulan birim maliyet cetveli, mükellefin tasdik anlaşması yaptığı YMM veya beyannamelerini imzalayan SMMM tarafından onaylı olmalıdır.

b) İsteklilerce yapılan açıklamalarda teklifin bir bölümünü oluşturan iş kısımlarına ilişkin olarak piyasada o alanda faaliyet gösteren kişilerden alınan fiyat tekliflerinin sunulması halinde; söz konusu fiyat tekliflerinin ekinde, Vergi Usul Kanununa göre tutulması zorunlu olan yasal defter ve belgelere uygunluğu YMM veya SMMM tarafından onaylanmış maliyet tespit raporunun sunulması zorunludur. Söz konusu maliyet tespit raporunda, fiyat teklifi verilen işle ilgili varsa malların birim ortalama maliyetleri ile işçilik maliyetleri belirtilmelidir. Fiyat teklifinin kapsamında sadece mal bulunuyor ise; maliyet tespit raporu yerine, piyasadan alınan mallara ilişkin olarak yukarıda belirtildiği şekilde proforma faturaların, fiyat teklifi veren kişinin üretici olması durumunda ise, son geçici vergi beyanname döneminde çıkartılan ilgili malın birim maliyet cetvelinin sunulması zorunludur.

c) İsteklinin ortağı olduğu tüzel kişiye ait işletmeden mal çekmesi veya satın alması durumunda; söz konusu malın emsal bedeli ile değerlenmesi gereklidir. Emsal bedelinin tespitinde Vergi Usul Kanununun ilgili hükümleri esas alınır.

ç) İsteklinin açıklamalarını kendi ürettiği mallara dayandırması durumunda; mükellefin tasdik anlaşması yaptığı YMM veya beyannamelerini imzalayan SMMM tarafından onaylı, son geçici vergi beyanname dönemine ait üretim konusu mala ilişkin maliyet tespit raporunun sunulması zorunludur. Maliyet tespit raporunda üretilen mala ilişkin birim maliyetlerin gösterilmesi gerekmektedir.

d) İstekliler tarafından yapılan açıklamada, malın stoklarda bulunduğunun belirtilmesi durumunda; Vergi Usul Kanununun 182 nci maddesi gereğince tutulması gereken envanter defterinin ilgili malzeme veya mala ilişkin kısmının mükellefin tasdik anlaşması yaptığı YMM veya beyannamelerini imzalayan SMMM tarafından onaylı örneğinin veya mükellefin tasdik anlaşması yaptığı YMM veya beyannamelerini imzalayan SMMM tarafından hazırlanan ve onaylanan ilgili malzeme veya mala ilişkin stok tespit raporunun sunulması zorunludur. Stok tespit raporunda mükellefin yasal defter ve belgelerine uygun ilgili malzeme veya mala ilişkin birim maliyetlerin gösterilmesi zorunludur.

45.1.7 Yapım yönteminin ekonomik olması hususunda bir açıklamada bulunulması durumunda; kullanılan yapım yöntemi ve teknolojinin, yapım işinde sağlayacağı maliyet avantajının belgelere dayalı olarak açıklanması gereklidir.

45.1.8. Seçilen teknik çözümler, yapım işinin yerine getirilmesinde kullanılacak avantajlı koşullar veya yapım işinin özgünlüğü hususunda bir açıklamada bulunulması durumunda; sadece bu hususların neler olduğu değil, belirtilen çözüm, avantajlı koşul ve özgünlük sayesinde elde edilen maliyet avantajının da bilgi ve belgelere dayalı olarak açıklanması gereklidir.” düzenlemesi yapılmıştır.

İhale üzerinde kalan isteklinin sunduğu aşırı düşük teklif açıklaması incelendiğinde; idare tarafından OSY/05 (Her derinlikte, her cins ve klastaki zeminde, kuruda veya suda drenaj, kanalizasyon kanalizasyon hendeği ve duvar temelinin kazılması), OSY/14 (Betonarme için Q 8 – Q 12 mm’lik ince nervürlü çelik işçiliği), OSY/23 (Plent-miks temel yapılması), OSY/30 (Asfalt beton aşınma tabakası yapılması), OSY/32 (5 cm sıkışmış kalınlıkta 1 m2 asfalt betonu aşınma tabakası yapılması), OSY/36 (Asfalt kazıma makinesi ile her cins bitümlü karışımı kaplamalarının kazılması ve taşınması) kalemlerine ilişkin açıklama istendiği anlaşılmaktadır.

İhale üzerinde kalan istekli açıklamasında ilk olarak, aynı bölgede bir başka işi yapmakta oldukları, (Kastamonu – Korgun Ayr. Tosya – 7. Bölge Hududu Yolu (Km:97+722,82 – 125+750) arasının toprak tesviye, sanat yapıları, üstyapı ve mevcut yolun üst yapısının fiziki standartlarının yükseltilmesi), bu işin % 90’ının bittiği, bu nedenle bölgede kurulu olan şantiyenin ve konkasörün kendilerine avantaj sağladığı belirtilmiştir.

Açıklama istenen iş kalemlerinin analizlerinde yer alan bileşenler için, Karayolları Genel Müdürlüğü tarafından yayımlanan 2010 yılı rayiçlerinin esas alındığı, LNG fiyatı için Habaş Sınai ve Tıbbi Gazlar İstihsal Endüstrisi A.Ş. tarafından verilen 15.08.2010 tarihli bir proforma fatura sunulduğu, 120 olarak belirlenen K katsayısı için de bir analiz hazırlandığı anlaşılmaktadır.

Başvuruya konu açıklamada “K” katsayısının 120 olarak belirlendiği, bu katsayının Bayındırlık ve İskan Bakanlığı 2010 yılı Birim Fiyatlarında 150 olarak alındığı, ihale üzerinde kalan isteklinin bu farklılığı açıklamak üzere bir analiz sunduğu anlaşılmıştır. Analizde, nakliyede kullanılacak kamyonun amortisman süresinin dolduğu ve bu nedenle amortisman giderinin hesaba dahil edilmediği, amortisman defterinin ekte yer aldığı, motorin fiyatının ihale tarihi itibariyle Petrol Ofisi A.Ş.’nin internet sitesinden alınan fiyatlarla tevsik edildiği, şoför ücretinin saatlik asgari ücretle açıklandığı, ayrıca makine yağı, yedek parça, bakım üstüpü giderleri karşılığı günlük kullanılacak motorin miktarının % 20’si oranında maliyet öngörüldüğü tespit edilmiştir.

Akaryakıt dağıtım lisansına sahip bir şirketin, ihale tarihi itibariyle internet sitesinde yayımladığı akaryakıt fiyatlarının, bir kişiye özel olarak düzenlenen fiyatlar olmaması ve piyasa rayicini ortaya koyması bakımından muteber olduğu ve akaryakıt için öngörülen fiyatın aşırı düşük olmadığı, nakliyede kullanılacak kamyonun amortisman tutarına ilişkin olarak belgelerle açıklama yapılması ve kamyon şoförüne ödenecek ücretin mevzuata uygun olarak belirlenmiş olması karşısında, K katsayısına ilişkin açıklamanın yeterli olduğu sonucuna varılmıştır.

LNG fiyatını tevsiken sunulan belgeler incelendiğinde, proforma fatura ekinde iki adet satış faturası ve Habaş Sınai ve Tıbbi Gazlar İstihsal Endüstrisi A.Ş. ve istekli arasında gazlaştırma ünitesi kurulmasına ilişkin olarak imzalanan bir protokolün sunulduğu, ancak proforma fatura ekinde alış faturasının bulunmadığı, proforma faturada LNG’nin 0,644805 TL/m3 fiyatla verilmesinin taahhüt edildiği, proforma fatura ekinde sunulan satış faturasında m3 satış fiyatının 0,662 TL olduğu, sunulan diğer satış faturasında bu tutarın 0,60548 TL olduğu anlaşılmıştır. Bu tutarların doğruluğunu teyit etmek amacıyla BOTAŞ’ın resmi internet sitesi üzerinden yapılan sorgulama sonucunda; BOTAŞ ile gaz satış sözleşmesi imzalamış serbest tüketicilere uygulanan doğalgaz satış fiyatının 2010 yılı boyunca, kesintisiz sınai müşteriler için ÖTV ve KDV hariç 0,471348 TL/Sm³ (0,04429962 TL/kwh) olduğu anlaşılmıştır. Maliye Bakanlığınca sıvılaştırılmış doğalgaz (LNG) için öngörülen ÖTV 0,0230 TL/Sm³ olduğundan, BOTAŞ’ın belirlediği ÖTV dahil LNG birim fiyatının 0,494348 TL/Sm³ (0,04646127 TL/kwh) olduğu belirlenmiştir.

İhale üzerinde kalan istekli tarafından sunulan aşırı düşük teklif açıklamalarının ilgili kısmında, LNG’nin Habaş Sınai ve Tıbbi Gazlar İstihsal Endüstrisi A.Ş’den temin edileceğinin belirtildiği, sunulan proformanın ekinde satış faturası bulunmakla birlikte alış faturasının bulunmadığı görülmüştür. Ancak, proformadaki fiyatın 0,644805 TL/m3 olduğu, bu fiyatın BOTAŞ tarafından belirlenen 0,471348 TL/m3 toptan satış fiyatının üzerinde olduğu ve ihale üzerinde kalan istekli tarafından teklifte öngörülen birim fiyatın da bu fiyatın üzerinde olduğu dikkate alındığında, teklif edilen fiyatın aşırı düşük olmadığı değerlendirilmektedir.

İdarece yaklaşık maliyet hesaplanırken iş kalemleri için öngörülen analiz bileşenleriyle karşılaştırıldığında, ihale üzerinde kalan isteklinin analizlerindeki bileşenlerin (rayiçlerin) miktarının daha düşük olduğu görülmüştür. Diğer taraftan isteklinin hazırladığı birim fiyat analizlerinin kamu kurum ve kuruluşlarınca yayımlanan analizler esas alınmadan, isteklinin daha önce yaptığı işlerde edindiği deneyimine göre hazırlandığı tespit edilmiştir.

İdarece ihale dokümanı kapsamında isteklilere verilen analiz formatında, birim fiyat teklif cetvelinde veya ihale dokümanının herhangi bir bölümünde (birim fiyat tarifleri, şartnameler vs.) anılan iş kalemlerinin ilgili kamu kurum veya kuruluşlarınca yayımlanmış birim fiyat analizlerine uygun olarak gerçekleştirileceğinin belirtilmediği tespit edilmiştir. Bu nedenle isteklilerce sunulacak analizlerde yer alan girdi cinsi ve miktarlarının ilgili kamu kurum ve kuruluşlarınca hazırlanmış olan analizlerle birebir aynı olmasının gerekmediği,  sunulan analizlerin, analizlerdeki girdi cins ve miktarlarının projeye, birim fiyat tariflerine ve fen ve sanat kurallarına uygun olarak yapılacağını göstermesinin yeterli olacağı, idarece ihale dokümanında isteklilerin tekliflerini, kamu kurum veya kuruluşlarınca yayımlanmış analizleri esas alarak sunacakları yönünde bir düzenlemeye yer verilmediğinden, bu durumun açıklamanın reddedilmesi gerekçesi olamayacağı sonucuna varılmıştır.

 Sonuç olarak, ihale üzerinde kalan isteklinin açıklaması üzerinde yapılan incelemede LNG fiyatının mevzuata uygun olarak belgelendirilmemekle birlikte BOTAŞ’ın resmi internet sitesinde yapılan araştırmada aşırı düşük olmadığı ve 120 olarak belirlenen K katsayısına ilişkin açıklayıcı bir analiz sunulduğu anlaşıldığından, aşırı düşük teklif açıklamasının mevzuata uygun olduğu sonucuna varılmıştır. Dolayısıyla başvuru sahibinin iddiaları yerinde bulunmamıştır.

2) Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kanunun 57 nci maddesinde ihale işlemlerine karşı yapılan şikayetlerle ilgili olarak Kamu İhale Kurumu tarafından verilen nihai kararların dava konusu edilebileceği hüküm altına alınmıştır.

Yapılan incelemede, söz konusu iddianın 10.03.2011 tarih ve 2011/UY.I-958 sayılı Kurul Kararında incelendiği anlaşılmıştır. Bu itibarla, başvurunun reddi gerekmektedir.

B) İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 18 inci maddesi yönünden yapılan inceleme sonucunda tespit edilen aykırılıklar ve buna ilişkin inceleme ve hukuki değerlendirme aşağıda yapılmıştır:

Eze İnş. Nak. Otom. Pet. ve Taah. San. Tic. Ltd. Şti. – Demyol İnş. ve Taah. San. Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi’nin teklifinin aritmetik hata bulunduğu gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı anlaşılmıştır. Anılan isteklinin aritmetik hata bulunan analizi OSY/13 olup bu kaleme ilişkin açıklama istenmemiş olması nedeniyle bu analize dayanarak teklifin değerlendirme dışı bırakılmasının yerinde olmadığı,

Limak İnş. San. ve Tic. A.Ş.’nin açıklamasının, “kamu kurum ve kuruluşlarına ait birim fiyatlarına ilişkin analizlere dayandırıldığı, ancak birim fiyatların kullanılmadığı, örneğin OSY/22 numaralı iş kaleminde kullanılan 4466/4 numaralı (plent-miks alttemel ve tem. kar. Büyük finişerle serme – sıkıştırma) pozun birim fiyatının 6,13 TL/ton olması gerekirken 4,75 TL/ton olarak belirlendiği” gerekçesiyle reddedildiği tespit edilmiştir. Söz konusu farkın, işçilik miktarının düşürülmesinden kaynaklandığı anlaşıldığından açıklamanın reddedilmesinin yerinde olmadığı sonucunda varılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, Eze İnş. Nak. Otom. Pet. ve Taah. San. Tic. Ltd. Şti. – Demyol İnş. ve Taah. San. Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi ile Limak İnş. San. ve Tic. A.Ş.’nin aşırı düşük teklif açıklamalarının yeterli kabul edilmesi ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

Kurul kararında yapılan tespitlere katılmakla birlikte; 10.03.2011 tarih 2011/UY-958 sayılı kurul kararındaki karşı oyum da yazılı bulunan gerekçeler doğrultusunda çoğunluk kararına katılmıyorum.

            Açıklanan nedenlerle; incelemeye konu ihalede “ihalenin iptaline” karar verilmesi gerekirken, “düzeltici işlem belirlenmesine” ilişkin karara katılmıyorum.

                                                                                                                 Hakan GÜNAL

                                                                                                                    Kurul Üyesi

KARŞI OY

          4734 sayılı Kanun’un 54. maddesinin 1. fıkrasında; ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabileceği; 55. maddesinin 1. fıkrasında; şikâyet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılacağı; 56. maddesinin 1. fıkrasında ise; idareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55. maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği, ihalenin iptaline ilişkin işlem ve kararlardan, sadece şikâyet ve itirazen şikâyet üzerine alınanlar itirazen şikâyete konu edilebileceği ve bu kararlara karşı beş gün içinde doğrudan Kuruma başvuruda bulunulabileceği hükümleri yer almaktadır.

          İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 5. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendinde de; İsteklilerin; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler hakkında başvuruda bulunabileceği, 6. maddesinin 3. fıkrasında; Kuruma itirazen şikâyet süresinin; şikâyet veya itirazen şikâyet üzerine idare tarafından alınan iptal kararına karşı yapılacak başvurularda beş gün, diğer hallerde on gün olduğu, 14. maddesinin 1.fıkrasında; idareye yapılan şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararın uygun bulunmaması veya süresi içinde karar alınmaması hallerinde veya şikâyet ya da itirazen şikâyet üzerine idare tarafından alınan ihalenin iptali kararlarına karşı doğrudan Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği, 15. maddesinin 1. fıkrasında; Kuruma yapılan başvuruların, öncelikle 16. madde çerçevesinde inceleneceği, 16. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde; başvuru konusunun Kurumun görev alanında bulunup bulunmadığı yönüyle inceleneceği, 4. fıkrasında ise; yapılan ön inceleme sonucunda, bir aykırılığın tespit edilmesi halinde bu hususa ilişkin ön inceleme raporu düzenleneceği, 21. maddesinin (c) bendinde ise; başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikâyete konu işlemlerde ihalenin iptalini veya düzeltici işlem belirlenmesini gerektirecek hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikâyet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine karar verileceği hükümlerine yer verilmiştir.

            Anılan Kanunun 57 nci maddesinde ihale işlemlerine karşı yapılan şikayetlerle ilgili olarak Kamu İhale Kurumu tarafından verilen nihai kararların dava konusu edilebileceği belirtilmekle birlikte, anılan Kanunda Kurul kararlarının açıklanması, yeniden değerlendirilmesi, gözden geçirilmesi veyahut şikayet konusunun yeniden incelenmesi gibi taleplerle Kuruma başvuruda bulunulabileceği ve bu başvuruların da Kurum tarafından incelenmesi gerektiği hususunda bir düzenlemeye yer verilmemiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğin “Kurul kararlarına karşı başvuru” başlıklı 17 nci maddesinde de; 4734 sayılı Kanunun 57 nci maddesi uyarınca Kurul kararları idari yargı mercilerinde dava konusu edilebileceğinden, hak kaybına uğranılmaması bakımından Kurul kararının yeniden incelenmesi talebiyle Kuruma başvuruda bulunulmamasının önem arz ettiği hüküm altındadır.

Netice itibariyle,

            İncelenen ihaleye ilişkin olarak, başvuru sahibinin 27.04.2011 tarih ve 21686  sayı ile Kurum kayıtlarına alınan şikayet dilekçesinin incelenmesi neticesinde, dilekçede yer alan iddiaların Kamu İhale Kurulu’nun 10.03.2011 tarih ve 2011/UY.I-958 sayılı kararına itiraz niteliğinde olduğu anlaşıldığından, 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin 10 uncu fıkrasının (c) bendi gereğince “başvurunun reddine” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncem ile Kurul kararına katılmıyorum.

Kazım ÖZKAN

    Başkan V.

    II.Başkan

KARŞI OY

4734 sayılı Kanunun 5 inci maddesinin birinci fıkrasında; “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” hükmü yer almaktadır.

Anılan Kanunun “Aşırı düşük teklifler” başlıklı 38 inci maddesinde; “İhale komisyonu verilen teklifleri 37 nci maddeye göre değerlendirdikten sonra, diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit eder. Bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak ister.

İhale komisyonu;

a) İmalat sürecinin, verilen hizmetin ve yapım yönteminin ekonomik olması,

            b)Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin mal ve hizmetlerin temini veya yapım işinin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar,

           c) Teklif edilen mal, hizmet veya yapım işinin özgünlüğü,

Hususlarında belgelendirilmek suretiyle yapılan yazılı açıklamaları dikkate alarak, aşırı düşük teklifleri değerlendirir. Bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin teklifleri reddedilir.” hükmü yer almaktadır.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğin “Aşırı düşük teklifler”  başlıklı 60 ncı maddesinde de benzer hükümlere yer verilmiştir.

Ayrıca bu hususa ilişkin olarak Kamu İhale Genel Tebliğinin “Aşırı düşük teklif değerlendirmesi” başlıklı 45 inci maddesinde; “45.1.4. Aşırı düşük tekliflere ilişkin sorgulama teklifin tümü üzerinden olabileceği gibi, isteklinin teklifinde ihale komisyonu tarafından belirlenen bileşenler üzerinden de yapılabilir.” açıklaması bulunmaktadır.

Yukarıda yer verilen düzenlemeler birlikte değerlendirildiğinde, ihale komisyonunun verilen teklifleri değerlendirdikten sonra diğer tekliflere veya yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit edeceği ve yaklaşık maliyet içinde önemli olduğunu tespit ettiği bileşenlerle ilgili açıklama isteyeceği anlaşılmaktadır. Buna göre idarece yapılacak sorgulamanın, yaklaşık maliyet içinde önemli olduğu tespit edilen bileşenlere ilişkin olması ve 4734 sayılı Kanunun 5 inci maddesinde yer alan eşitlik ve güvenirlik ilkesine uygun olarak gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Başvuruya konu ihalede, idarece teklifinin aşırı düşük olduğu tespit edilen 13 istekliden Kamu İhale Genel Tebliğine uygun olarak açıklama yapmalarının istendiği, ancak açıklama sunması gereken her isteklinin sorgulama yapılan kalemlerinin birbirinden farklı olduğu, yapılan sorgulama sonucunda Farsel İnş. ve Tic. A.Ş. – Sistem Elekt. Tes. San. ve Tic. A.Ş. Ortak Girişimi, Söğüt İnş. Taah. Pet. Mad. Gıda Nak. İç ve Dış Tic. Ltd. Şti., Bayburt İnş. Nak. San. ve Tic. Ltd. Şti. ve Elitbay İnş. Dan. Ot. İç ve Dış. Tic. Ltd. Şti.’nin açıklama sunmamaları nedeniyle değerlendirme dışı bırakıldığı; açıklama sunan isteklilerden Onur Taah. Taş. ve Tic. Ltd. Şti.’nin açıklamalarının uygun bulunarak ihalenin bu istekli üzerinde bırakıldığı tespit edilmiştir.

Onur Taah. Taş. ve Tic. Ltd. Şti.’den OSY/05, OSY/14, OSY/23, OSY/32 ve OSY/36 iş kalemlerinden,

Açılım İnş. Tic. ve San. Ltd. Şti.’den OSY/05, OSY/22, OSY/23, OSY/24, OSY/30 ve OSY/33 iş kalemlerinden,

Özgün Yapı San. ve Tic. A.Ş.’den OSY/20, OSY/22, OSY/23, OSY/26, OSY/30 ve OSY/32 iş kalemlerinden,

Güven İnş. Tur. Mad. Taş. San. Tic. Ltd. Şti. – Öz Kardeşler İnş. Haf. Nak. San. Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi’nden, OSY/05, OSY/23, OSY/26, OSY/29, OSY/33 ve OSY/36 iş kalemlerinden,

Eze İnş. Nak. Otom. Pet. ve Taah. San. Tic. Ltd. Şti. – DemyoL İnş. ve Taah. San. Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi’nden OSY/05, OSY/22, OSY/23, OSY/29, OSY/31 ve OSY/32 iş kalemlerinden,

Özdoğanlar Taah. İnş. San. ve Tic. A.Ş.’den OSY/05, OSY/20, OSY/24, OSY/29, OSY30 ve OSY/33 iş kalemlerinden,

Nursoy İnş. Ul. Nak. San. ve Tic. A.Ş. – Ayhanlar Yol Asf. San. Tic. A.Ş. Ortak Girişimi’nden OSY/05, OSY/14, OSY/22, OSY/23, OSY/30 ve OSY/31 iş kalemlerinden,

MAK-YOL İnş. San. Turz. ve Tic. A.Ş. – AS-YOL Yapı San. ve Tic. A.Ş. Ortak Girişimi’nden OSY/05, OSY/23, OSY/24, OSY/26, OSY/30 ve OSY/33 iş kalemlerinden,

Limak İnş. San. ve Tic. A.Ş.’den OSY/05, OSY/22, OSY/23, OSY/26, OSY/32 ve OSY/33 iş kalemlerinden,

Açıklama istenmiştir.

Bu haliyle isteklilerin ihalede farklı iş kalemlerinden aşırı düşük teklif sorgulamasına tabi tutulduğu anlaşılmaktadır. İsteklilerin açıklama sunmaları gereken kalemlerin yaklaşık maliyeti ile diğer isteklilerin bu kalemlere teklif ettikleri fiyatlar karşılaştırıldığında, aynı iş kalemine düşük fiyat teklif veren isteklinin sorgulanmamasına karşın, yüksek fiyat teklifi veren isteklinin sorgulamaya tabi tutulduğu belirlenmiştir.

Örneğin;

– OSY/14 poz numaralı imalat için idarenin yaklaşık birim maliyetinin 560,50 TL olduğu, bu kaleme ilişkin olarak, Onur Taah. Taş. ve Tic. Ltd. Şti. ve Nursoy İnş. Ul. Nak. San. ve Tic. A.Ş. – Ayhanlar Yol Asf. San. Tic. A.Ş. Ortak Girişimi’nden açıklama istendiği, bu isteklilerin teklif ettikleri birim fiyatların sırasıyla 187,66 TL ve 181,62 TL olduğu belirlenmiştir. Öte yandan, söz konusu kaleme, teklifi aşırı düşük olan Açılım İnş. Tic. ve San. Ltd. Şti.’nin 200,42 TL, Güven İnş. Tur. Mad. Taş. San. Tic. Ltd. Şti. – Öz Kardeşler İnş. Haf. Nak. San. Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi’nin 144,20 TL, Özdoğanlar Taah. İnş. San. ve Tic. A.Ş.’nin 172,05 TL, MAK-YOL İnş. San. Turz. Ve Tic. A.Ş. – AS-YOL Yapı San. ve Tic. A.Ş. Ortak Girişimi’nin 278,18 TL ve Limak İnş. San. ve Tic. A.Ş.’nin 270,04 TL teklif ettikleri ancak bu isteklilerden bu kaleme ilişkin açıklama istenmediği belirlenmiştir. Bu verilere göre, OSY/14 poz numaralı imalat için 187,66 TL ve 181,62 TL birim fiyat teklif eden isteklilerden açıklama istenmişken, aynı imalat için 144,20 TL ve 167,72 TL birim fiyat teklif eden isteklilerden bu fiyata ilişkin açıklama istenmediği, aynı şekilde yaklaşık maliyette belirlenmiş olan birim fiyatların oldukça altında fiyat teklifi sunan isteklilerin fiyatlarının da sorgulanmadığı,

– OSY/22 poz numaralı imalat için idarenin yaklaşık birim maliyetinin 30,57 TL olduğu, bu kaleme ilişkin olarak, 10,00 TL teklif eden Açılım İnş. Tic. ve San. Ltd. Şti., 10,00 TL teklif eden Özgün Yapı San. ve Tic. A.Ş., 11,74 TL teklif eden Eze İnş. Nak. Otom. Pet. ve Taah. San. Tic. Ltd. Şti. – DemyoL İnş. ve Taah. San. Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi, 14,44 TL teklif eden Nursoy İnş. Ul. Nak. San. ve Tic. A.Ş. – Ayhanlar Yol Asf. San. Tic. A.Ş. Ortak Girişimi ve 13,19 TL teklif eden Limak İnş. San. ve Tic. A.Ş.’den açıklama istendiği; bununla birlikte, aynı imalat için 12,59 TL teklif eden Onur Taah. Taş. ve Tic. Ltd. Şti., 10,39 TL teklif eden Güven İnş. Tur. Mad. Taş. San. Tic. Ltd. Şti. – Öz Kardeşler İnş. Haf. Nak. San. Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi, 12,83 TL teklif eden Özdoğanlar Taah. İnş. San. ve Tic. A.Ş. ve 11,70 TL teklif eden MAK-YOL İnş. San. Turz. ve Tic. A.Ş. – AS-YOL Yapı San. ve Tic. A.Ş. Ortak Girişimi’nden açıklama istenmediği tespit edilmiştir.

Diğer taraftan, ihalenin yaklaşık maliyetinin 96.917.354,21 TL olduğu, idarece sorgulama yapılan iş kalemlerinden OSY/05’in toplam maliyetinin 269.800,00 TL ve yaklaşık maliyet içindeki payının 0,002, OSY/14’ün toplam maliyetinin 325.090,00 TL ve yaklaşık maliyet içindeki payının 0,003, OSY/20’nin toplam maliyetinin 641.060,00 TL ve yaklaşık maliyet içindeki payının 0,007, OSY/29’un toplam maliyetinin 220.850,00 TL ve yaklaşık maliyet içindeki payının 0,002 olduğu anlaşılmaktadır. Buna ek olarak, toplam maliyeti 29.285.518,83 TL olan ve yaklaşık maliyet içindeki payı % 30 olan OSY/34 ve toplam maliyeti 9.671.687,55 TL ve yaklaşık maliyet içindeki payı % 10 olan OSY/27 kalemine ilişkin yaklaşık maliyetin oldukça altında fiyat teklif eden istekliler bulunmasına rağmen hiçbir istekliden açıklama istenmediği belirlenmiştir.

 İhale komisyonlarının, 4734 sayılı Kanunun 5 inci maddesinde belirtilen temel ilkelere uygun olarak görevlerini yapmaları kanuni bir zorunluluktur. Kamu İhale Kurumu komisyonların hatalı bir şekilde işlem tesis ettiği idari işlemlerinin idari denetimini yapan idari özerk bir kuruluştur.

Yapım ihalelerinde, bir kısım işlemlerden sonra sınır değer hesaplanması yapılmakta ve hesaplanan bu sınır değerin altında teklif bedeli sunan isteklilerden aşırı düşük teklif açıklaması istenmektedir. Aşırı düşük teklif açıklamasında bulunan isteklilerin Kamu İhale Genel tebliğinin 45 inci maddesinde sayılmak suretiyle belirlenmiş olan yöntemlerden birini kullanarak, teklif cetvelinde belirtilen birim maliyetleri belgelendirme yapmak suretiyle açıklaması gerekmektedir. Yapım ihalelerinde sınır değerin altında teklif sunan isteklilerin Tebliğin 45 inci maddesine göre açıklama yapması istekliler açısından bir külfettir. Aşırı düşük teklif açıklamasında bulunan isteklilerin, teklif cetvelindeki birim maliyeti belgelendirmek suretiyle açıklama yapmaları mevzuat açısından külfet olduğundan, bu isteklilerin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması kuvvetle muhtemeldir.

Yapım ihalelerinde aşırı düşük teklif açıklamaları, işin yapılabilirliğinin altında fiyat teklif eden isteklilere bu işi teklif edilen bedele nasıl ve ne şekilde yapacaklarını tevsik etmek suretiyle ispat etmeleri sıkı şekil şartına bağlanmıştır. Aşırı düşük teklif sahibi, Tebliğin 45 inci maddesinde belirlenmiş olan kriterlere uygun bir açıklama da bulunursa teklif ettiği bedele ihale konusu işin yapılması şeklen mümkün olduğundan teklifi değerlendirme dışı bırakılmayacak  aksi takdir de değerlendirme dışı kalacaktır.

Kamu ihale mevzuatında önemli bir müessese olarak düzenlenmiş olan aşırı düşük teklif sorgulanmasının nasıl yapılması gerektiği 4734 sayılı Kanun’un 38 inci maddesi Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğin 60 ncı maddesi ve Kamu İhale Genel Tebliğinin 45 inci maddesinde düzenlenmiştir.

İhale komisyonu sınır değerin altında bedel teklif eden isteklilerden aşırı düşük teklif açıklaması isterken hangi kalemlere ilişkin sorgulama yapacağının kriterini nasıl belirleyecektir? veya nasıl belirlemeli? İhale komisyonu öncelikle teklifte önemli gördüğü maliyet bileşenlerini tespit eder. Tespit ettiği bu maliyet bileşenlerine göre tüm isteklilerden eşit bir şekilde aynı kalemlere ilişkin açıklamada bulunmasını ister. veya isteklilerin teklif ettiği bedeli oluşturan maliyet bileşenlerinden yaklaşık maliyete göre aşırı düşük olanları tespit edip bu kalemlerle ilgili açıklama ister. Bunun dışında ihale komisyonu üçüncü bir yol olarak risk almadan Objektif ve eşit muamele adına sınır değerin altında kalan tüm isteklilerden tekliflerini oluşturan birim kalemlerin tamamı için açıklama da bulunulmasını isteyebilir. Şüphesiz bu yöntemlerden birini tercih etmek idarenin takdirindedir.

Ancak idare aşırı düşük teklif sorgulamasını “keyfi ve subjektif” kullanamaz. Komisyon görevini yaparken aşırı düşük teklif sorgulamasını tüm istekliler açısından objektif kıstaslara uygun bir şekilde belirlemesi gerekmektedir.

Yapım ihalelerinde, aşırı düşük teklif açıklamasında bulunmak mevzuat açısından zor ve meşakkatli bir uğraştır.

İhale komisyonu tüm isteklilere eşit davranmak zorundadır. Yukarda açıklandığı üzere bir istekliden bir imalat kalemi için açıklama isterken, bu imalat kalemine ilişkin daha düşük teklif veren istekliden açıklama da bulunulmasının istenilmemesi eşit muamele ilkesi ile bağdaşmamaktadır. Daha doğrusu idarenin açıklama isterken hangi kriterleri kullandığı anlaşılamamıştır. Yukarda belirtilen kriterlerin hiç birisi kullanılmamıştır.  İhale komisyonu ya aşırı düşük tekliflerin tüm imalat kalemleri ile ilgili sorgulama isteyecekti ya da teklifte önemli gördüğü maliyet bileşenlerini tespit edip bu maliyet kalemleri ile ilgili   aşırı düşük teklif sahiplerinin tamamından aynı şekilde açıklama da bulunulmasını isteyecekti. Bunların dışında üçüncü bir yöntem olarak yaklaşık maliyet oluşturulurken belirlenen imalat kalemlerine (birim maliyet) göre (aşırı düşük teklifte bulunan isteklilerin) aşırı düşük olan kalemlerin tespit edilip buna göre bir sorgulama kriterinin belirlenmesi gerekirken komisyon tarafından bunların hiç biri yapılmamıştır.

Sonuç olarak; aynı iş kalemi yönünden aşırı düşük teklif açıklaması istenen istekliden daha düşük birim fiyat teklif eden isteklilerden aşırı düşük teklif açıklaması istenmemesi ve yaklaşık maliyet içindeki payı % 0,2 olan kalemlere ilişkin açıklama istenirken % 30 olan kaleme ilişkin açıklama istenmemesi hususları birlikte değerlendirildiğinde, ihale komisyonun aşırı düşük teklif sorgulamasını objektif ve eşit muamele kriterlerine göre yapmadığı anlaşıldığından, 4734 sayılı Kanunun 5. Maddesinde ifadesini bulan idarenin güvenirlilik” ilkesi zedelenmiştir. Bu komisyon ile bu ihalenin sonuçlandırılması imkanı kalmadığından ihale ve ihale işlemlerinin iptali gerekmektedir.

                Açıklanan nedenlerle; incelemeye konu ihalede “ihalenin iptaline” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle, “düzeltici işlem belirlenmesine” ilişkin karara katılmıyorum.