Aşırı düşük teklif sorgulaması yapılmadan ihale kararı verilmesi hukuka aykırılık teşkil eder mi (KİK)

İzmir Büyükşehir Belediyesi Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü (İZSU) tarafından 20.10.2009 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Dere Temizlikleri İçin İş Makinalarının Çalıştırılması ve İş Gücü Temini” ihalesine ilişkin olarak Mehmet Sağır‘ın 18.12.2009 tarih ve 24996 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 16.12.2009 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusu üzerine Kamu İhale Kurulu’nun 18.01.2010 tarih ve 2010/UH.II-238 sayılı Kararında, “4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine“karar verilmiştir.

Davacı Mehmet Sağır Vekili Av. Atilla İnan tarafından anılan Kurul Kararının yürütmesinin durdurulması ve iptali istemiyle açılan davada, Ankara 9 uncu İdare Mahkemesince verilen 29.03.2010 tarih ve E:2010/245 sayılı kararda; “4734 sayılı Kamu ihale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5 inci maddesinin 1 inci fıkrasında; idarelerin, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumlu olduğu hükmüne yer verilmiş, “İhaleye Katılımda Yeterlik Kuralları” başlıklı 10 uncu maddesinde; ihaleye katılacak isteklilerden, ekonomik ve mali yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak bilgi ve belgelerin istenebileceği hükmü yer almış “Tekliflerin Değerlendirilmesi” başlıklı 37 nci maddesinin 2 nci fıkrasında; ilk değerlendirme ve işlemler sonucunda belgeleri eksiksiz ve teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olan isteklilerin tekliflerinin ayrıntılı değerlendirilmesine geçileceği, bu aşamada, isteklilerin ihale korusu işi yapabilme kapasitelerini belirleyen yeterlik kriterlerine ve tekliflerin ihale dokümanında belirtilen şartlara uygun olup olmadığının inceleneceği, uygun olmadığı belirlenen isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılacağı hükmü yer almış, “Aşırı Düşük Teklifler” başlıklı 38 inci maddesinde; ihale komisyonunun verilen teklifleri anılan Kanun’un 37. maddesine göre değerlendirdikten sonra, diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit edeceği, bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak isteyeceği, sunulan açıklamaların imalat sürecinin, verilen hizmetin ve yapım yönteminin ekonomik olması, seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin mal ve hizmetlerin temini veya yapım işinin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar ve teklif edilen mal, hizmet veya yapım işinin özgünlüğü çerçevesinden değerlendireceği hüküm altına alınmıştır.

Diğer taraftan; Kamu İhale Genel Tebliğinin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dahil olacak giderler” başlıklı 78 inci maddesinin birinci ve ikinci aralarında; personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarının; ağırlıklı olarak personel çalıştırılmasına dayanan, çalıştırılacak personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı hizmetler olduğu, malzemeli veya malzemesiz temizlik, malzemesiz yemek, özel güvenlik, sayaç okuna ve kesme-açma, hasta ve ziyaretçi yönlendirme, tıbbi sekreterlik, veri işleme ve otomasyon sisteminin işletimi hizmetleri gibi hizmetlerin personel çalıştırılmasına dayalı olup, bu Tebliğde personel çalıştırılmasına dayalı olan/olmayan hizmetler arasında sayılmayan işlerin personel çalıştırılmasına dayalı olup olmadığının yukarıda yer verilen tanıma göre idarelerce değerlendirileceği hususları düzenlenmiş, aynı Tebliğin 79.4. maddesinde; ihale komisyonu tarafından asgari işçilik maliyeti ve %3 oranındaki sözleşme giderleri ile genel giderleri karşılayan tekliflerin malzeme ve diğer maliyet kalemleri dikkate alınmak suretiyle değerlendirilmesi yapılarak 4734 sayılı Kanunun 38. maddesi uyarınca teklifi aşırı düşük görülen isteklilerden işin niteliğine göre idarece belirlenen önemli teklif bileşenleri ile ilgili açıklama isteneceği, istekliler tarafından yapılan açıklamalara ilişkin belgelerin değerlendirilerek karar verileceği, idarelerce aşırı düşük tekliflere yönelik açıklama istenmesine ilişkin yazıda, teklifte önemli olduğu tespit edilen bileşenlere yer verilmesi gerektiği kuralı öngörülmüştür.

İzmir Büyükşehir Belediyesi Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü (İZSU) tarafından 20.10.2009 tarihinde yapılan Dere Temizlikleri İçin İş Makinalarının Çalıştırılması ve İş Gücü Temini İhalesine ilişkin idari Şartnamenin 2 nci maddesinin (b) bendinde; işin miktarı ve türü, 33 adet çeşitli iş makinesi ve 48 adet personelin çalıştırılması olarak belirlenmiştir.

Dosyanın incelenmesinden, İzmir Büyükşehir Belediyesi Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü‘nce 20.10.2009 tarihinde yapılan Dere Temizlikleri İçin İş Makinalarının Çalıştırılması ve İş Esas Temini İhalesine üç isteklinin katıldığı, yaklaşık maliyetin 9.130.911,42 TL olduğu ihalenin Dağşen İnş. Turizm San ve Tic. Ltd. Şti üzerinde kaldığı, davacının itirazının ihaleyi yapan idarece reddedilmesinden sonra davalı idareye itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu, Kamu İhale Kurulunca yapılan değerlendirme sonucunda başvurunun reddi yolunda 18.01.2010 tarihli ve 2010/UH.II-238 sayılı karar alındığı, bu kararın iptali istemi ile bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

Olayda, anılan mevzuat hükümleri uyarınca ihaleyi yapan idare tarafından isteklilerin tekliflerinin aşırı düşük olup olmadığı noktasında tespit edilen yaklaşık maliyet ve diğer tekliflerin ölçüt olarak dikkate alınacağı, yaklaşık maliyetin 9.130.911,42 TL olduğu, kazanan isteklinin teklifinin 4.978.314,00 TL ile yaklaşık maliyetin oldukça altında bulunduğu, davacı ile diğer isteklinin tekliflerinin ise sırasıyla 7.424.400,00 TL ve 9.121.046,70 TL olduğu gözönüne alındığında ihale üzerinde bırakılan firmanın teklifi ile ilgili olarak 4734 sayılı Yasanın 38. maddesi uyarınca aşırı düşük teklif sorgulaması yapılması gerektiğinden bu yönde düzeltici işlem tesis edilmesi yerine itirazen şikayetin reddi yolunda alınan dava konusu kararda hukuka uygunluk görülmemiştir.” şeklinde gerekçe belirtilerek yürütmenin durdurulmasına karar verilmiştir.

Anayasanın 138 inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 27 nci maddesinin ikinci fıkrasında; Danıştay veya idari mahkemelerin, idari işlemin uygulanması halinde telafisi güç veya imkansız zararların doğması ve idari işlemin açıkça hukuka aykırı olması şartlarının birlikte gerçekleşmesi durumunda gerekçe göstererek yürütmenin durdurulmasına karar verebileceği, aynı Kanunun 28 inci maddesinin birinci fıkrasında ise; Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle;

1- 28.06.2010 tarih ve sayılı Kurul Kararının iptaline,

2- Anılan mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince, düzeltici işlem belirlenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.