Aşırı düşük teklif sorgulamasında açıklamaların incelenmemesi eşit muamele ilkesini ihlal eder mi (KİK)

Kömür İşletmeleri Kurumu Genel Müdürlüğü Satınalma Daire Başkanlığı’nca 02.09.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan 2010/88896 İKN’li “ELİ Müessese Müdürlüğü Işıklar-9 Panosu Dekapaj İşi” ihalesine ilişkin olarak,

Özdoğanlar Taahhüt İnş. San. ve Tic. A.Ş.nin 22.10.2010tarihinde yaptığı şikâyet başvurusuna ilişkin olarak, idarenin süresi içerisinde karar almaması üzerine, başvuru sahibi 09.11.2010tarih ve 45621sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuş ve Kurulca alınan 03.01.2011 tarihli ve 2011/UY.III-8 sayılı karar ile; “4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince, düzeltici işlem belirlenmesine” karar verilmiştir.

Davacı Oba İnş. Tic. ve San. Ltd. Şti. tarafından Kamu İhale Kurulu’nun 03.01.2011 tarih ve 2011/UY.III-8 sayılı kararının iptali istemiyle açılan davada, Ankara 9. İdare Mahkemesince verilen 16.06.2011 gün ve E:2011/1197, K:2011/1323 sayılı kararla “dava dilekçesinin şikayet yapılacak mercii olan Türkiye Kömür İşletmeleri Kurumu Genel Müdürlüğü’ne tevdiine” karar verilmesi üzerine davacı tarafından temyiz yoluna başvurulmuştur.

Temyiz incelemesi sonucunda, Danıştay 13. Dairesinin 25.11.2011 gün ve E:2011/2998, K:2011/5320 sayılı kararı ile“… Mahkeme tarafından işin esasına girilerek bir karar verilmesi gerekirken idari merci tecavüzü bulunduğundan bahisle dava dilekçesinin ihaleyi yapan idare olan Türkiye Kömür İşletmeleri Genel Müdürlüğü’ne tevdiine karar verilmesinde hukuki isabet bulunmadığına,… Mahkeme kararının bozulmasına, yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın Mahkemeye gönderilmesine” karar verilerek, Mahkeme kararı usulden bozulmuştur.

Yeniden görülen davada, Ankara 9. İdare Mahkemesinin 22.05.2013 gün ve E:2013/757 sayılı kararında,

“… Dava; Kömür İşletmeleri Kurumu Genel Müdürlüğü Satınalma Daire Başkanlığı tarafından 02.09.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “ELİ Müessese Müdürlüğü lşıklar-9 Panosu Dekapaj İşi İhalesi”ne katılan ve ekonomik açıdan en avantajlı teklifi veren şirketin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması yönünde düzeltici işlem tesisine ilişkin Kamu ihale Kurulu’nun 03.01.2011tarih ve 2011/UY.III-8 sayılı kararının iptali ve yürütmesinin durdurulması istemiyle açılmıştır.

4734 sayılı Kamu ihale Kanunu’nun 54. maddesinde, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanun’da belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularının, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yolları olduğu; 56. maddesinin ikinci fıkrasında, Kurum’un itirazen şikayet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin edilip edilmediği açılarından inceleyeceği; 57. maddesinde ise şikâyetler ile ilgili Kurum tarafından verilen nihaî kararların Türkiye Cumhuriyeti mahkemelerinde dava konusu edilebileceği hükme bağlanmıştır.

Dosyanın incelenmesinden; uyuşmazlık konusu ihalede Gökçe İns. Taah. Tic. ve San. Ltd. Şti.’nin ekonomik açıdan en avantajlı teklifi verdiği, ekonomik açıdan ikinci teklifi veren Özdoğanlar Taah. İnş. San. ve Tic. A.Ş.’nin birinci sıradaki isteklinin aşırı düşük teklif sorgulaması kapsamında yapmış olduğu açıklamaların mevzuata uygun olmadığından bu şirkete ait teklifin değerlendirme dışı bırakılması istemiyle ihaleyi yapan idareye yapmış olduğu şikâyet başvurusunun reddi üzerine Kamu İhale Kurumu’na itirazen şikâyet başvurusu yaptığı, bu başvuru üzerine Kamu İhale Kurulu’nun dava konusu kararı ile birinci sıradaki isteklinin aşırı düşük teklif sorgulaması kapsamında yapmış olduğu açıklamaların mevzuata uygun olmadığı gerekçesiyle bu isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verilmesi üzerine ilk ihale komisyonu kararı gereğince 3. sırada düşük teklif vermiş olan davacı şirket tarafından, ihalede ikinci avantajlı teklifi veren ve aynı zamanda itirazen şikâyet başvurusu yapan Özdoğanlar Taah. İnş. San. ve Tic. A.Ş.’nin aşırı düşük teklif sorgulaması aşamasında yapmış olduğu açıklamaların yetersiz olduğundan bahisle bu şirketin teklifinin de değerlendirme dışı bırakılması gerektiği iddiasıyla anılan Kurul kararının iptali istemiyle bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

Bu durumda; 4734 sayılı Kamu ihale Kanunu’nda zorunlu idari başvuru niteliğindeki şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularının ancak ihale sürecindeki işlemlere karşı yapılmasının öngörülmesi, itirazen şikâyet başvurusu sonucunda Kamu ihale Kurulu tarafından verilen nihai kararlara karşı herhangi bir başvuru yolunun öngörülmeyip aksine bu kararlara karşı doğrudan dava açılması gerektiğinin 4734 sayılı Kanun’un 57. maddesinde açıkça hükme bağlanması karşısında, davacı şirket tarafından ihalede ikinci avantajlı teklifi vermiş olan isteklinin aşırı düşük teklif sorgulaması aşamasında yapmış olduğu açıklamaların da itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından Kurul tarafından incelenmesi gerekirken, Kurul tarafından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açısından ihalede en avantajlı ikinci teklif sahibinin aşırı düşük teklif sorgulaması kapsamında yapmış olduğu açıklamaların incelenmeyerek eksik inceleme yapıldığı anlaşılmakla, dava konusu işlemde mevzuata ve hukuka uyarlık görülmemiştir.

Bakılan uyuşmazlıkta, dava konusu işlemin hukuka aykırılığı saptandıktan sonra hukuk aleminde varlığını sürdürmesi, tüm işlem ve eylemlerinin hukuka uygun olduğu karinesine dayanan hukuk devleti ilkesine aykırı bir durum yaratacağı açık olup; ihaleye ilişkin bulunan dava konusu işlemin niteliği de dikkate alındığında dava sonunda verilecek iptal kararı üzerine önceki halin geri getirilmesi açısından telafisi güç zararların oluşacağı konusunda duraksama bulunmamaktadır.”şeklinde gerekçe belirtilerek dava konusu işleminyürütmesinin durdurulmasına karar verilmiştir.

Anayasanın 138 inci maddesinin dördüncü fıkrasında; yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında; Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle;

Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, Özdoğanlar Taah. İnş. San. ve Tic. A.Ş.nin aşırı düşük teklif sorgulaması aşamasında yapmış olduğu açıklamaların itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesi çerçevesinde incelenmesine geçilmesine,

Oybirliği ile karar verildi.