Aşırı düşük teklif açıklamasında belirtilen galvanizli inşaat telinin miktarı ihale dokümanına aykırılık teşkil eder mi (KİK)

Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü 5. Bölge Müdürlüğü’nce 28.11.2011tarihinde açık ihale usulü ile yapılan 2011/154722 IKN’li “Kırıkkale Kapulukaya Barajı Rezervuarı Ağaçlandırılması ve Erozyon Kontrolü İkmali” ihalesine ilişkin olarak,Has Emlak Müşavirlik Ormancılık Pazarlama Komisyonculuk San. ve Tic. Ltd. Şti.nin 11.01.2012tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin şikâyete cevap vermemesi üzerine, başvuru sahibi 25.01.2012tarih ve 3801sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 25.01.2012tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuş ve Kurulca alınan 19.03.2012tarihli ve 2012/UH.I-1374sayılı karar ile;

“4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince, düzeltici işlem belirlenmesine,“

Karar verilmiştir.

Davacı Nova Peyzaj San. Tic. Ltd. Şti. tarafından anılan Kurul kararının yürütmesinin durdurulması ve iptali istemiyle açılan davada Ankara 8. İdare Mahkemesi’nce verilen 15.10.2012 tarihli ve 2012/821 Esas nolu yürütmenin durdurulması kararı üzerine, anılan Mahkeme kararının icaplarına göre Kamu İhale Kurulu’nca işlem tesis edilmesi gerektiğinden 05.12.2012 tarihli ve 2012/MK-362 sayılı Kurul kararı ile,

“1- 19.03.2012 tarihli ve 2012/UH.I-1374 sayılı Kurul kararının iptaline,

2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,” karar verilmiş, akabinde Ankara 8. İdare Mahkemesi’nin 31.12.2012 tarihli ve E:2012/821, K:2012/2845 sayılı kararı ile 19.03.2012 tarihli ve 2012/UH.I-1374 sayılı Kurul kararının iptaline karar verilmiştir.

Kurum tarafından temyiz yoluna başvurulması üzerine Danıştay 13. Dairesi’nin 29.05.2013 tarihli ve E:2013/596 sayılı kararında “…İdare Mahkemesi’nce; ihaleye ilişkin Özel Teknik Şartnamenin 1. maddesinde; “Kırıkkale Kapulukaya Barajı Rezervuarı Ağaçlandırılması ve Erozyon Kontrolü İkmali” işinin 625 ha alanın ağaçlandırılması, sulaması ile 5.000 m (5 km) tel çit ihatası yapılması işi olduğunun belirtildiği, 2.maddesinde, “1- Dikenli tel çit ihatasında, demir profil direk kullanılacaktır. Eşit kollu (L) veya (T) profil demir çit direği bedeli (Kol uzunlukları 4 cm, kalınlık 4 mm, boy 150 cm, 4 delikli veya kancalı, dip kısmında çapraz destek (ankraj) kaynaklı, antipas boyalı, sahaya taşınması dahil 275 adet toplamda direk sahada olacaktır. 2- Dikenli tel TSEK 1113E.N.10223-1 belgeli galvanizli tel olacaktır. Sahada kazıkların içerisinde 4 sıra ve 2 adet çapraz halinde çekilecektir. şeklinde düzenleme yapıldığı “Dikenli Tel Çit İhatası” işi ile ilgili ayrıntılara ve birim fiyatlara, aynı başlığı taşıyan 1200 numaralı pozda yer verildiği, 1200.4. numaralı pozun; “Eşit kollu (L) veya (T) profil demir çit direği bedeli (Kol uzunlukları 4 cm, kalınlık 4 mm, boy 150 cm, 4 delikli veya kancalı, dip kısmında çapraz destek (ankraj) kaynaklı, antipas boyalı, sahaya taşınması dahil, 275 adet), 1200.5 pozun; “TSEK 1113E.N.10223-1 belgeli, galvanizli dikenli tel bedeli (4 sıra, sahaya taşınması dahil), 1200.7 pozun; “Beton L ve T profil demir çit direği dikenli tel bağlantısı için galvanizli inşaat teli bedeli (5 kg/km)” olarak düzenlendiği; olayda, ihale konusu işin, 5.000 m (5 km) tel çit ihatası yapılması işi olarak tanımlanmakla birlikte, özel teknik şartname ve isteklilere ek olarak verilen işin dışarıdan görünümüne dair basit projede, dikenli galvanizli telin 4 sıra ve 2 çapraz tel şeklinde çekileceğinin belirtildiği, basit matematik hesabıyla telin uzunluğunun yaklaşık 7,55 km. olacağı, nitekim, ihaleyi yapan Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü 5. Bölge Müdürlüğünce yaklaşık maliyet hesaplamasının da yine 4 sıra ve 2 çapraz tel hesabı ile yapıldığı ve tekliflerin bu hesaplamaya göre değerlendirildiği de dikkate alındığında, Has Emlak Müşavirlik Ormancılık Pazarlama Komisyonculuk San. ve Tİc. Ltd. Şti.’nin aşırı düşük teklif açıklamasında 1200.7 poz nolu “Beton, L ve T profil demir çit direği dikenli tel bağlantısı için galvanizli inşaat teli bedeli (5 kg/km)” iş kalemi için miktarın 7.53 km öngörülmesi gerekirken 5 km öngörüldüğü gerekçesiyle açıklamalarının uygun kabul edilmediği, oysa 5 km olan ihata tel miktarında bir artış olmadığı için bağlantı telinde de artış olamayacağı ve galvanizli inşaat teli bedeli için öngörülen 5 km’lik miktarın uygun olduğu yönündeki iddiaların uygun bulunarak düzeltici işlem belirlenmesine ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka ve mevzuata uygunluk bulunmadığından bahisle iptaline karar verilmiş, bu karar davalı idare ve davalı yanında müdahil tarafından temyiz edilmiştir.

Dosyanın incelenmesinden, DSİ 5. Bölge Müdürlüğü tarafından 28.11.2012 tarihinde yapılan Kırıkkale Kapulukaya Barajı Rezervuarı Ağaçlandırılması ve Erozyon Kontrolü İkmali ihalesine ait Özel Teknik Şartnamenin birinci maddesinde, ihale konusu işin, DSİ V. Bölge Müdürlüğü faaliyet alanı içerisindeki Kırıkkale Kapulukaya Barajı Rezervuarı Ağaçlandırılması ve Erozyon Kontrolü İkmali işi kapsamındaki 625 ha alanın ağaçlandırılması, sulaması ile 5.000 metre tel çit ihatası yapılması olarak tanımlandığı, Ağaçlandırma Genel Müdürlüğü’nce belirlenen 1200.7 poz numaralı iş kalemindeki galvanizli inşaat telinin, işin hangi noktalarında ve ne miktarda kullanılacağına ilişkin ihale dokümanında herhangi bir düzenlemeye yer verilmediği, idarenin yaklaşık maliyet hesabında yer alan 7,55 km miktarın hesaplanmasını sağlayacak açık bir düzenlemenin yer almadığı, yalnızca iş kaleminin adında 1 km’de 5 kg galvanizli inşaat teli kullanılacağına dair düzenlemenin bulunduğu görülmektedir.

Bu durumda, ihale dokümanındaki düzenlemeler göz önünde bulundurulduğunda, müdahil şirketin sunmuş olduğu aşırı düşük teklif açıklamasına ilişkin 1200.7 poz numaralı iş kalemindeki her bir km ihata alanı için 5 kg olmak üzere toplam 5 km galvanizli inşaat teli miktarı öngörülmesinde ihale dokümanına aykırılık bulunmadığı anlaşıldığından, aşırı düşük teklif açıklamasında öngörülen miktarın ihale dokümanına aykırılık içermediğinden bahisle teklifin değerlendirmeye alınması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerektiği yönündeki düzeltici işlem belirlenmesine ilişkin Kurul kararını iptal eden İdare Mahkemesi kararında hukuka uygunluk görülmemiştir.

Bu itibarla, yukarıda aktarılan nedenlerle temyize konu mahkeme kararının açıkça hukuka aykırı olması, yürütmenin durdurulması kararı verilmemesi durumunda ihale konusu işin yürütülmesi ve bu nedenle oluşacak fiili imkânsızlık karşısında geri dönülemeyecek bir durumun ortaya çıkması sonucu doğabileceğinden, temyize konu mahkeme kararının yürütmesinin durdurulması gerektiği“gerekçesiyle Ankara 8. İdare Mahkemesinin 31.12.2012 tarih ve E:2012/821, K:2012/2845 sayılı kararının yürütmesinin durdurulmasınakarar verilmiştir.

Anayasa’nın 138’inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında; Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle,

1- Kamu İhale Kurulunun 05.12.2012 tarihli ve 2012/MK-362 sayılı kararının iptaline,

2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanun’un 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince, düzeltici işlem belirlenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.