Aşırı düşük teklif sorgulamasında nakliye girdileri için formül belirlenmemesi idarenin takdir yetkisini nasıl etkiler (KİK)

Devlet Su İşleri 3. Bölge Müdürlüğü tarafından yapılan 2015/183774 ihale kayıt numaralı “Eskişehir Merkez Gündüzler Göleti” ihalesine ilişkin olarak Arsi Yapı Müh. İnş. Turz. Mak. Taah. Tic. A.Ş. tarafından itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuş ve Kurulca alınan 17.05.2017 tarihli ve 2017/UY.I-1414 sayılı karar ile “4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.

Arsi Yapı Müh. İnş. Turz. Mak. Taah. Tic. A.Ş. tarafından 17.05.2017 tarihli ve 2017/UY.I-1414 sayılı Kurul kararının iptali istemiyle açılan davada, Ankara 2. İdare Mahkemesi’nin 18.10.2017 tarihli ve E:2017/1639, K:2017/3409 sayılı kararı ile “…Bu itibarla, ihaleyi yapan idarece 08.02.2017 tarihli ve 2017/UY.I-512 sayılı Kurul kararının gereklerinin tam olarak yerine getirilmediği görüldüğünden, ihaleyi yapan idarenin aşırı düşük teklif açıklamalarında belirtmiş olduğu analiz ve alt analizler ile buna ilişkin ihale üzerinde bırakılan iş ortaklığının aşırı düşük teklif açıklamalarını uygun bulan dava konusu Kurul kararında yukarıda ayrıntılı açıklanan hususlar yönünden hukuka uyarlık görülmemiştir. Diğer taraftan, davacının diğer iddialarına yönelik olarak ise dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık görülmemiştir. Açıklanan nedenlerle, dava konusu işlemin iptaline…” karar verilmiştir.

Ankara 2. İdare Mahkemesi’nin söz konusu kararının uygulanmasını sağlamak üzere Kurul tarafından alınan 27.12.2017 tarihli ve 2017/MK-507 sayılı karar ile “1- Kamu İhale Kurulunun 17.05.2017 tarihli ve 2017/UY.I-1414 sayılı kararının iptaline,

2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 08.02.2017 tarihli ve 2017/UY.I-512 sayılı Kurul kararında belirtildiği şekilde aşırı düşük teklif sorgulamasının yenilenmesi yönünde, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine…” karar verilmiştir.

Diğer taraftan Ankara 2. İdare Mahkemesi’nin 18.10.2017 tarihli ve E:2017/1639, K:2017/3409 sayılı kararına istinaden Kurum tarafından Danıştay Onüçüncü Dairesine temyiz başvurusunda bulunulmuş olup, Danıştay Onüçüncü Dairesi tarafından alınan 14.03.2018 tarihli ve E:2017/3126, K:2018/980 sayılı kararda “…Davacı şirket tarafından 9 (dokuz) adet iddiayla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunun yapıldığı, bu başvurularda, “Gövde ve Batardo Kazısı Yapılması” iş kaleminde “Kompresörün 1 saatlik ücretinin” açıklanması gerekli analiz girdisi olarak belirlenmesine karşın, “Ekskavatörün (100 HP) 1 saatlik ücreti” ile “185 DHP traktör buldozerin 1 saatlik ücretinin” açıklanması gerekli olmayan analiz girdisi olarak belirlenmesinin çelişkili olduğu hakkında herhangi bir iddia ileri sürülmediği gibi, ihaleyi yapan idarece şikâyet başvurusunun reddine ilişkin işlemde ve itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin dava konusu işlemde de bu konuda herhangi bir değerlendirme yapılmadığı, bu hususunun başvuruya konu iddialar bağlamında eşit muamele kapsamında değerlendirilebilecek bir konu da olmadığı anlaşılmaktadır.

Bu durumda, açıklanması gerekli analiz girdileri ile açıklanması gerekli olmayan analiz girdileri bakımından aşırı düşük teklif sorgulamasında çelişki bulunduğu hususunun, başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği yönünden yapılan incelemenin kapsamına dahil olmadığı ve İdare Mahkemesi’nin bu yönden bir inceleme yapma yetkisi bulunmadığından, belirtilen husus yönünden re’sen inceleme sonucunda verilen İdare Mahkemesi kararında hukukî isabet bulunmamaktadır.

…

İhaleyi yapan idare tarafından sınır değerin altında teklif sunan isteklilere gönderilen 28/02/2017 tarihli aşırı düşük teklif sorgulamasında, GGB-01 poz numaralı “Gövde ve batardo kazı yapılması”, GGB-02 poz numaralı “Barajlarda silindir ile sıkıştırılmış beton (SSB) yapılması”, GGB-03 poz numaralı “Gövde ve Batardo İçin Her Türlü İnşaat ve İmalatta Kullanılmak Üzere Betonarma Betonu Yapılması (Konvansiyonel C20 Betonu)” ve GGB-05 poz numaralı “SSB Bünyesine Giren Çimento” iş kalemlerine yönelik açıklama istenildiği, idare tarafından söz konusu iş kalemlerinde yer alan nakliye girdilerine ilişkin olarak formül belirtilmediği gibi, poz numarası gösterilmek suretiyle kamu kurumları tarafından belirlenerek yayımlanmış rayiçleri kullanmaları konusunda isteklilerin yönlendirilmediği, ancak bu durumun ihaleyi yapan idarenin takdirinde olduğu, ihalede ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak belirlenen Serfen İnş. San. ve Tic. A.Ş.-Yörük Yapı Mad. Müh. Nak. İth. İhr. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı tarafından, aktarılan iş kalemlerinde yer alan nakliye girdilerine ilişkin olarak üçüncü kişiden fiyat teklifi alınmak suretiyle yapılan aşırı düşük teklif açıklaması mevzuata uygun olduğundan, iş kalemlerine ilişkin olarak nakliye formülleri belirlenerek aşırı düşük teklif sorgulaması yapılmasının daha gerçekçi açıklamalara imkân tanıyacağı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptali yolunda İdare Mahkemesi kararında bu yönüyle de hukukî isabet bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle; davacının temyiz isteminin reddine; davalının temyiz isteminin kabulü ile 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. Maddesi uyarınca Ankara 2. İdare Mahkemesi’nin 18.10.2017 tarih ve E:2017/1639, K:2017/3409 sayılı kararının bozulmasına, davanın reddine…” şeklinde karar verilmiştir.

Anayasa’nın 138’inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Ayrıca, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında, mahkemelerin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

1- Kamu İhale Kurulunun 27.12.2017 tarihli ve 2017/MK-507 sayılı kararının iptaline,

2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, Kamu İhale Kurulu’nun 17.05.2017 tarihli ve 2017/UY.I-1414 sayılı kararının hukuken geçerliliğini koruduğuna,

Oybirliği ile karar verildi.