|
ÖZET: Başvuru, askerlik borçlanması ile sigortalılık başlangıç tarihinin geriye çekilmesi ve emeklilik yaş şartının 5434 sayılı Kanun’un Geçici 205’inci maddesine göre hesaplanması talebini içermektedir. Başvuran, EYT düzenlemesi sonrası, askerlik hizmeti süresini borçlanarak emeklilik hakkı kazanamadığını, diğer sigortalıların bu imkândan yararlandığını belirterek anayasal eşitlik ilkesine dayanarak talepte bulunmuştur. Sosyal Güvenlik Kurumu (SGK) ise, başvuranın sigortalılık başlangıcının geriye çekilmesi için gerekli şartların sağlanmadığını, borçlanılan sürelerin emeklilik şartlarının hesaplanmasında dikkate alınamayacağını ifade etmiştir.
SGK’nın açıklamalarına göre, 4447 sayılı Kanun ile getirilen kademeli yaş uygulaması ve 5434 sayılı Kanun’un geçici 205’inci maddesinin iptali, başvuranın talebini olumsuz etkilemiştir. Anayasa Mahkemesi, bu düzenlemenin bazı hükümlerini iptal etmiş ve iptal kararının yürürlük tarihi 23/05/2002 olarak belirlenmiştir. Başvuranın, 8/9/1999 tarihinden önce sigortalılık başlangıcı olmaması nedeniyle, geçici 205’inci maddeden yararlanma hakkı bulunmamaktadır. Kamu Denetçiliği Kurumu, başvuranın borçlanmış sürelerinin emeklilik şartlarının hesaplanmasında dikkate alınması gerektiği yönünde bir tavsiye kararı hazırlamıştır. Bu karar, başvuranın talebinin kabul edilmesi gerektiğini vurgulamaktadır. İdareye, bu tavsiye kararına uygun hareket etmesi ve gerekli işlemleri 30 gün içinde bildirmesi hatırlatılmıştır. |
T.C. TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU
(OMBUDSMANLIK)
SAYI : 2023/8012-S.23.13101
BAŞVURU NO : 2023/3339
KARAR TARİHİ : 23/06/2023
TAVSİYE KARARI ,TCKN:
BAŞVURUYA KONU İDARE : SOSYAL GÜVENLİK KURUMU BAŞKANLIĞI
Askerlik borçlanmasına bağlı olarak sigortalılık başlangıç tarihinin
BAŞVURUNUN KONUSU :
geriye çekilmesi ve emeklilik yaş şartının 5434 sayılı Kanunun Geçici 205’inci maddesine göre hesaplanması talebi hakkındadır.
BAŞVURU TARİHİ : 09/03/2023
I. BAŞVURANIN İDDİALARI VE TALEPLERİ
1. Kurumumuza yapılan başvuruda başvuran özetle; 03.03.2023 tarihli ve 7438 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu ile 375 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamede Değişiklik Yapılmasına
Dair Kanun’un (EYT) yürürlüğe girmesi ile birlikte 21.11.1997 ila 20.05.1999 tarihleri arasında 18 ay süreyle yaptığı askerlik hizmeti süresini borçlanarak sigortalılık başlangıç tarihini geçmişe yürütemediği için emekli olamadığını, bununla birlikte farklı sigortalılık statüsü sahiplerinin söz konusu işlemi yapabildiğini belirterek anayasal eşitlik ilkesi gereği söz konusu imkândan faydalanmayı talep etmektedir.
II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI
2. Sosyal Güvenlik Kurumu (SGK) Emeklilik Hizmetleri Genel Müdürlüğünün başvuru konusuna ilişkin 04.05.2023 tarihli ve sayılı yazısı ve eklerinde özetle; 2.1. Emeklilikte kademeli yaş uygulamasını getiren 4447 sayılı Kanun 8/9/1999 tarihinde yürürlüğe girdiği, söz konusu Kanunun 23’üncü maddesi ile 5434 sayılı Kanunun 39’uncu maddesinin o tarihte yürürlükte olan (b) bendinin değiştirildiği, aynı Kanunun 26’ncı maddesi ile de 5434 sayılı Kanuna geçici 205’inci madde eklenerek iştirakçilerin kademeli yaş geçişlerinin düzenlendiği ancak 4447 sayılı Kanunun bazı maddelerinin Anayasaya aykırı olduğu iddiasıyla Anayasa Mahkemesinde Kanunun ilgili hükümleri hakkında iptal davası açıldığı, anayasal yargılama sürecinin 23/2/2001 tarih ve E. K. / sayılı kararıyla tamamlanıp gerekçeli kararın da 23/11/2001 tarihinde Resmi Gazetede yayımlandığı, söz konusu karar ile Anayasa Mahkemesinin 5434 sayılı Kanunun geçici 205’inci maddesinin birinci fıkrasını ve bu
fıkranın (a) bendine ilişkin iptal talebini reddettiği ancak, (b) bendi ve devamı bentleri ile ikinci ve üçüncü fıkraları ise söz konusu madde ile yapılan kademeli geçişe ilişkin düzenlemenin, makul, adil ve ölçülü olmadığı, bu nedenle düzenlemenin Anayasa’nın 2, 5 ve 60’ıncı maddelerine aykırı olduğu gerekçesiyle iptal ettiği, bu iptal hükmünün geçerliliğinin de kararın Resmi Gazetede yayımlandığı 23/11/2001 tarihinden itibaren altı ay sonrası (23/5/2002) olacağının hükme bağlandığı, 2.2. Buna göre, 4447 sayılı Kanunun 26’ncı maddesi ile gelen geçici 205’inci maddenin ilk halinin, bu hususta Yüksek Mahkeme tarafından verilmiş herhangi bir yürürlüğünün durdurulması kararı da olmadığından Anayasa Mahkemesinin iptal kararının yürürlük tarihi olan 23/5/2002 tarihine kadar geçerliliğini sürdürdüğü, yasama organının da iptal kararının yürürlük tarihi olan 23/5/2002 tarihinde 4759 sayılı Kanun ile 5434 sayılı Kanunun geçici 205’inci maddesinin iptal edilen hükümlerini daha kapsamlı bir şekilde yeniden düzenlediği, bu bağlamda 8/9/1999 ila 23/5/2002 tarihleri arasında, iştirakçiler açısından kazanılmış hakka sebebiyet verecek bir yürürlük boşluğunun oluşmadığı, 23/5/2002 tarihine kadar 8/9/1999 tarihinde yürürlüğe giren geçici 205’inci maddenin ilk halinin hukuken geçerliliğini koruduğu ve bu kapsamdaki iştirakçiler için kazanılmış hak oluşmadığı, ayrıca ilk kademeli geçiş tarihinin
“3 yıl ila 3 yıl 6 ay” olarak belirlenmesinde de 8/9/1999-23/5/2002 tarihleri arasından daha uzun bir süre ölçüt alındığından, herhangi bir borçlanma olmadan bu kademede yer almanın fiilen mümkün olmadığı, 2.3. Yapılan açıklamalar çerçevesinde, 4/1-c kapsamındaki başvuranın 8/9/1999 tarihinden önce sigortalılık başlangıcı veya iştirakçiliği olmadığı, bu nedenle geçici 205’inci madde hükümlerinden yararlanmasına imkân bulunmadığı, hakkında emeklilik aylığına hak kazanma koşulları açısından 5434 sayılı Kanunun 39’uncu maddesi hükümlerinin uygulanacağı, 2.4. Öte yandan başvuranın askerlik borçlanması yaptığı sürelerin, sosyal güvenlik açısından sigortalılığın kurucu unsuru olan fiili bir çalışmayı barındırmadığı, mevzuat açısından da iştirakçiliğin başlangıcı olarak kabulünün mümkün olmadığı, 2.5. 5434 sayılı Kanun hükümleri uygulanan ve isteği üzerine borçlandırılan askerlik süresinin sigortalılık başlangıç tarihini geriye çekerek emeklilikte tabi olacağı yaşın 5434 sayılı Kanunun geçici 205’inci maddesine göre hesaplanması istemiyle Sosyal Güvenlik Kurumuna açılan davaların çoğunluğunun Sosyal Güvenlik Kurumu lehine sonuçlandığı, Hususları ifade edilmiştir.
III. İLGİLİ MEVZUAT
3. 18/10/1982 tarihli ve 2709 sayılı T.C. Anayasasının “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74 üncü maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkraları; “Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir. Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler.”, 4. 14/6/2012 tarihli ve 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun “Kurumun Görevi” başlıklı 5 inci maddesinin birinci fıkrası; “Kurum, idarenin işleyişiyle ilgili şikâyet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir.”, 5. 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun “Sigortalıların borçlanabileceği süreler” başlıklı 41’inci maddesinde, “…Bu Kanuna göre tespit edilen sigortalılığın başlangıç tarihinden önceki süreler için borçlandırılma halinde, sigortalılığın başlangıç tarihi, borçlandırılan gün sayısı kadar geriye götürülür…” hükmü yer almaktadır.
6. 5510 sayılı Kanunun “5434 sayılı Kanuna ilişkin geçiş hükümleri” başlıklı Geçici 4’üncü maddesinde, “…Bu Kanunda aksine bir hüküm bulunmadığı takdirde; iştirakçi iken, bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla bu Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi kapsamına alınanlar, bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce 5434 sayılı Kanun hükümlerine tabi olarak çalışmış olup bu Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (c) bendine tabi olarak yeniden çalışmaya başlayanlar ile bunların dul ve yetimleri hakkında bu Kanunla yürürlükten kaldırılan hükümleri de dâhil
5434 sayılı Kanun hükümlerine göre işlem yapılır…
Bu madde kapsamına girenlerin aylıklarının bağlanması, artırılması, azaltılması, kesilmesi, yeniden bağlanması, toptan ödemeleri, ilgi devamı, ihya ve borçlanmaları, diğer ödemeler ve yardımlar ile emeklilik ikramiyeleri hakkında bu Kanunla yürürlükten kaldırılan hükümleri de dâhil 5434 sayılı Kanun hükümlerine göre işlem yapılır ve bu maddenin uygulanmasında mülga 2829 sayılı Kanun hükümleri ayrıca dikkate alınır.
…
Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihte Polis Akademisi ile fakülte ve yüksekokullarda Emniyet Genel
Müdürlüğü hesabına okuyan veya kendi hesabına okumakta iken Emniyet Genel Müdürlüğü hesabına okumaya devam eden öğrenciler ile 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (c) bendi kapsamında çalışmakta olanların, bahse konu okullarda geçen başarılı eğitim süreleri, istekleri halinde; borçlanma talep tarihinde ilgisine göre en az aylık alan polis veya komiser yardımcısının emekli keseneğine esas unsurları üzerinden, bu sürelere ait sigortalı ve işveren hissesi priminin tamamı borçlandırılmak suretiyle hizmetten sayılır.
Bundan doğacak borç tutarının tamamı borcun tebliğ edildiği tarihten itibaren iki yıl içinde kendileri tarafından ödenir. Ayrıca, bu Kanunun yürürlüğe girmesinden önce üniversitelerin çeşitli fakülte, yüksekokul veya meslek yüksekokullarında kendi hesabına öğrenim yaptıktan sonra muvazzaf astsubay nasbedilenlerin sözü edilen okullarda geçen başarılı öğrenim süreleri de istekleri halinde; borçlanma talep tarihinde en az aylık alan astsubay çavuşun emekli keseneğine ait unsurlar üzerinden, bu fıkradaki esaslar dâhilinde borçlandırılarak tahsil edilmek suretiyle hizmetten sayılır.
…”, 7. 5510 sayılı Kanunun Geçici 95 inci maddesinin birinci fıkrasında; “Bu maddenin yürürlük tarihinden sonra aylık bağlanması için talepte bulunanlardan 506 sayılı Kanunun geçici 81 inci maddesinin birinci fıkrasının (B) bendi, 1479 sayılı Kanunun geçici 10 uncu maddesinin ikinci fıkrası, 2925 sayılı
Kanunun geçici 2 nci maddesinin birinci fıkrasının (B) bendi ve 5434 sayılı Kanunun geçici 205 inci maddesi hükümlerine göre yaşlılık veya emekli aylığı bağlanacak olanlar, söz konusu hükümlerde yaş dışındaki diğer şartları taşımaları halinde yaşlılık veya emekli aylığından yararlanırlar. Bu fıkra esas alınarak geriye dönük herhangi bir ödeme yapılmaz ve geriye dönük hak talep edilemez.” 8. 5434 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunun “Bu Kanunla Tanınan Hakların
Başlangıcı” başlıklı mülga 30’uncu maddesinde, “İştirakçilere bu Kanunun 13 üncü maddesi ile tanınan haklar, durumlarına göre 14 üncü maddenin (a) veya (b) fıkraları gereğince ilk alınan keseneklerin ilgili bulunduğu aybaşından başlar.” hükmü yer almaktadır.
9. 5434 sayılı Kanunun mülga 39’uncu maddesinde; “Emekli aylığı aşağıdaki hallerde bağlanır:
… b) 25 fiili hizmet yılını dolduran iştirakçilerden kadın ise 58, erkek ise 60 yaşını dolduranların istekleri üzerine, …” hükmü yer almaktadır.
10. 5434 sayılı Kanunun mülga ek 8’inci maddesinde; “102 nci maddede yazılı süreler içinde yazı
ile Sandığa müracaat edeceklerin:
…
c) Muvazzaf ve ihtiyat askerlikte er olarak geçen sürelerinin, …
En çok 15 yılı, istek tarihindeki (Re’sen emekliye sevk olunanlarla, ölenlerin vazife ile ilgilerinin kesildiği tarihlerdeki) emeklilik keseneğine esas derece tutarları nazara alınmak ve bu tarihlerde derece tutarlarının tabi olduğu kesenek ve karşılık tutarı üzerinden borçlandırılmak suretiyle fiili hizmet sürelerine eklenir…”, 11. 5434 sayılı Kanunun Geçici 205’inci maddesinde; “Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihte; Kadın iştirakçilerden 20, erkek iştirakçilerden 25 fiili hizmet yılını dolduranların istekleri üzerine emekli aylığı bağlanır.
a) Emeklilik hizmet sürelerini doldurmaya 2 yıldan az kalan iştirakçilerden kadın ise 38, erkek ise 43 yaşını, (Ek ibare: 23/5/2002-4759/5 md.) 23.5.2002 tarihinde; b) (Ek: 23/5/2002-4759/5 md.) Emeklilik hizmet sürelerini dolduranlar ile doldurmaya; 2 tam yıl veya daha az kalan iştirakçilerden kadın ise 40, erkek ise 44 yaşını, c) (Yeniden düzenleme: 23/5/2002-4759/5 md.) Emeklilik hizmet sürelerini doldurmaya; 2 tam yıldan fazla,
3 tam yıl veya daha az kalan kadın iştirakçiler 41, 2 tam yıldan fazla, 3 yıl 6 ay veya daha az kalan erkek
iştirakçiler 45 yaşını, d) (Yeniden düzenleme: 23/5/2002-4759/5 md.) Emeklilik hizmet sürelerini doldurmaya; 3 tam yıldan fazla,
4 tam yıl veya daha az kalan kadın iştirakçiler 42, 3 yıl 6 aydan fazla, 5 tam yıl veya daha az kalan erkek
iştirakçiler 46 yaşını, e) (Yeniden düzenleme: 23/5/2002-4759/5 md.) Emeklilik hizmet sürelerini doldurmaya; 4 tam yıldan fazla,
5 tam yıl veya daha az kalan kadın iştirakçiler 43, 5 yıldan fazla, 6 yıl 6 ay veya daha az kalan erkek
iştirakçiler 47 yaşını, f) (Yeniden düzenleme: 23/5/2002-4759/5 md.) Emeklilik hizmet sürelerini doldurmaya; 5 tam yıldan fazla,
6 tam yıl veya daha az kalan kadın iştirakçiler 44, 6 yıl 6 aydan fazla, 8 tam yıl veya daha az kalan erkek
iştirakçiler 48 yaşını, g) (Yeniden düzenleme: 23/5/2002-4759/5 md.) Emeklilik hizmet sürelerini doldurmaya; 6 tam yıldan fazla,
7 tam yıl veya daha az kalan kadın iştirakçiler 45, 8 yıldan fazla, 9 yıl 6 ay veya daha az kalan erkek
iştirakçiler 49 yaşını, h) (Yeniden düzenleme: 23/5/2002-4759/5 md.) Emeklilik hizmet sürelerini doldurmaya; 7 tam yıldan fazla,
8 tam yıl veya daha az kalan kadın iştirakçiler 46, 9 yıl 6 aydan fazla, 11 tam yıl veya daha az kalan erkek
iştirakçiler 50 yaşını, i) (Yeniden düzenleme: 23/5/2002-4759/5 md.) Emeklilik hizmet sürelerini doldurmaya; 8 tam yıldan fazla,
9 tam yıl veya daha az kalan kadın iştirakçiler 47, 11 yıldan fazla, 12 yıl 6 ay veya daha az kalan erkek
iştirakçiler 51 yaşını, /
j) (Yeniden düzenleme: 23/5/2002-4759/5 md.) Emeklilik hizmet sürelerini doldurmaya; 9 tam yıldan fazla,
10 tam yıl veya daha az kalan kadın iştirakçiler 48, 12 yıl 6 aydan fazla, 14 tam yıl veya daha az kalan
erkek iştirakçiler 52 yaşını, k) (Yeniden düzenleme: 23/5/2002-4759/5 md.) Emeklilik hizmet sürelerini doldurmaya; 10 tam yıldan fazla, 11 tam yıl veya daha az kalan kadın iştirakçiler 49, 14 yıldan fazla, 15 yıl 6 ay veya daha az kalan erkek iştirakçiler 53 yaşını, l) (Ek: 23/5/2002-4759/5 md.) Emeklilik hizmet sürelerini doldurmaya; 11 tam yıldan fazla, 12 tam yıl veya daha az kalan kadın iştirakçiler 50, 15 yıl 6 aydan fazla, 17 tam yıl veya daha az kalan erkek iştirakçiler
54 yaşını,
m) (Ek: 23/5/2002-4759/5 md.) Emeklilik hizmet sürelerini doldurmaya; 12 tam yıldan fazla, 13 tam yıl veya daha az kalan kadın iştirakçiler 51, 17 yıldan fazla, 18 yıl 6 ay veya daha az kalan erkek iştirakçiler
55 yaşını,
n) (Ek: 23/5/2002-4759/5 md.) Emeklilik hizmet sürelerini doldurmaya; 13 tam yıldan fazla, 14 tam yıl veya daha az kalan kadın iştirakçiler 52, 18 yıl 6 aydan fazla, 20 tam yıl veya daha az kalan erkek iştirakçiler
56 yaşını,
o) (Ek: 23/5/2002-4759/5 md.) Emeklilik hizmet sürelerini doldurmaya; 14 tam yıldan fazla, 15 tam yıl veya daha az kalan kadın iştirakçiler 53, 20 yıldan fazla, 21 yıl 6 ay veya daha az kalan erkek iştirakçiler 57 yaşını, p) (Ek: 23/5/2002-4759/5 md.) Emeklilik hizmet sürelerini doldurmaya; 15 tam yıldan fazla, 16 tam yıl veya daha az kalan kadın iştirakçiler 54, 21 yıl 6 aydan fazla, 22 tam yıl kalan erkek iştirakçiler 58 yaşını, r) (Ek: 23/5/2002-4759/5 md.) Emeklilik hizmet sürelerini doldurmaya; 16 tam yıldan fazla, 17 tam yıl kalan kadın iştirakçiler 55 yaşını, Doldurmaları ve kadın iştirakçinin 20, erkek iştirakçinin 25 fiilî hizmet süresini tamamlamaları halinde istekleri üzerine emekli aylığı bağlanır. (Değişik: 23/5/2002-4759/5 md.)
39 uncu maddenin (c) ve (f) fıkraları kapsamına girenlere 25 fiilî hizmet yılını ve yukarıdaki yaşları
doldurmaları halinde emekli aylığı bağlanır. (Değişik: 23/5/2002-4759/5 md.) 32 inci madde gereğince fiilî hizmet sürelerine zam yapılanların bu maddede belirtilen yaş hadlerinden, hizmetlerine eklenen fiilî hizmet süresi zammı kadar indirim yapılır.”
Hükmü yer almaktadır.
IV. KAMU DENETÇİSİ CELİLE ÖZLEM TUNÇAK’IN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE ÖNERİSİ
12. Kamu Denetçisi tarafından yapılan inceleme ve araştırma neticesinde; başvuranın talebinin kabul edilmesi hususunda hazırlanan “Tavsiye Karar Önerisi” Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur
V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE
A. Hukuka ve Hakkaniyete Uygunluk Yönünden Değerlendirme 13. Başvuran ile idare arasındaki uyuşmazlığın, iştirakçiliğin başlangıcından önceki döneme tekabül eden borçlanılmış sürelerin hizmetten sayılması sonucunda sigortalılık başlangıç tarihinin geriye çekilip çekilmeyeceğine ve başvuranın emeklilik bakımından herhangi bir yaş şartına tabi olup olmadığının tespitine ilişkin olduğu anlaşılmaktadır.
14. Somut olayda başvuranın ilk kez 5434 sayılı Kanuna tabi olarak kartograf olarak 11.01.2001 tarihinde göreve başladığı, 5510 sayılı Kanunun yürürlüğe girmesiyle bu Kanunun 4/1-(c) bendi kapsamına
alındığı görülmektedir. 5510 sayılı Kanunun Geçici 4’üncü maddesinde, iştirakçi iken, bu kanunun yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla bu kanunun 4’üncü maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi kapsamına alınanlar hakkında 5510 sayılı Kanunla yürürlükten kaldırılan hükümleri de dâhil 5434 sayılı Kanun hükümlerine göre işlem yapılacağı kurala bağlanmıştır. Ayrıca bu madde kapsamına girenlerin aylıklarının bağlanması, artırılması, azaltılması, kesilmesi, yeniden bağlanması, toptan ödemeleri, ilgi devamı, ihya ve borçlanmaları, diğer ödemeler ve yardımlar ile emeklilik ikramiyeleri hakkında 5510 sayılı Kanunla yürürlükten kaldırılan hükümleri de dâhil 5434 sayılı Kanun hükümlerine göre işlem yapılacağı ve bu maddenin uygulanmasında mülga 2829 sayılı Kanun hükümlerinin ayrıca dikkate alınacağı öngörülmektedir. Buna göre, 5510 sayılı Kanunun yürürlük tarihi öncesinde 5434 sayılı Kanuna tabi iştirakçi olan başvuranın borçlanmasının ve emeklilik şartlarının tespitinin de 5434 sayılı Kanun hükümlerine göre yapılması gerekmektedir.
15. Diğer yandan 8/9/1999 tarihinde yürürlüğe giren 4447 sayılı Kanun ile sosyal güvenlik sisteminde emeklilik şartlarının belirlenmesine ilişkin ölçütlerde değişiklik yapılmış ve kanunda belirlenen yaşların doldurulması emekli aylığına hak kazanma şartları arasına eklenmiştir. Anılan kanunun yürürlüğü öncesinde sosyal sigorta sistemine dâhil olmuş kişiler yönünden ise kamuoyunda kademeli yaş olarak bilinen ve ilgililerin sisteme dâhil olma tarihlerine ya da mevcut hizmet sürelerine dayalı bir geçiş öngörülmüştür. 4447 sayılı Kanunla getirilen geçiş şartlarına ilişkin olarak 5434 sayılı Kanunun geçici 205 inci maddenin birinci fıkrasının (a) bendi dışındaki bentlerinin de içinde olduğu bazı düzenlemelerin
Anayasa Mahkemesince iptali sonrasında 4759 sayılı Kanunla aynı ilkeler çerçevesinde fakat bu kez daha dar kademeler ile ve daha geniş kapsamda yeniden düzenleme yapılmıştır. 4759 sayılı Kanun 23/5/2002 tarihinde yürürlüğe girmiştir.
16. 4759 sayılı Kanunla değiştirilen 5434 sayılı Kanunun Geçici 205 inci maddesinde, 23/05/2002 tarihi itibarıyla emeklilik hizmet süresinin doldurulmasına kalan süre esas alınmak suretiyle belirlenen yaşlara göre kadın iştirakçilerden 20, erkek iştirakçilerden 25 fiili hizmet yılını dolduranlara istekleri üzerine aylık bağlanacağı düzenlenmiştir. Maddede kademeli emeklilik yaşının belirlenmesinde iştirakçilik/sigortalılık başlangıç tarihi bir ölçüt olarak belirlenmediği gibi 23/5/2002 tarihi itibarıyla dikkate alınacak fiili hizmet süresi hesaplanırken borçlanmak suretiyle kazanılan sürelerin dikkate alınmayacağına dair herhangi bir düzenlemeye yer verilmemiştir. Son olarak 5510 sayılı Kanuna eklenen geçici 95 inci madde ile de 5434 sayılı Kanunun geçici 205 inci maddesi kapsamındakilere emekli aylığı bağlanmasında yaş şartının aranmayacağı düzenlenmiştir. Mevcut düzenlemeye göre 23/5/2002 tarihi itibarıyla fiili hizmet müddetini doldurmaya en az 17 tam yıl kalan kadınlar ile en az 22 tam yıl kalan erkeklerin (yani en az 3 tam yıl fiili hizmet süresi bulunanların) madde kapsamında yer aldığı anlaşılmaktadır.
17. Bunun yanında, sigorta borçlanması sosyal güvenlik hukukunda istisnai bir uygulama olarak, sigortalının iradesi dışında sigortalılık süresinin kesilmesi, sona ermesi veya askıya alınması halinde bu sürelerin primlerinin sonradan ödenerek sigortalılık hizmetinden saydırılması neticesinde emekli olma tarihi ve/veya emekli maaş miktarı olumlu yönde değiştirebilen bir işlemdir (ÖZDAMAR Murat, 5510
Sayılı Kanunda Düzenlenen Sigorta Borçlanmaları, https://dergipark.org.tr/en/download/articlefile/299550, s.220). Ayrıca sigorta borçlanması neticesinde kazanılan sürenin fiili hizmet süresi olarak kabul edilmesi de kanunun gereğidir. Buna göre sigorta borçlanması işleminin: sigortalının prim gün sayısını artırma, ilk defa sigortalı olunan tarihin borçlanma gün sayısı kadar öne çekilmesi, prim gün sayısı artışına bağlı olarak emekli aylığını arttırması ve gelir vergisi açısından indirim konusu yapılabilmesi gibi işlevlerinin olduğu ifade edilmektedir (ÖZDAMAR Murat, a.g.e, s.228 https://dergipark.org.tr/en/download/article-file/299550). Nitekim mer’i ve mülga mevzuatlar
incelendiğinde sosyal güvenliğe ilişkin olarak yapılan her temel düzenlemede sosyal güvenliğin yapısında ve doğasında yer alan bir işlem olarak sigorta borçlanmasına yer verildiği görülmektedir. Anılan borçlanma işlemleri ilgili mevzuatlarında düzenlenirken kurulu sisteme özgü esaslar dikkate alınarak kurgulanmıştır.
18. Nitekim 506 ve 3201 sayılı kanunlarda borçlanma işlemlerinin sigortalılık başlangıcını geriye götüreceğine dair açık hükme yer verilmesi anılan kanunlara tabi sigortalılar için sigortalılık süresinin ve sigortalılık başlangıç tarihinin sigortalılık haklarından faydalanma ve emeklilik işlemleri yönünden önem arz etmesi sebebiyle statülerinin doğal sonucudur. Sigortalılık süresi ve tescil tarihi yerine toplam hizmet süresinin sigortalılık haklarından faydalanma ve emeklilik işlemleri yönünden önem arz ettiği 5434 sayılı
Kanunda ise sigortalılık başlangıcının geriye götürülüp götürülmemesi açısından kanun koyucunun açıkça bir düzenleme yapmaması da 5434 sayılı Kanunla kurulan sistemin doğal bir sonucudur. Bu itibarla borçlanma işleminin sigortalılık başlangıcını geriye götürüp götürmeyeceği yönünden yapılacak değerlendirmenin ilgili kanunla kurulan sistemin yapısıyla uyum arz etmesi gerekmektedir. Nitekim gerek
1999 gerekse 2002 yıllarında kademeli yaş geçiş şartları belirlenirken 506 sayılı Kanunun geçici 81 inci
maddesinde “sigortalılık süresinin”, 5434 sayılı Kanunun Geçici 205 inci maddesinde ise “hizmet süresinin” esas alınması bu durumun bir göstergesidir. Bu bağlamda borçlanma işleminin sigortalılık başlangıcını geriye götürüp götürmeyeceği değerlendirmesinin ilgili kanunla kurulan sistemin yapısına uygun olarak yapılması gerekmektedir (Bkz. Kamu Denetçiliği Kurumunun 21.02.2020 tarihli ve 2019/14448 Başvuru No.lu Tavsiye Kararı, §17).
19. Yukarıda yer verilen açıklamalar çerçevesinde ilgililerin geçici 205 inci madde kapsamına girip girmediğinin tespiti için yapılması gereken işlemin 23/05/2002 tarihi itibarıyla ilgililerin toplam hizmet süresinin tespit edilmesi olduğu açıktır. Söz konusu sürenin borçlanma yoluyla kazanılmış olmasının önünde herhangi bir yasal engel bulunmadığı gibi ilgililerin 8/9/1999 tarihinden sonra ilk defa iştirakçi olmasının geçici 205 inci maddenin uygulanması yönünden bir önemi bulunmadığı anlaşılmaktadır. Bu durumda iştirakçilik veya sigortalılık başlangıç tarihi dikkate alınmaksızın gerek borçlanmadan kaynaklı hizmet kazanımıyla olsun gerekse önceki statülerden gelen prim bildirimine/ödemesine konu süreleriyle olsun 23/5/2002 tarihi itibarıyla fiili hizmet müddetini doldurmaya en az 17 tam yıl kalan kadınlar ile en az
22 tam yıl kalan erkeklerin (yani en az 3 tam yıl fiili hizmet süresi bulunanların) madde kapsamında yer
aldığı anlaşılmaktadır.
20. Bu durumda; idarece başvuranın sigortalılık başlangıcının geriye çekilmemesi yönünde tesis edilen işlemde herhangi bir hukuka aykırılık bulunmadığı ancak sigortalılık başlangıcından önceki döneme tekabül eden geçerli olarak borçlanılmış sürenin 5434 sayılı Kanunun Geçici 205’inci maddesiyle belirlenen emeklilik şartlarının hesabında dikkate alınmaması işleminde hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
21. Nitekim sosyal güvenlik sistemine 5434 sayılı Kanuna tabi olarak ilk defa 8/9/1999 tarihinden sonra iştirakçi olarak dâhil olup iştirakçilik tarihinden önceki sürelerini borçlananların emeklilik şartlarının tespitinde uygulanacak hükümlerin belirlenmesine yönelik uyuşmazlıklar kapsamında daha önce
Kurumumuza yapılmış başvurular üzerine Kurumumuzca yapılan araştırma ve inceleme neticesinde verilen kararlarda da özetle; 5434 sayılı Kanunda iştirakçilik başlangıç tarihinin borçlanma yoluyla geriye çekileceğine dair bir hüküm bulunmadığı bu nedenle iştirakçilik başlangıç tarihinin değişmeyeceği, ancak geçiş hükümlerine tabi olabilmek için 5434 sayılı Kanunun geçici 205 inci maddesinde aranan şartın iştirakçilerin hizmet süresine dayalı olarak belirlendiği bu nedenle anılan maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla maddede öngörülen fiili hizmet süresini tamamlayan ilgililer hakkında geçiş hükümlerinin uygulanması gerektiği sonucuna varılmıştır (20/12/2019 tarihli ve 2019/11497 Başvuru No’lu, 21/2/2020
tarihli ve 14448 Başvuru No’lu, 16/11/2020 tarihli ve 2020/66856 Başvuru No’lu, 17/02/2023 tarihli ve 2023/1100 Başvuru No’lu Tavsiye Kararları, 12/01/2021 tarihli ve 2020/90408 Başvuru No’lu, 19/01/2021 tarihli ve 2020/92946 ve 2020/93102 Başvuru No’lu, 4/01/2021 tarihli ve 2020/93580 Başvuru No’lu
Kısmen Tavsiye Kısmen Ret Kararları). Öte yandan, yukarıda atıfta bulunulan borçlanma işlemleri neticesinde sigortalılık başlangıç süresi, sigortalılık haklarından faydalanma ve emeklilik şartlarının tespiti konulu dosyalarda borçlanılan sürelerin emeklilik şartlarının tespitinde dikkate alınması gerektiği yönünde verilen tavsiyenin; sigorta başlangıç tarihinin geri çekilmesi yönünden olmayıp, borçlanılan sürelerin 5434 sayılı Kanunun geçici 205 inci maddesindeki haklardan faydalanması açısından ilgililerin hizmet süresinin hesabında dikkate alınması yönünde olduğunun vurgulanmasında fayda görülmektedir.
B. İyi Yönetim İlkelerine Uygunluk Yönünden Değerlendirme 22. İyi yönetim ilkelerine Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve
Esaslar Hakkında Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6’ncı maddesinde yer verilmiştir. Söz konusu ilkeler yönünden yapılan değerlendirme neticesinde; Kurumumuzca istenen bilgi ve belgelerin idare tarafından süresi içerisinde ve gerekçeli olarak gönderildiği, bu yönüyle “kanunlara uygunluk ve hesap verebilirlik” ilkelerine uygun davranıldığı; diğer taraftan idarece başvurana verilen cevabi yazıda ilgili işleme karşı hangi sürede hangi mercilere başvurulabileceğinin gösterilmediği, bu nedenle “karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi” ilkesine uyulmadığı anlaşılmış olup idarenin söz konusu ilkeye uygun davranması önerilmektedir.
VI. HAK ARAMA HÜRRİYETİNE İLİŞKİN AÇIKLAMA
23. 6328 sayılı Kanunun 21’inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, bu Tavsiye Kararının idareye tebliğ tarihinden itibaren 30 gün içinde idare tarafından herhangi bir eylem ya da işlem tesis edilmezse (varsa)
dava açma süresinden kalan süre işlemeye devam edecek olup Ankara İdare Mahkemelerinde yargı yolu açıktır.
VII. KARAR
Başvuranın talebinin KABULÜNE, Başvuranın sigortalılık veya iştirakçilik başlangıç tarihinden önceki döneme tekabül eden geçerli olarak borçlanılmış sürelerinin 5434 sayılı Kanunun Geçici 205’inci maddesi kapsamında belirlenen emeklilik şartlarının hesabında dikkate alınması hususunda SOSYAL GÜVENLİK KURUMUNA TAVSİYEDE
BULUNULMASINA,
Kararın BAŞVURANA ve SOSYAL GÜVENLİK KURUMUNA tebliğine,
6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun 20’nci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca, idare
tarafından bu karar üzerine tesis edilecek işlemin otuz gün içinde Kurumumuza bildirilmesinin zorunlu olduğunun idareye hatırlatılmasına, Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi.
Şeref MALKOÇ
Kamu Başdenetçisi
/