Aşırı düşük teklif sorgulaması yapılmadan ihalenin sonuçlandırılması başvuru sahibinin menfaatini etkiler mi (KİK)

Siirt Devlet Hastanesi Baştabipliği’nce 04.12.2012tarihinde açık ihale usulü ile yapılan 2012/158963 IKN’li “Yemek Hizmeti Alımı” ihalesine ilişkin olarak,

Danış Müteahhitlik Yemekçilik Temizlik Gıda Petrol Ürünleri Otomosyan Tarım San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin 28.12.2012tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 04.01.2013tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibi tarafından 17.01.2013tarih ve 2214sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuş ve Kurulca alınan 31.01.2013tarihli ve 2013/UH.I-671sayılı karar ile “4734 sayılı Kamu İhale Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince, başvurunun reddine” karar verilmiştir.

Davacı Danış Müteahhitlik Yemekçilik Temizlik Gıda Petrol Ürünleri Otomosyan Tarım San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından anılan Kurul kararının yürütmesinin durdurulması ve iptali istemiyle açılan davada Ankara 3. İdare Mahkemesinin 16.04.2013 tarihli E:2013/287 sayılı kararında “4734 sayılı Kanunun “Tanımlar” başlıklı 4. maddesinde “…İstekli: Mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesine teklif veren tedarikçi, hizmet sunucusu veya yapım müteahhidini, istekli olabilecek: ihale konusu alanda faaliyet gösteren ve ihale veya ön yeterlik dokümanı satın almış gerçek veya tüzel kişiyi yada bunların oluşturdukları ortak girişimi ifade eder.” hükmü, “İhalelere Yönelik Başvurular” başlıklı 54. maddesinde “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler…” hükmüne, 55. maddesinin birinci fıkrasında ise: şikâyet başvurusunun ihale surecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin ( b) ve (c ) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce yapılacağı, 56. maddesinin birinci fıkrasında ise; idareye şikayet başvurusunda bulunan veya idarece alman karan uygun bulmayan aday istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55. maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve surede sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikayet başvurusunda bulunabilecekleri, ikinci fıkrasında ise; Kurumun itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceleyeceği hükmüne yer verilmiştir

03.01.2009 tarih ve 27099 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan ihalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin “Başvuru Ehliyeti” başlıklı 5. maddesinde sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden,

a) İstekli olabilecekler; ön yeterlik ve/veya ihale dokümanının verilmesi, ön yeterlik ve/veya ihale ilanında veya ‘ön yeterlik ve/veya ihale dokümanında yer verilen düzenlemeler ve/veya bu düzenlemeler ile idari uygulamalar arasındaki uyumsuzluklar,

b) Adaylar; belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan ihalelerde Ön yeterlik başvurularının sunulması, değerlendirmesi ve sonuçlandırılmasına İlişkin idari işlem vv eylemler; belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan danışmanlık hizmet alımı ihalelerinde ise kısa listeye alınmış olmaları kaydıyla ayrıca ihale daveti ve/veya ihale dokümanının gönderilmesi, ihale dokümanında yer verilen düzenlemeler ve/veya bu düzenlemeler ile idari uygulamalar arasındaki uyumsuzluklar,

c) İstekliler; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler,

hakkında başvurudabulunabilir.” düzenlemesi, aynı Yönetmeliğin “Başvuru Süreleri” başlıklı 6. maddesinde; “(1) İdareye şikâyet süresi; ihale sürecindeki şikayete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.

1. Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikâyetler, birinci fıkradaki süreleri aşmamak kaydıyla başvuru veya teklif sunulmadan Önce en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir.

1. Kuruma itirazen şikâyet süresi; şikâyet veya itirazen şikâyet üzerine idare tarafından alınan iptal kararma karşı yapılacak başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.” düzenlemesi yer almaktadır.

Anılan Yönetmeliğin 18. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde; ihale veya ön yeterlik dokümanının verilmesi, başvuruların veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasıyla ilgili olarak ise, başvuru sahibinin iddiaları ve idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar ile itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği yönünden inceleneceği, 2. fıkrasında ise; eşit muamele ilkesi yönünden yapılacak incelemede; dayanağı bakımından, itiraz edilen işlemin diğer aday veya isteklilere ilişkin olarak da Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun şekilde gerçekleştirilip gerçekleştirilmediğine bakılacağı düzenlenmiştir.

Yukarıya alman mevzuat hükümlerinde ihaleyi yapan idareye yönelik şikayet ve Kamu İhale Kurulu’na yapılacak itirazen şikayet başvurularının aday, istekli ya da istekli olabilecekler tarafından menfaatlerini etkilemiş veya etkilemesi ihtimal dahilinde bulunan işlemlere karşı yapılabileceğinin düzenlendiği, ihaleye teklif vermiş ve herhangi nedenle teklifi değerlendirme dışı kalmamış bir istekli tarafından yapılan başvuruda, şikayet edilen ya da itirazen şikayet konusu yapılan işlem nedeniyle menfaatinin ihlal edilip edilmeyeceği hususunun ancak başvurunun esas yönünden değerlendirmeye alınarak incelenmesi sonucunda ortaya çıkabilecek bir durum olduğu, dolayısıyla ihaleye yapılan başvuruda isteklinin başvuru ehliyetine sahip olduğu açıktır.

Dava dosyasının incelenmesinden, Siirt Devlet Hastanesi Baştabipliği tarafından 4.12.2012 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Yemek Hizmeti Alımı” ihalesine 11 isteklinin katıldığı, ihalede 9 isteklinin teklifinin geçerli teklif olarak değerlendirildiği… geçerli tekliflerden en düşük ilk iki teklifin ekonomik açıdan en avantajlı birinci ve ikinci teklif olarak belirlendiği, teklif sahibi olan ve teklifi değerlendirme dışı bırakılmayan davacı şirketin teklifinin 1.529.000.00 TL olduğu ve teklif bedeli üzerinden 9 istekliden 7.sırada olduğu, davacı şirket tarafından ihaleyi yapan idarenin aşırı düşük teklif sorgulaması yapılmadan ihaleyi karara bağlandığı, yaklaşık maliyetin altında teklif veren isteklilerden aşırı düşük teklif sorgulaması yapılarak ihalenin karara bağlanması gerektiği iddialarıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurularında bulunulduğu, davacı şirketin itirazen şikayet başvurusunun; “…idareye şikâyet, Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilmesi için aday, istekli ve istekli olabileceklerin, hukuken korunması gerekli bir hakkının veya menfaatinin olması gerektiği, başvuru sahibinin iddiaları açısından ihalede ekonomik açıdan en avantajlı teklif veya ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olma ihtimalinin bulunmadığı, dolayısıyla başvuru ehliyetini haiz olmadığı anlaşılmış olup 4734 sayılı Kanun un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince, başvurunun ehliyet yönünden reddi gerekmektedir.” gerekçesiyle Kamu ihale Kurulunca ehliyet yönünden reddine karar verilmesi üzerine bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

Olayda, davacı şirketin geçerli teklife sahip 9 istekliden birisi olduğu ve ihalede aşın düşük teklif sorgulaması yapılmadığı iddiasıyla başvuru yaptığı görülmekte olup, ihale işlemlerin bir tarafı kamuyu oluşturduğundan, “başvurularda menfaat” ifadesinden yalnızca başvuranın menfaatinin anlaşılmaması gerektiği, bu menfaat tanımının içerisinde başvuran ile birlikte kamunun da menfaatinin olabileceği, başvuruların esas yönünden ve eşit muamele ilkesinin ihlali yönünden değerlendirilmesi sonucunda Kurul tarafından “düzeltici işlem yapılması” ya da “ihalenin iptali” kararlarının verilebilmesinin muhtemel olduğu sonucuna varılmaktadır.

Bu itibarla davacı şirketin ihaleyi kazanmasının muhtemel olmaması tespitinin, istekli olan davacının başvuruda menfaatinin olmadığı anlamına gelmediği, başvuru ile düzeltici işlem ya da ihalenin iptali kararlarının çıkabileceği, bu muhtemel durumdan da isteklilerin ve kamunun menfaati olduğu açık olduğundan davacının başvurusunun esas yönünden incelenerek bir karar verilmesi gerekmekte iken başvurunun ehliyet yönünden reddine ilişkin işlemde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.”gerekçesiyle yürütmenin durdurulmasına karar verilmiştir.

Anayasanın 138’inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında ise; Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle;

1) Kamu İhale Kurulunun 31.01.2013 tarihli ve 2013/UH.I-671 sayılı kararının iptaline,

2) Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda itirazen şikâyet başvurusunun esasının incelenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.