Aşırı düşük teklif değerlendirmesinde analizlerin istenmesi katılım şartı olarak kabul edilebilir mi (KİK)

Nevşehir Bayındırlık ve İskan Müdürlüğü tarafından 19.02.2010 tarihindeaçık ihale usulü ile gerçekleştirilen 2009/187867 İKN’li “Nevşehir Avanos Kızılırmak Otel Binasının Güçlendirilerek ve Tadilatı Yapılarak Yurda Dönüştürülmesi Yapım İşi“ihalesine ilişkin olarak;

Güneş İnş. Taah. Tem. Hiz. Med. San. Tic. Ltd. Şti.’nin 14.04.2010 tarih ve 8758 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan itirazen şikayet başvurusu hakkında Kamu İhale Kurulunca alınan 04.05.2010 tarih ve 2010/UY.III-1277 sayılı karar ile;

“4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,”

Karar verilmiştir.

Davacı Güneş İnş. Taah. Tem. Hiz. Med. San. Tic. Ltd. Şti. vekili Av. Adnan Paksoy tarafından anılan Kurul Kararının yürütmesinin durdurulması ve iptali istemiyle açılan davada Ankara 6. İdare Mahkemesi tarafından verilen 17.08.2010 tarih ve E;2010/826 sayılı ara karar ile;

“………

Olayda 11.09.2003 tarihli 25226 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Yapım işleri ihaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 34. maddesinin 3. fıkrasında yer alan “.. isteklilerin teklifleri ekinde…” sözcüklerinin iptali istemiyle açılan davada Danıştay 13. Dairesinin 09.01.2009 tarih ve E:2006/731, K;2009/116 sayılı kararı ile “4734 sayılı Kanunun ihaleye katılım kurallarını düzenleyen bölümünde yer alan 10. maddesinin (h) fıkrası uyarınca isteklilerin, tekliflerinin ekinde istenilen belgeleri vermemeleri halinde, ihale dışı bırakılmaları sonucu doğacağından, Yasa’da düzenlenmeyen bir belgenin yönetmelik hükmü ile istenebilecek belgeler kapsamına dahil edilmesine hukuken olanak bulunmadığı, bu itibarla teklifler değerlendirildikten sonra, ancak aşırı düşük tekliflerin varlığı halinde kanunun 38. maddesi uyarınca istenmesi mümkün olan analizlerin böyle bir durumun ortaya çıkıp çıkmayacağının belli olmadığı, tekliflerin verilmesi aşamasında, bir ihaleye katılım şartı olarak istenilmesine olanak sağlayan Yönetmelik hükmünde yer alan “…isteklilerden tekliflerinin ekinde..” ibaresinde hukuka uyarlık bulunmadığı ” gerekçesiyle iptaline karar verildiği, bu nedenle Kanun’da düzenlenmeyen bir belgenin Yönetmelik hükümleri ile istenebilecek belgeler kapsamına dahil edilmesine hukuken olanak bulunmadığı, 26.06.2010 tarih ve 27623 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Yapım işleri Uygulama Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin1. maddesi ile Yapım işleri Uygulama Yönetmeliğinin 30. maddesinin 1. fıkrasının ç ve d bentleri yürürlükten kaldırılmıştır.

Bu durumda, 4734 sayılı Kamu ihale Kanununun 10. maddesinde analizlerin istenebileceğine ilişkin bir düzenleme yer almadığından Kanunda düzenlenmeyen bir belgenin Yönetmelik hükümleri ile istenebilecek belgeler kapsamına dahil edilmesine ve ihaleye katılım şartı olarak istenilmesine olanak bulunmadığı, 04.03.2009 tarih ve 27159 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Yapım işleri ihaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 30. maddesi uyarınca analiz formatına uygun analizlerin, aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi ile sözleşmenin uygulanması aşamasında kullanılmak üzere isteneceği sabit olmakla davacı ortak girişim tarafından sunulan inşaat imalatına ait 18.465/3, 18.470, 19.023/1, 19.053/2, 19.055/A4, 19.056 poz nolu iş kalemlerine ilişkin analizlerin sunulmadığı gerekçesiyle davacının itirazını reddeden Kamu ihale Kurulu kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.”şeklinde gerekçe belirtilerek dava konusu işlemin yürütmesinin durdurulmasına karar verilmiştir.

Anayasanın 138 inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 27 nci maddesinin ikinci fıkrasında; Danıştay veya idari mahkemelerin, idari işlemin uygulanması halinde telafisi güç veya imkansız zararların doğması ve idari işlemin açıkça hukuka aykırı olması şartlarının birlikte gerçekleşmesi durumunda gerekçe göstererek yürütmenin durdurulmasına karar verebileceği, aynı Kanunun 28 inci maddesinin birinci fıkrasında ise; Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerektiğinden,

Açıklanan nedenlerle;

1-Kamu İhale Kurulunun 04.05.2010 tarih ve 2010/UY.III-1277 sayılı Kararının iptaline,

2-Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine;

Oybirliği ile karar verildi.