TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU (OMBUDSMANLIK)
SAYI : 2019/2857-S.4067
BAŞVURU NO : 2019/535
KARAR TARİHİ : 10/05/2019
RET KARARI
BAŞVURUYA KONU İDARE : ADALET BAKANLIĞI
BAŞVURUNUN KONUSU : Kurumlar arası nakil talebi hakkında
BAŞVURU TARİHİ : 15/01/2019
I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ
1. Başvuran, Edirne 54’üncü Mekanize Piyade Tugay Komutanlığı Askeri Mahkemesinde …
olarak görev yapmakla iken 26.02.2010 tarihinde yapılan görevde yükselme sınavında başarılı olarak Edirne 54’üncü Mekanize Piyade Tugay Komutanlığı Askeri Savcılığı … Müdürü kadrosuna atandığını, Edirne 54’üncü Mekanize Piyade Tugay Komutanlığı Askeri Savcılığı ve
Mahkemesinin Milli Savunma Bakanlığınca kapatılması ve Edirne Garnizonunda Türk Silahlı
Kuvvetlerinin atanabileceği … müdürlüğü kadrosu bulunmaması nedeniyle öncelikli olarak
Edirne Adliyesinde açık bulunan bir … müdürlüğü kadrosuna kurumlar arası geçiş yoluyla atanmak için başvurduğunu, bu başvurusunun hizmetine ihtiyaç bulunmadığı gerekçesiyle kabul edilmediğini, … müdürlüğü unvanından dolayı kazanılmış hakları saklı kalmak üzere
Edirne Belediye Başkanlığı Hukuk İşleri Müdürlüğü’ne kurumlar arası geçiş yoluyla atandığını, ancak bu atama neticesinde müdür unvanından kaynaklı özlük haklarını kaybettiğini, Anayasa değişikliği ile askeri yargı organlarının kapatılmasını müteakip yürürlüğe konulan 694 sayılı
KHK’nın 36’ncı maddesi hükmü ile askeri yargı organlarında görevli devlet memurlarına Adalet
Bakanlığı kadrolarına atanma hakkı verildiğini, Edirne 54’üncü Mekanize Piyade Tugay
Komutanlığı Askeri Savcılığının kapatılması sonrasında Edirne Adliyesine yapılan ve kabul edilmeyen kurumlar arası nakil başvurusunu 694 sayılı KHK’nın 36’ncı maddesinin düzenlenme amacını gerekçe göstererek tekrarladığını ve 28.09.2018 tarihinde Adalet Bakanlığına başvurduğunu, bu talebinin de Adalet Bakanlığı’nın 08.10.2018 tarihli ve … sayılı yazısı ile hizmetine ihtiyaç bulunmadığı gerekçesiyle kabul edilmediğini, hizmet ihtiyacı bulunmadığının mahiyeti açıklanmaksızın ve somut bir sebep gösterilmeksizin tesis edilen kurumlar arası naklen atamayı kabul etmeme işleminin sebep ve maksat unsurları bakımından hukuka aykırı olduğunu, takdir yetkisinin kamu yararı ile hizmet gereklerine uygun kullanılmadığını belirterek görev yaptığı askeri yargı organının kapatılarak mağduriyetine sebep olunması nedeniyle şahsına kurumlar arası nakil hakkı verilmesini talep etmektedir.
II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI
2. Adalet Bakanlığı Personel Genel Müdürlüğü’nün 01/03/2019 tarihli ve … sayılı yazısında;
5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu’na uygun olarak Güvenli Elektronik İmza ile üretilmiştir.Evrak teyidi
https://sikayet.ombudsman.gov.tr/sorgula/ adresinden XXXX-XXXX-XXXX kodu ile yapılabilir.
2.1. Başvuranın 2013 yılında Edirne Belediyesine atandığı ve ilgili KHK’nın yayımlandığı tarihte belediye personeli olduğu anlaşıldığından talebi hakkında yapılacak işlem bulunmadığı,
2.2. Kurumlar arası geçiş talebi ise 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 74 üncü maddesindeki hükümler çerçevesinde değerlendirildiği ve hizmetine ihtiyaç bulunmadığından uygun görülmediği,
açıklamalarına yer verilmektedir
III. İLGİLİ MEVZUAT
3. “18/10/1982 tarihli ve 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74 üncü maddesinde; “Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir. Türkiye Büyük Millet Meclisi
Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler…”,
4. 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu’nun “Kurumun görevi” başlıklı 5 inci maddesinin birinci fıkrasında; “Kurum, idarenin işleyişi ile ilgili şikayet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir.”,
5. 657 sayılı Devlet Memurları Kanunun “Memurların bir kurumdan diğerine nakilleri” başlıklı 74 üncü maddesinde; “Memurların bu kanuna tabi kurumlar arasında, kurumların muvafakati ile kazanılmış hak dereceleri üzerinden veya 68 nci maddedeki esaslar çerçevesinde derece yükselmesi suretiyle, bulundukları sınıftan veya öğrenim durumları itibariyle girebilecekleri sınıftan, bir kadroya nakilleri mümkündür. Kazanılmış hak derecelerinin altındaki derecelere atanabilmeleri için ise atanacakları kadro derecesi ile kazanılmış hak dereceleri arasındaki farkın 3 dereceden çok olmaması ve memurların isteği de şarttır.”
6. 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu’na 15.08.2017 tarihli ve 694 sayılı
Kanun Hükmünde Kararnamenin 36 ncı maddesi ile eklenen geçici 45 inci maddesinin 6 ncı fıkrasında; “Kaldırılan askeri yargı mercilerinde görevli Devlet memurları hakkında, 13/12/1983 tarihli ve 190 sayılı Genel Kadro ve Usulü Hakkında Kanun Hükmünde
Kararnamede yer alan hizmet sınıfı, kadro unvanı ve dereceleriyle sınırlı olmak üzere ilgililerin
istekleri ve mevcut kadro unvanları dikkate alınarak aşağıdaki hükümler uygulanır:
a) Yılı merkezi yönetim bütçe kanunlarında yer alan atama izni sınırlamalarına tabi olmaksızın mükteseplerine uygun olarak Adalet Bakanlığınca Bakanlık merkez veya taşra teşkilatı kadrolarına atanabilirler. Bu şekilde atananlara ilişkin kadrolar başka bir işleme gerek kalmaksızın ihdas ve tahsis edilmiş sayılır. Bu kadrolar herhangi bir nedenle boşalması halinde başka bir işleme gerek kalmaksızın iptal edilmiş sayılır. Bu kişilerin istekleri halinde Ordu
Yardımlaşma Kurumu üyelikleri; 205 sayılı Ordu Yardımlaşma Kurumu Kanununun 18 inci maddesi uyarınca hesaplanacak kesintileri kendilerince ödenmek kaydıyla 14/7/1965 tarihli ve
657 sayılı Devlet Memurları Kanununa göre aylık aldıkları sürece geçiş tarihindeki hükümler
esas alınmak suretiyle devam eder.
b) Milli Savunma Bakanlığı ve Genelkurmay Başkanlığı hukuk hizmetlerinin yürütüldüğü birimlere ilişkin kadrolarda bulunanlar, öncelikli olmak üzere Milli Savunma Bakanlığınca
5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu’na uygun olarak Güvenli Elektronik İmza ile üretilmiştir.Evrak teyidi
https://sikayet.ombudsman.gov.tr/sorgula/ adresinden XXXX-XXXX-XXXX kodu ile yapılabilir.
uygun görülecek kadrolara atanırlar. Adalet Bakanlığınca ataması yapılmayanlar hakkında da bu hüküm uygulanır.”,
hükümleri yer almaktadır.
IV. KAMU DENETÇİSİ SADETTİN KALKAN’IN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE
ÖNERİSİ
7. Başvuranın talebinin reddine yönelik işlemde hukuka ve hakkaniyete aykırılık bulunmadığı sonuç ve kanaatine varılarak başvurunun reddi yönündeki öneri Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur.
V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE
A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme
8. Başvuran, 694 sayılı KHK’nın 36’ncı maddesi hükmü kapsamında kurumlar arası nakil hakkı verilmesini talep etmektedir.
9. Dosyanın incelenmesinden, başvuran Edirne 54’üncü Mekanize Piyade Tugay Komutanlığı
Askeri Mahkemesinde … olarak görev yapmakla iken 26.02.2010 tarihinde yapılan görevde yükselme sınavında başarılı olarak Edirne 54’üncü Mekanize Piyade Tugay Komutanlığı Askeri
Savcılığı … Müdürü kadrosuna atandığı, 2013 yılında kurumlar arası nakil ile Edirne
Belediyesine geçiş yaptığı, 694 sayılı KHK’nın 25.08.2017 tarih ve 30165 sayılı Resmi
Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girmesi üzerine başvuran tarafından kurumlar arası nakil yoluyla veya 694 sayılı KHK’nın 36 ncı maddesi uyarınca Edirne Adliyesi emrine … müdürü kadrosuna naklen atanma talebinde bulunulduğu, hizmetine ihtiyaç bulunmadığı gerekçesiyle talebinin reddedilmesi üzerine başvuran tarafından şahsına kurumlar arası nakil hakkı verilmesi talebiyle bakılan başvurunun yapıldığı anlaşılmaktadır.
10. 25.08.2017 tarih ve 30165 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 694 sayılı
KHK’nın 36 ncı maddesi ile kaldırılan askeri yargı mercilerinde görevli Devlet memurları hakkında, hizmet sınıfı, kadro unvanı ve dereceleriyle sınırlı olmak üzere ilgililerin istekleri ve mevcut kadro unvanları dikkate alınarak mükteseplerine uygun olarak Adalet Bakanlığınca
Bakanlık merkez veya taşra teşkilatı kadrolarına atanabilecekleri, Adalet Bakanlığınca ataması yapılmayanlar hakkında da 694 sayılı KHK’nın 36 ncı maddesinin 6 ncı fıkrasının (b) bendi hükmü uyarınca Milli Savunma Bakanlığınca uygun görülecek kadrolara atanacakları düzenleme altına alınmıştır.
11. Başvuruya konu somut olayda; başvuranın 694 sayılı KHK’nın yürürlüğe girdiği tarihte kaldırılan askeri yargı mercilerinde görevli olmadığı hususu dikkate alındığında mezkûr hüküm kapsamında bulunmadığı, başvuranın talebinin 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 74 üncü maddesi uyarınca kurumlar arası nakil talebine ilişkin olduğu görülmektedir.
12. Memurların bir kurumdan başka bir kuruma nakilleri 657 sayılı Devlet Memurları
Kanununun 74 üncü maddesinde düzenlenmiş olup, bu maddede nakillerin kurumların muvafakatleri ile gerçekleştirileceği düzenlenmekte ve İdarelere de nakil konusunda takdir yetkisi tanınmaktadır.
5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu’na uygun olarak Güvenli Elektronik İmza ile üretilmiştir.Evrak teyidi
https://sikayet.ombudsman.gov.tr/sorgula/ adresinden XXXX-XXXX-XXXX kodu ile yapılabilir.
13. Takdir yetkisi, idarenin belli şart ve durumların meydana gelmesi halinde belli bir kararı alıp almamak veya kanunda öngörülen değişik çözümler arasında bir seçim yapmak konusunda tanınan bir serbestiye ya da belirli bir konuda karar alabilmek için hangi şart ve durumların ortaya çıkması gerektiğini tespit etmek imkânına sahip olması olarak tanımlanmaktadır. İdari işlemler tesis edilirken, İdareler, bağlı yetki veya takdir yetkisi çerçevesinde karar alırlar. Bu doğrultuda, idari işlemin yetki, şekil, sebep, konu ve maksat unsurlarının tümünün hukuk kuralları tarafından önceden belirlenerek, idareye belli bir yönde hareket etme hususunda bir tercih tanınmamışsa veya idareye belli bir tasarrufta bulunması kesin olarak emredilmişse bağlı yetkiden, idarenin nerede ve nasıl bir tasarrufta bulunacağının hukuk kuralları ile önceden kesin bir şekilde belirlenmediği durumlarda ise idarenin takdir yetkisinden söz edilmektedir. (Halil
Kalabalık, İdare Hukukunda Takdir Yetkisi Kavramı Ve Benzer Kurumlarla Karşılaştırılması, Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi Cilt 1, Sayı 2, Aralık 1997)
14. İdareye belli konularda takdir yetkisinin tanınması idarenin görevlerinin niteliği gereği zorunludur. Ancak, idareye belli konularda takdir yetkisinin tanınması, idarenin keyfi olarak hareket edebileceği anlamına da gelmez. Bu doğrultuda idare takdir yetkisini kullanırken yasanın koyduğu sınırlar içinde kalmalı, eşitlik ilkesine önem vermeli, bu yetkiyi kamu yararı için kullanmalı, yasanın öngördüğü amaçtan başka ya da kamu yararı dışında bir amaç için kullanamamalı ve bu yetkiyi gerekçeli olarak kullanmalıdır.(Bkz. Prof. Dr. Şeref
GÖZÜBÜYÜK, “Yönetim Hukuku”, Eylül/1991 s.204) Ayrıca öğretide de, idarenin takdir yetkisini kullanırken yasaların koyduğu sınırlar içerisinde hareket etmesi, eşitlik ilkesine riayet etmesi, kamu yararı için kullanılması ve gerekçeli olması gibi ilkelere uygun şekilde işlem tesisinin Hukuk Devleti açısından zorunlu olduğu belirtilmektedir.
15. Yukarıda açıklandığı üzere, idarenin iş ve işlemlerinde kamu yararına ve hizmet gereklerine riayet etmesi, yasal ve makul gerekçeye dayanması, nesnel ve adil olması, eşitlik ve hakkaniyet ölçütlerini gözetmesi hukuk devleti olmanın gereği olup, idarenin yasalarla kendisine tanınan takdir yetkisini bu ilke ve ölçütleri göz önünde tutarak kullanması gerekir.
16. Olayda, hizmetine ihtiyaç bulunmaması nedeniyle başvuranın kurumlar arası nakil talebinin reddedildiği hususu göz önünde bulundurulduğunda başvuranın atanması hususunda idarenin yasalarla kendisine tanınan takdir yetkisini kamu yararı ve hizmet gereklerine aykırı kullandığını gösterir bir bulgu tespit edilememiştir.
17. Kurumumuzca yapılan değerlendirme neticesinde; idarece başvuranın hizmetine ihtiyaç duyulmaması ve idarenin belli bir yönde işlem tesis etmeye zorlanamayacağı hususları dikkate alındığında takdir yetkisi kapsamında tesis edilen işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonuç ve kanaatine varılmıştır.
B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme
18. İyi yönetim ilkelerine 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar
Hakkında Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6 ncı maddesinde yer verilmiş olup;
İdarenin “karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi” ilkesine uymadığı tespit edildiğinden, idarenin bahse konu ilkeye uygun davranması önerilmektedir.
VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA
5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu’na uygun olarak Güvenli Elektronik İmza ile üretilmiştir.Evrak teyidi
https://sikayet.ombudsman.gov.tr/sorgula/ adresinden XXXX-XXXX-XXXX kodu ile yapılabilir.
19. 6328 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca, bu Ret Kararının başvurana tebliğ tarihinden itibaren, ilgili idarenin işlemine karşı (varsa) dava açma süresinden kalan süre kaldığı yerden işlemeye devam edecek olup Edirne İdare Mahkemelerinde yargı yolu açıktır.
VII. KARAR
Açıklanan gerekçelerle BAŞVURUNUN REDDİNE;
Kararın Başvuran ve ADALET BAKANLIĞI’NA tebliğine,
Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisi’nce karar verildi.
e-imzalıdır
Şeref MALKOÇ
Kamu Başdenetçisi
5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu’na uygun olarak Güvenli Elektronik İmza ile üretilmiştir.Evrak teyidi
https://sikayet.ombudsman.gov.tr/sorgula/ adresinden XXXX-XXXX-XXXX kodu ile yapılabilir.