|
ÖZET: Başvuru, askerlik borçlanması yoluyla sigortalılık başlangıç tarihinin geriye çekilmesi ve emeklilik yaşının 5434 sayılı Kanunun Geçici 205’inci maddesine göre hesaplanması talebini içermektedir. Başvuran, 2008 yılı Ekim ayından önce memuriyete başlayanların 5434 sayılı Kanuna tabi olduğunu, bu kişilerin emeklilik yaşlarının belirlenmesinde ayrım yapılmaması gerektiğini savunmuştur. Sosyal Güvenlik Kurumu (SGK) ise, başvuranın talebini reddederek, borçlanmanın sigortalılık başlangıç tarihini geriye götürmeyeceğini, dolayısıyla emeklilik yaşının belirlenmesinde bu sürenin dikkate alınamayacağını belirtmiştir.
SGK’nın açıklamalarına göre, 4447 sayılı Kanun ile getirilen kademeli yaş uygulaması, Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilen bazı hükümlerle yeniden düzenlenmiştir. Başvuranın askerlik süresinin borçlanması, sigortalılık başlangıç tarihini etkilemeyecek şekilde değerlendirilmiştir. İlgili mevzuat, borçlanmanın yalnızca mevcut sigortalılık süresine eklenebileceğini ve geçmişe dönük bir etki yaratmayacağını ortaya koymaktadır. Sonuç olarak, başvuranın talebi kısmen kabul edilip, kısmen reddedilmiştir. SGK’ya, başvuranın askerlik süresinin emeklilik yaşının hesaplanmasında dikkate alınması yönünde tavsiyede bulunulmuştur. Kararın, ilgili idare tarafından 30 gün içinde bildirilmesi gerekmektedir. |
TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU (OMBUDSMANLIK)
SAYI : 2022/156-S.22.243
BAŞVURU NO : 2021/16312
KARAR TARİHİ : 05/01/2022
KISMEN TAVSİYE KISMEN RET KARARI
BAŞVURUYA KONU İDARE : SOSYAL GÜVENLİK KURUMU BAŞKANLIĞI
Askerlik borçlanmasına bağlı olarak sigortalılık başlangıç tarihinin
BAŞVURUNUN KONUSU :
geriye çekilmesi ve emeklilik yaş şartının 5434 sayılı Kanunun Geçici 205’inci maddesine göre hesaplanması talebi hakkındadır.
BAŞVURU TARİHİ : 24/09/2021
I. BAŞVURANIN İDDİALARI VE TALEPLERİ
1. Başvuran özetle, 2008 yılı Ekim ayı başından önce memuriyete başlayanların 5434 sayılı Kanuna tabi iştirakçi olarak adlandırıldığını, iştirakçilerin tabi oldukları emeklilik yaşının tespitinin 5434 sayılı Kanuna göre yapılması gerektiğini ancak idare tarafından 5434 sayılı Kanunda açık bir hüküm olmamasına rağmen emeklilikte tabi olacakları yaşın tespitinde 08/09/1999 tarihi öncesinde sigortalı olanlar ve 08/09/1999 tarihi sonrasında sigortalı olanlar şeklinde ayrıma gidildiğini, iştirakçilerin sigorta giriş tarihlerine göre birbirlerinden ayrılmasının kanuna ve hakkaniyete uygun olmadığını beyan ederek 5434 sayılı Kanunun geçici 205’inci maddesi kapsamında emeklilik yaşının tespitinde 23/05/2002 tarihinde kalan hizmet sürelerinin esas alınmasını ve sigorta giriş tarihinin askerlik borçlanması süresi kadar öne çekilmesini talep etmektedir.
II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI
2. Sosyal Güvenlik Kurumu (SGK) Emeklilik Hizmetleri Genel Müdürlüğünün başvuru konusuna ilişkin 11/11/2021 tarihli ve – – – – sayılı yazısı ve eklerinde özetle; 2.1. İlgilinin sivil öğrencilik borçlanma sürelerini gösterir tablo ile Kurumunca Hizmet Takip Programına (HİTAP) aktarılan göreve giriş tarihini gösterir hizmet belgesini içeren emeklilik sicil dosyasının bir örneğinin ekte gönderildiği,
2.2. Emeklilikte kademeli yaş uygulamasını getiren 4447 sayılı Kanun 8/9/1999 tarihinde yürürlüğe girdiği, söz konusu Kanunun 23 üncü maddesi ile 5434 sayılı Kanunun 39 uncu maddesinin o tarihte yürürlükte olan (b) bendinin değiştirildiği, aynı Kanunun 26 ncı maddesi ile de 5434 sayılı Kanuna geçici 205 inci madde eklenerek iştirakçilerin kademeli yaş geçişlerinin düzenlendiği ancak 4447 sayılı Kanunun bazı maddelerinin Anayasaya aykırı olduğu iddiasıyla Anayasa Mahkemesinde Kanunun ilgili hükümleri hakkında iptal davası açıldığı, anayasal yargılama sürecinin 23/2/2001 tarih ve E.1999/42 K.2001/41 sayılı kararıyla tamamlanıp gerekçeli kararın da 23/11/2001 tarihinde Resmi Gazetede yayımlandığı, söz konusu karar ile Anayasa Mahkemesinin 5434 sayılı Kanunun geçici 205 inci maddesinin birinci fıkrasını ve bu fıkranın (a) bendine ilişkin iptal talebini reddettiği ancak, (b) bendi ve devamı bentleri ile ikinci ve üçüncü fıkraları ise söz konusu madde ile yapılan kademeli geçişe ilişkin düzenlemenin, makul, adil ve ölçülü olmadığı, bu nedenle düzenlemenin Anayasa’nın 2, 5 ve 60 ıncı maddelerine aykırı olduğu gerekçesiyle iptal ettiği, bu iptal hükmünün geçerliliğinin de kararın Resmi Gazetede yayımlandığı 23/11/2001 tarihinden itibaren altı ay sonrası (23/5/2002) olacağının hükme bağlandığı, 2.3. Buna göre, 4447 sayılı Kanunun 26 ncı maddesi ile gelen geçici 205 inci maddenin ilk halinin, bu hususta Yüksek Mahkeme tarafından verilmiş herhangi bir yürürlüğünün durdurulması kararı da olmadığından Anayasa Mahkemesinin iptal kararının yürürlük tarihi olan 23/5/2002 tarihine kadar geçerliliğini sürdürdüğü, ,yasama organının da iptal kararının yürürlük tarihi olan 23/5/2002 tarihinde 4759 sayılı Kanun ile 5434 sayılı Kanunun geçici 205 inci maddesinin iptal edilen hükümlerini daha kapsamlı bir şekilde yeniden düzenlediği, bu bağlamda 8/9/1999 ila 23/5/2002 tarihleri arasında, iştirakçiler açısından kazanılmış hakka sebebiyet verecek bir yürürlük boşluğunun oluşmadığı, 23/5/2002 tarihine kadar 8/9/1999 tarihinde yürürlüğe giren geçici 205 inci maddenin ilk halinin hukuken geçerliliğini koruduğu ve bu kapsamdaki iştirakçiler için kazanılmış hak oluşmadığı, ayrıca ilk kademeli geçiş tarihinin
“3 yıl ila 3 yıl 6 ay” olarak belirlenmesinde de 8/9/1999-23/5/2002 tarihleri arasından daha uzun bir süre ölçüt alındığından, herhangi bir borçlanma olmadan bu kademede yer almanın fiilen mümkün olmadığı, 2.4. Yapılan açıklamalar çerçevesinde, SGK’ ya başvuruda bulunan 4/1-c kapsamındaki başvuranın 8/9/1999 tarihinden önce sigortalılık başlangıcı veya iştirakçiliği olmadığından herhangi bir kazanılmış hak söz konusu olamayacağından geçici 205 inci madde hükümlerinden yararlanmasına imkân bulunmayıp hakkında emeklilik aylığına hak kazanma koşulları açısından 5434 sayılı Kanunun 39 uncu maddesi hükümleri uygulanacağı, 2.5. Öte yandan, 4759 sayılı Kanun ile 5434 sayılı Kanuna eklenen geçici 205 inci maddenin dördüncü fıkrasınca “32 inci madde gereğince fiilî hizmet sürelerine zam yapılanların bu maddede belirtilen yaş hadlerinden, hizmetlerine eklenen fiilî hizmet süresi zammı kadar indirim yapılır.” hükmü amir olduğu, bu hükme göre geçici 205 inci madde kapsamına giren iştirakçilerin, bu maddenin birinci fıkrasında yer alan bentlerde değerlendirilecek yaşlarından fiili hizmet süresi zamlarının 8 yıla kadar tamamının düşülmekte olduğu, ancak 8/9/1999 tarihinden sonra sigortalılık başlangıcı veya iştirakçilik hizmeti olanlar geçici 205 inci madde kapsamında yer almayacaklarından, bunlar hakkında 39 uncu maddenin son fıkrasına göre, fiili hizmet süresi zamlarının üç yıldan çok olmamak üzere yarısının yaş hadlerinden indirileceği, 2.6. Başvuran hakkında uygulanan 5434 sayılı Kanunun mülga Ek 8 inci maddesine göre 5434 sayılı
Kanuna tabi iştirakçi olarak görev yapanların muvazzaf ve ihtiyat askerlikte er olarak geçen sürelerini istekleri halinde borçlanabileceklerinin hükme bağlandığı, başvuranın, 17/11/2000 tarihinde 5434 sayılı
Kanuna tabi göreve başladığı, talebi üzerine 27/02/1996-26/08/1997 tarihleri arasında geçen 1 yıl 6 ay askerlik süresinin borçlandırıldığı, borçlandırılmak suretiyle fiili hizmetine eklenen bu sürenin, 5434 sayılı
Kanuna tabi fiilen çalışılan hizmet süresi gibi sigortalılık başlangıcı olarak değerlendirilerek emeklilik
yaşının tespitinde dikkate alınması dolayısıyla hakkında geçici 205 inci madde hükümlerinin uygulanması mümkün olmadığı, 2.7. Muvazzaf askerlik görevi sırasında ilgililerin sigortalı sayılmaları mümkün olmadığı gibi 5434 sayılı
Kanunda borçlanılmak suretiyle geçen sürelerin sigortalılık başlangıcını geriye götüreceğine ve borçlanılan sürelerde geçerli olan kanun hükümlerine göre ilgililer hakkında işlem yapılacağına dair herhangi bir hüküm de bulunmadığı, kanun koyucunun askerlikte geçen sürelerin ilgililerin fiili hizmet sürelerine eklenerek bu sürenin sigortalılık haklarının başlangıcı olarak görülmesini öngörmüş olsa idi, bu sürelere ilişkin emekli keseneği ve kurum karşılılarının ilgililerin isteklerine bırakılmadan keseneklerinin ilgililerden karşılıklarının ise kurumlardan alınması yönünde bir düzenleme yapmasının gerekli olacağı, 2.8. 5434 sayılı Kanuna göre iştirakçilik ve iştirakçiliğin başlangıcı: 5510 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği
2008 yılı Ekim ayı başından önce sosyal güvenlik bakımından 5434 sayılı Kanuna tabi çalışmaları
bulunanlar ile bunların dul ve yetimleri hakkında 5510 sayılı Kanunun geçici maddeleri ile belirlenmiş esaslar çerçevesinde, yürürlükten kaldırılmış olsa da 5434 sayılı Kanun hükümleri uygulanmaya devam edileceği, 5434 sayılı Kanuna tabi haklardan yararlanabilmek için ilgililerin mülga 12 nci madde gereğince iştirakçi olmalarının gerektiği, iştirakçiliklerinin ve böylece de 5434 sayılı Kanun kapsamında sağlanan haklarının başlangıcı, fiilen göreve başlamalarının ardından ilk alınan keseneklerinin ilgili bulunduğu aybaşı olarak belirlendiği, 2.9. İlgililerin talepleri üzerine borçlandırılmak suretiyle fiili hizmetlerine eklenen sürenin 5434 sayılı
Kanunun 31 inci maddesinde belirtilen isteğe bağlı olmaksızın kesenek ve kurum karşılığı alınmak suretiyle fiili hizmet olarak sayılan süreler gibi değerlendirilerek iştirakçiliğin başlangıcı olarak alınması mümkün olmadığı, başvuranın tabi olduğu sosyal güvenlik mevzuatının 5434 sayılı Kanuna göre sigortalılık/iştirakçilik başlangıcının da bu Kanun çerçevesinde değerlendirilmesi gerektiği, 5434 sayılı
Kanuna göre iştirakçilik, Kanunun 12 nci maddesinde sayılan kadro ve pozisyonlarda, yine aynı maddede sayılan kamu kurum ve kuruluşlarında görevdeyken “ilk alınan keseneklerin ilgili bulunduğu aybaşından itibaren başlar. ” hükmü gereği başvuranın askerlik borçlanması yaptığı süreler sosyal güvenlik açısından sigortalılığın kurucu unsuru olan fiili bir çalışmayı barındırmadığı ve ayrıca mevzuat açısından da iştirakçilik olarak kabulünün mümkün olmadığı, 2.10. Borçlanmanın sigortalılık başlangıç tarihini geriye götürmesi: Borçlanma işleminin, emeklilik veya sigortalılık hakkı tanınmadan geçirilmiş sürelerin, çeşitli kanunlarda öngörülen kurallara uyularak sigortalıların talep etmeleri ve tahakkuk edecek olan borç tutarını ödemeleri suretiyle uzun vadeli sigorta kolları işlemlerinde nazara alınmasına yönelik “hizmet saydırma” veya “hizmet satın alma” işlemi olduğu, buna göre, bir sürenin borçlandırılabilmesi için; sigortalılık kapsamında olmaması, bu sürenin borçlanma yolu ile fiili hizmete eklenebileceğine dair kanun hükmü bulunması ve iştirakçinin/sigortalının borçlanma isteğini SGK’ ya yazılı olarak veya E-Devlet üzerinden bildirmesi gerektiği, yine borçlanmanın iştirakçiye/sigortalıya fiili hizmet kazandırdığı gibi aylık bağlama oranını ve emekli ikramiyesinin de artmasını sağlayan bir hak olduğu, 2.11. Borçlanmanın, sosyal güvenlik mevzuatında, sosyal sigortacılığın temel prensiplerine aykırı, aktüeryal dengeleri bozan istisnai bir hak olarak yer aldığı, istisnai hakların da hukukta dar yorumlanması gerektiği, bu nedenle, borçlanmaya ilişkin sosyal güvenlik normları düzenlenirken; hangi sürelerin borçlanabileceği, kimlerin bu kapsamdan yararlanabileceğinin açıkça belirtilmesinin zorunlu olduğu, istisnai normlar olmaları nedeniyle; bir husus veya sigortalının borçlanma kapsamında olduğu belirtilmiyorsa, bu husus ve sigortalılar hakkında düzenleme olmadığından, hakkın kapsamı dışında
kalacakları, başka bir anlatımla, bir sigortalının, yorum, kıyas gibi yöntemlerle borçlanma hakkı olduğunun iddia edilemeyeceği ve yasal düzenlemelerde kapsam dışında olduklarının açıkça belirtilmesinin de gerekmediği, 2.12. Esasen kanun koyucunun, bazı durumlarda sosyal güvenlik hukukunda borçlanmanın sigortalılık başlangıcını geriye götüreceğini (506 sayılı Kanunun yaşlılık aylığının düzenlendiği 60 ıncı maddesinde, yine aynı kanunda borçlanmaya ilişkin genel hükmün yanı sıra aynı Kanunun geçici 38-44-58-68-80-92 ve ek geçici madde 1 inci maddesi uyarınca yapılan borçlanmalarda, yine 1479 sayılı Kanunun, askerlik borçlanmasının düzenlendiği ek 9 uncu maddesinde ve 3201 sayılı Yurt Dışında Bulunan Türk
Vatandaşlarının Yurt Dışında Geçen Sürelerinin Sosyal Güvenlikleri Bakımından Değerlendirilmesi
Hakkında Kanun ile yurtdışı borçlanması yapan sigortalı ve iştirakçiler için) özel olarak düzenlendiğini, görüleceği üzere, kanun koyucunun sadece 5434 sayılı Kanuna tabi olanlar için değil diğer sosyal güvenlik statülerine ilişkin sigortalılıklarda da (506 sayılı Kanunda sekiz ayrı borçlanma maddesinde, 1479 sayılı
Kanunda, 3201 sayılı Kanunda ilgili maddelerde), borçlanmanın geriye yürümesinin düzenlenmesinin amaçlanması halinde, borçlanmanın geriye yürüyeceğine ilişkin ayrıntılı olarak düzenleme yapma ihtiyacı taşıdığını, 2.13. Her ne kadar, 5510 sayılı Kanunun 41. maddesinin 4. fıkrasında; “Bu Kanuna göre tespit edilen sigortalılığın başlangıç tarihinden önceki süreler için borçlandırılma halinde, sigortalılığın başlangıç tarihi, borçlandırılan gün sayısı kadar geriye götürülür” kuralına yer verilmiş ise de doğum borçlanması hakkında
Danıştay 11. Dava Dairesi 10.3.2014 tarih ve E:2013/3315, K:2014/622 sayılı kararında özetle: “sigortalı kadının tescil tarihinden önce gerçekleşen doğumlar nedeniyle borçlanma hakkından yararlanmasının mümkün olmadığı” ifade edilerek sigortalılık başlangıcının borçlandırılacak süre kadar geriye götürülmesinin borçlanılacak sürelerin tümüne tanınmış bir hak niteliğinde bulunmadığı ve gerek 5510 sayılı Kanunun geçici 4 üncü maddesi uyarınca hakkında 5434 sayılı Kanun hükümleri uygulananlar için, gerekse 2008 yılı Ekim ayı başından sonra ilk defa 5510 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi kapsamındaki sigortalılar için kural olarak borçlanma işlemlerinin geriye yürümeyeceği, 2.14. Borçlandırılan askerlik süresinin sigortalılık başlangıç tarihini geriye çekerek emeklilikte tabi olacağı yaşın 5434 sayılı Kanunun geçici 205 inci maddesine göre hesaplanması istemiyle açılan davaların çoğunluğunun Kurumları lehine sonuçlandığı, Kayseri 2. İdare Mahkemesinin 20/10/2020 tarihli ve
E.2020/606, K.2020/719 sayılı kararında özetle; 5510 sayılı Kanunun geçici 4 üncü maddesinin onuncu fıkrası uyarınca yapılan borçlanma işleminin isteğe bağlı borçlanma niteliğinde olduğu ve zorunlu hizmet borçlanması/hizmet süresinden sayma işlemlerinden farklı nitelik taşıdığı, bu nedenle yasada açık bir düzenleme bulunmadığından sigortalılık başlangıç tarihinin geriye götürülmesine konu edilemeyeceği açıklamalarına yer verilmek suretiyle davanın reddine karar verildiği, Ankara 3. İdare Mahkemesinin 30/11/2020 tarihli ve E.2020/1290, K.2020/2336 sayılı kararında özetle; 5434 sayılı Kanunun geçici 205 inci maddesinin Anayasa Mahkemesince iptali hükmünün 23/5/2002 tarihi itibarıyla geçerli olacağının karar bağlandığı, bu nedenle 9/9/1999 tarihinde iştirakçi olduğu görülen davacının emekliliğe hak kazanma koşulları açısından 8/9/1999 tarihinde yürürlüğe giren 4447 sayılı Kanun gereği 5434 sayılı Kanunun 39 uncu maddesine göre belirlenmesi gerektiği açıklamalarına yer verilmek suretiyle davanın reddine karar verildiği, İfade edilmiştir.
III. İLGİLİ MEVZUAT
3. 18/10/1982 tarihli ve 2709 sayılı T.C. Anayasasının; “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74 üncü maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkraları; “Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir. Türkiye Büyük
Millet Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler.”,
4. 14/6/2012 tarihli ve 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun “Kurumun Görevi” başlıklı
5 inci maddesinin birinci fıkrası; “Kurum, idarenin işleyişiyle ilgili şikâyet üzerine, idarenin her türlü
eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir.”,
5. 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun “Sigortalıların borçlanabileceği süreler” başlıklı 41’inci maddesinde, “…Bu Kanuna göre tespit edilen sigortalılığın başlangıç tarihinden önceki süreler için borçlandırılma halinde, sigortalılığın başlangıç tarihi, borçlandırılan gün sayısı kadar geriye götürülür…” hükmü yer almaktadır.
6. 5510 sayılı Kanunun “5434 sayılı Kanuna ilişkin geçiş hükümleri” başlıklı Geçici 4’üncü maddesinde, “…Bu Kanunda aksine bir hüküm bulunmadığı takdirde; iştirakçi iken, bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla bu Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi kapsamına alınanlar, bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce 5434 sayılı Kanun hükümlerine tabi olarak çalışmış olup bu Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (c) bendine tabi olarak yeniden çalışmaya başlayanlar ile bunların dul ve yetimleri hakkında bu Kanunla yürürlükten kaldırılan hükümleri de dahil
5434 sayılı Kanun hükümlerine göre işlem yapılır…
Bu madde kapsamına girenlerin aylıklarının bağlanması, artırılması, azaltılması, kesilmesi, yeniden bağlanması, toptan ödemeleri, ilgi devamı, ihya ve borçlanmaları, diğer ödemeler ve yardımlar ile emeklilik ikramiyeleri hakkında bu Kanunla yürürlükten kaldırılan hükümleri de dahil 5434 sayılı Kanun hükümlerine göre işlem yapılır ve bu maddenin uygulanmasında mülga 2829 sayılı Kanun hükümleri ayrıca dikkate alınır…” hükmü yer almaktadır.
7. 5434 sayılı Kanunun “Bu Kanunla Tanınan Hakların Başlangıcı” başlıklı mülga 30’uncu maddesinde, “İştirakçilere bu Kanunun 13 üncü maddesi ile tanınan haklar, durumlarına göre 14 üncü maddenin (a) veya (b) fıkraları gereğince ilk alınan keseneklerin ilgili bulunduğu aybaşından başlar.” hükmü yer almaktadır.
8. 5434 sayılı Kanunun mülga 39’uncu maddesinde, “Emekli aylığı aşağıdaki hallerde bağlanır: … b)
25 fiili hizmet yılını dolduran iştirakçilerden kadın ise 58, erkek ise 60 yaşını dolduranların istekleri
üzerine, …” hükmü yer almaktadır.
9. 5434 sayılı Kanunun mülga ek 8’inci maddesinde,
“102 nci maddede yazılı süreler içinde yazı ile Sandığa müracaat edeceklerin:
a) Borçlandırılma mevzuuna giren geçmiş hizmetlerinin, b) Emvali metruke veya mübadil hesabı carisinden aylık, ücret almak suretiyle geçmiş sürelerinin, c) Muvazzaf ve ihtiyat askerlikte er olarak geçen sürelerinin, d) 1/1/1950 tarihinden sonra yedek subay okulunda öğrenci olarak geçen sürelerinin,
e) Sonradan kanunla sürekli hale getirilen kadrolarda ve sigorta dışında geçen sürelerinin, en çok 15 yılı, istek tarihindeki (re’sen emekliye sevk olunanlarla, ölenlerin vazife ile ilgilerinin kesildiği tarihlerdeki)
emeklilik keseneğine esas derece tutarları nazara alınmak ve bu tarihlerde derece tutarlarının tabi olduğu kesenek ve karşılık tutarı üzerinden borçlandırılmak suretiyle fiili hizmet sürelerine eklenir…” hükmü yer almaktadır.
10. 5434 sayılı Kanunun Geçici 205’inci maddesinde, “Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihte; Kadın iştirakçilerden 20, erkek iştirakçilerden 25 fiili hizmet yılını dolduranların istekleri üzerine emekli aylığı bağlanır.
a) Emeklilik hizmet sürelerini doldurmaya 2 yıldan az kalan iştirakçilerden kadın ise 38, erkek ise 43 yaşını, (Ek ibare: 23/5/2002-4759/5 md.) 23.5.2002 tarihinde; b) (Ek: 23/5/2002-4759/5 md.) Emeklilik hizmet sürelerini dolduranlar ile doldurmaya; 2 tam yıl veya daha az kalan iştirakçilerden kadın ise 40, erkek ise 44 yaşını, c) (Yeniden düzenleme: 23/5/2002-4759/5 md.) Emeklilik hizmet sürelerini doldurmaya; 2 tam yıldan fazla,
3 tam yıl veya daha az kalan kadın iştirakçiler 41, 2 tam yıldan fazla, 3 yıl 6 ay veya daha az kalan erkek
iştirakçiler 45 yaşını, d) (Yeniden düzenleme: 23/5/2002-4759/5 md.) Emeklilik hizmet sürelerini doldurmaya; 3 tam yıldan fazla,
4 tam yıl veya daha az kalan kadın iştirakçiler 42, 3 yıl 6 aydan fazla, 5 tam yıl veya daha az kalan erkek
iştirakçiler 46 yaşını, e) (Yeniden düzenleme: 23/5/2002-4759/5 md.) Emeklilik hizmet sürelerini doldurmaya; 4 tam yıldan fazla,
5 tam yıl veya daha az kalan kadın iştirakçiler 43, 5 yıldan fazla, 6 yıl 6 ay veya daha az kalan erkek
iştirakçiler 47 yaşını, f) (Yeniden düzenleme: 23/5/2002-4759/5 md.) Emeklilik hizmet sürelerini doldurmaya; 5 tam yıldan fazla,
6 tam yıl veya daha az kalan kadın iştirakçiler 44, 6 yıl 6 aydan fazla, 8 tam yıl veya daha az kalan erkek
iştirakçiler 48 yaşını, g) (Yeniden düzenleme: 23/5/2002-4759/5 md.) Emeklilik hizmet sürelerini doldurmaya; 6 tam yıldan fazla,
7 tam yıl veya daha az kalan kadın iştirakçiler 45, 8 yıldan fazla, 9 yıl 6 ay veya daha az kalan erkek
iştirakçiler 49 yaşını, h) (Yeniden düzenleme: 23/5/2002-4759/5 md.) Emeklilik hizmet sürelerini doldurmaya; 7 tam yıldan fazla,
8 tam yıl veya daha az kalan kadın iştirakçiler 46, 9 yıl 6 aydan fazla, 11 tam yıl veya daha az kalan erkek
iştirakçiler 50 yaşını, i) (Yeniden düzenleme: 23/5/2002-4759/5 md.) Emeklilik hizmet sürelerini doldurmaya; 8 tam yıldan fazla,
9 tam yıl veya daha az kalan kadın iştirakçiler 47, 11 yıldan fazla, 12 yıl 6 ay veya daha az kalan erkek
iştirakçiler 51 yaşını, j) (Yeniden düzenleme: 23/5/2002-4759/5 md.) Emeklilik hizmet sürelerini doldurmaya; 9 tam yıldan fazla,
10 tam yıl veya daha az kalan kadın iştirakçiler 48, 12 yıl 6 aydan fazla, 14 tam yıl veya daha az kalan
erkek iştirakçiler 52 yaşını, k) (Yeniden düzenleme: 23/5/2002-4759/5 md.) Emeklilik hizmet sürelerini doldurmaya; 10 tam yıldan fazla, 11 tam yıl veya daha az kalan kadın iştirakçiler 49, 14 yıldan fazla, 15 yıl 6 ay veya daha az kalan erkek iştirakçiler 53 yaşını, l) (Ek: 23/5/2002-4759/5 md.) Emeklilik hizmet sürelerini doldurmaya; 11 tam yıldan fazla, 12 tam yıl veya daha az kalan kadın iştirakçiler 50, 15 yıl 6 aydan fazla, 17 tam yıl veya daha az kalan erkek iştirakçiler
54 yaşını,
m) (Ek: 23/5/2002-4759/5 md.) Emeklilik hizmet sürelerini doldurmaya; 12 tam yıldan fazla, 13 tam yıl veya daha az kalan kadın iştirakçiler 51, 17 yıldan fazla, 18 yıl 6 ay veya daha az kalan erkek iştirakçiler
55 yaşını,
n) (Ek: 23/5/2002-4759/5 md.) Emeklilik hizmet sürelerini doldurmaya; 13 tam yıldan fazla, 14 tam yıl veya daha az kalan kadın iştirakçiler 52, 18 yıl 6 aydan fazla, 20 tam yıl veya daha az kalan erkek iştirakçiler
56 yaşını,
o) (Ek: 23/5/2002-4759/5 md.) Emeklilik hizmet sürelerini doldurmaya; 14 tam yıldan fazla, 15 tam yıl veya daha az kalan kadın iştirakçiler 53, 20 yıldan fazla, 21 yıl 6 ay veya daha az kalan erkek iştirakçiler 57 yaşını, p) (Ek: 23/5/2002-4759/5 md.) Emeklilik hizmet sürelerini doldurmaya; 15 tam yıldan fazla, 16 tam yıl veya daha az kalan kadın iştirakçiler 54, 21 yıl 6 aydan fazla, 22 tam yıl kalan erkek iştirakçiler 58 yaşını, r) (Ek: 23/5/2002-4759/5 md.) Emeklilik hizmet sürelerini doldurmaya; 16 tam yıldan fazla, 17 tam yıl kalan kadın iştirakçiler 55 yaşını, Doldurmaları ve kadın iştirakçinin 20, erkek iştirakçinin 25 fiilî hizmet süresini tamamlamaları halinde istekleri üzerine emekli aylığı bağlanır. (Değişik: 23/5/2002-4759/5 md.)
39 uncu maddenin (c) ve (f) fıkraları kapsamına girenlere 25 fiilî hizmet yılını ve yukarıdaki yaşları
doldurmaları halinde emekli aylığı bağlanır. (Değişik: 23/5/2002-4759/5 md.) 32 inci madde gereğince fiilî hizmet sürelerine zam yapılanların bu maddede belirtilen yaş hadlerinden, hizmetlerine eklenen fiilî hizmet süresi zammı kadar indirim yapılır.” hükmü yer almaktadır.
IV. KAMU DENETÇİSİ CELİLE ÖZLEM TUNÇAK’IN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE ÖNERİSİ
11. Başvuranın iddiaları, idarenin konu ile ilgili açıklamaları, ilgili mevzuat ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; başvuru konusuna ilişkin hazırlanan “Kısmen Tavsiye Kısmen Ret Karar Önerisi”
Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur.
V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE
A. Hukuka ve Hakkaniyete Uygunluk Yönünden Değerlendirme
12. Başvuran özetle, iştirakçilerin sigorta giriş tarihlerine göre birbirlerinden ayrılmasının kanuna ve hakkaniyete uygun olmadığını, 5434 sayılı Kanuna göre emeklilik yaşının tespitinde 23/05/2002 tarihinde kalan hizmet sürelerinin esas alınması gerektiğini beyan ederek 5434 sayılı Kanunun geçici 205’inci maddesi kapsamında emeklilik yaşının tespitinde 23/05/2002 tarihinde kalan hizmet sürelerinin esas alınmasını ve sigorta giriş tarihinin askerlik borçlanması süresi kadar öne çekilmesini talep etmektedir.
13. Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından özetle, Sosyal Güvenlik Kurumunca özetle, borçlanmanın sosyal güvenlik mevzuatında, sosyal sigortacılığın temel prensiplerine aykırı, aktüeryal dengeleri bozan istisnai bir hak olarak yer aldığı, istisnai hakların da hukukta dar yorumlanması gerektiği, açıkça kanunun borçlanma hakkının sigortalılık başlangıcını geriye çekileceğini ifade ettiği durumlarda sigortalılık başlangıcını geriye götüreceği, somut olayda başvuran açısından da isteğe bağlı olarak borçlanılan söz konusu sürenin sigortalılık başlangıcını geriye götüreceğine ilişkin açık bir hüküm olmadığı, kendisinden sonra mesleğe başladığı halde daha erken emekli olabilen meslektaşları yönünden yürütülen uygulamanın ise isteğe bağlı borçlanma niteliğinde olmayıp kanun gereği zorunlu hizmet borçlanması, zorunlu hizmetten sayma niteliğinde olduğu, benzer durumda olduklarını ifade ettiği meslektaşları yönünden yapılan işlemin belirtilerek mevzuattan örnekler sunulmak suretiyle talebin reddedildiği görülmektedir.
14. Başvuran ile idare arasındaki uyuşmazlığın, iştirakçiliğin başlangıcından önceki döneme tekabül eden askerlik süresinin borçlanılarak hizmetten sayılması sonucunda sigortalılık başlangıç tarihinin geriye
çekilip çekilmeyeceğine ve başvuranın emeklilik bakımından tabi olduğu yaş şartının tespitine ilişkin olduğu anlaşılmaktadır.
15. 8/9/1999 tarihinde yürürlüğe giren 4447 sayılı Kanun ile sosyal güvenlik sisteminde emeklilik şartlarının belirlenmesine ilişkin ölçütlerde değişiklik yapılmış ve kanunda belirlenen yaşların doldurulması emekli aylığına hak kazanma şartları arasına eklenmiştir. Anılan kanunun yürürlüğü öncesinde sosyal sigorta sistemine dâhil olmuş kişiler yönünden ise kamuoyunda kademeli yaş olarak bilinen ve ilgililerin sisteme dâhil olma tarihlerine ya da mevcut hizmet sürelerine dayalı bir geçiş öngörülmüştür. 4447 sayılı
Kanunla getirilen geçiş şartlarına ilişkin bazı düzenlemelerin Anayasa Mahkemesince iptali sonrasında
4759 sayılı Kanunla aynı ilkeler çerçevesinde fakat bu kez daha dar kademeler ile ve daha geniş kapsamda
yeniden düzenleme yapılmıştır. 4759 sayılı Kanun 23/5/2002 tarihinde yürürlüğe girmiştir.
16. Bu çerçevede sosyal güvenlik sistemine 5434 sayılı Kanuna tabi olarak ilk defa 8/9/1999 ile 23/5/2002 tarihleri arasında iştirakçi olarak dâhil olup iştirakçilik tarihinden önceki sürelerini borçlananlar hakkında uygulanacak hükümlerin belirlenmesine yönelik uyuşmazlıklar kapsamında Kurumumuza birden fazla başvuru yapılmıştır. Kurumumuzca yapılan araştırma ve inceleme neticesinde verilen kararlarda özetle,
5434 sayılı Kanunda iştirakçilik başlangıç tarihinin borçlanma yoluyla geriye çekileceğine dair bir hüküm
bulunmadığı bu nedenle iştirakçilik başlangıç tarihinin değişmeyeceği, ancak geçiş hükümlerine tabi olabilmek için kanunda (geçici madde 205) aranan şartların iştirakçilerin hizmet süresine dayalı olarak belirlendiği bu nedenle ilgililer hakkında geçiş hükümlerinin uygulanması gerektiği sonucuna varılmıştır (20/12/2019 tarihli ve 2019/11497 Başvuru No’lu, 21/2/2020 tarihli ve 14448 Başvuru No’lu, 16/11/2020 tarihli ve 2020/66856 Başvuru No’lu Tavsiye Kararları, 12/01/2021 tarihli ve 2020/90408 Başvuru No’lu, 19/01/2021 tarihli ve 2020/92946 ve 2020/93102 Başvuru No’lu, 4/01/2021 tarihli ve 2020/93580 Başvuru
No’lu Kısmen Tavsiye Kısmen Ret Kararları).
17. Öte yandan, yukarıda atıfta bulunulan borçlanma işlemleri neticesinde sigortalılık başlangıç süresi, sigortalılık haklarından faydalanma ve emeklilik şartlarının tespiti konulu dosyalarda Kurumumuzca verilen borçlanılan sürelerin emeklilik şartlarının tespitinde dikkate alınması gerektiği yönündeki tavsiyenin; sigorta başlangıç tarihinin geri çekilmesi yönünden olmayıp, borçlanılan sürelerin 5434 sayılı
Kanunun geçici 205 inci maddesindeki haklardan faydalanması açısından ilgililerin hizmet süresinin hesabında dikkate alınması yönünde olduğunun vurgulanmasında fayda görülmektedir.
18. 5434 sayılı Kanunun Geçici 205 inci maddesinde, 23/05/2002 tarihi itibarıyla emeklilik hizmet süresinin doldurulmasına kalan süre esas alınmak suretiyle belirlenen yaşlara göre kadın iştirakçilerden 20, erkek iştirakçilerden 25 fiili hizmet yılını dolduranlara istekleri üzerine aylık bağlanacağı düzenlenmiştir.
Maddede kademeli emeklilik yaşının belirlenmesinde iştirakçilik/sigortalılık başlangıç tarihi bir ölçüt olarak belirlenmediği gibi 23/5/2002 tarihi itibarıyla dikkate alınacak fiili hizmet süresi hesaplanırken borçlanmak suretiyle kazanılan sürelerin dikkate alınmayacağına dair herhangi bir düzenlemeye yer verilmemiştir. Diğer taraftan, mülga 2829 sayılı Sosyal Güvenlik Kurumlarına Tabi Olarak Geçen
Hizmetlerin Birleştirilmesi Hakkında Kanunun 4 üncü ve 7 nci maddeleri gereği diğer sigortalılık statülerinde prim bildirimine/ödemesine konu olan süreler bahse konu fiili hizmet süresinden sayılmakta ancak salt sigortalılık süresi olarak geçip prim bildirimine/ödemesine konu olmayan süreler ise fiili hizmet süresinden sayılmamaktadır. Buna göre iştirakçilik /sigortalılık başlangıç tarihi dikkate alınmaksızın gerek borçlanmadan kaynaklı hizmet kazanımıyla olsun gerekse önceki statülerden gelen prim bildirimine/ödemesine konu süreleriyle olsun 23/5/2002 tarihi itibarıyla fiili hizmet müddetini doldurmaya
en az 17 tam yıl kalan kadınlar ile en az 22 tam yıl kalan erkeklerin (yani en az 3 tam yıl fiili hizmet süresi bulunanların) madde kapsamında yer aldığı anlaşılmaktadır.
19. Bunun yanında, sigorta borçlanması sosyal güvenlik hukukunda istisnai bir uygulama olarak, sigortalının iradesi dışında sigortalılık süresinin kesilmesi, sona ermesi veya askıya alınması halinde bu sürelerin primlerinin sonradan ödenerek sigortalılık hizmetinden saydırılması neticesinde emekli olma tarihi ve/veya emekli maaş miktarı olumlu yönde değiştirebilen bir işlemdir (ÖZDAMAR Murat, 5510
Sayılı Kanunda Düzenlenen Sigorta Borçlanmaları, https://dergipark.org.tr/en/download/articlefile/299550 , s.220). Ayrıca sigorta borçlanması neticesinde kazanılan sürenin fiili hizmet süresi olarak kabul edilmesi de kanunun gereğidir. Buna göre sigorta borçlanması işleminin: sigortalının prim gün sayısını artırma, ilk defa sigortalı olunan tarihin borçlanma gün sayısı kadar öne çekilmesi, prim gün sayısı artışına bağlı olarak emekli aylığını arttırması ve gelir vergisi açısından indirim konusu yapılabilmesi gibi işlevlerinin olduğu ifade edilmektedir (ÖZDAMAR Murat, a.g.e, s.228 https://dergipark.org.tr/en/download/article-file/299550). Nitekim mer’i ve mülga mevzuatlar incelendiğinde sosyal güvenliğe ilişkin olarak yapılan her temel düzenlemede sosyal güvenliğin yapısında ve doğasında yer alan bir işlem olarak sigorta borçlanmasına yer verildiği görülmektedir. Anılan borçlanma işlemleri ilgili mevzuatlarında düzenlenirken kurulu sisteme özgü esaslar dikkate alınarak kurgulanmıştır.
20. Diğer taraftan 506 ve 3201 sayılı kanunlarda borçlanma işlemlerinin sigortalılık başlangıcını geriye götüreceğine dair açık hükme yer verilmesi anılan kanunlara tabi sigortalılar için sigortalılık süresinin ve sigortalılık başlangıç tarihinin sigortalılık haklarından faydalanma ve emeklilik işlemleri yönünden önem arz etmesi sebebiyle statülerinin doğal sonucudur. Sigortalılık süresi ve tescil tarihi yerine toplam hizmet süresinin sigortalılık haklarından faydalanma ve emeklilik işlemleri yönünden önem arz ettiği 5434 sayılı
Kanunda ise sigortalılık başlangıcının geriye götürülüp götürülmemesi açısından kanun koyucunun açıkça bir düzenleme yapmaması da 5434 sayılı Kanunla kurulan sistemin doğal bir sonucudur. Bu itibarla borçlanma işleminin sigortalılık başlangıcını geriye götürüp götürmeyeceği yönünden yapılacak değerlendirmenin ilgili kanunla kurulan sistemin yapısıyla uyum arz etmesi gerekmektedir. Nitekim gerek
1999 gerekse 2002 yıllarında kademeli yaş geçiş şartları belirlenirken 506 sayılı Kanunun geçici 81 inci
maddesinde “sigortalılık süresinin”, 5434 sayılı Kanunun Geçici 205 inci maddesinde ise “hizmet süresinin” esas alınması bu durumun bir göstergesidir. Bu bağlamda borçlanma işleminin sigortalılık başlangıcını geriye götürüp götürmeyeceği değerlendirmesinin ilgili kanunla kurulan sistemin yapısına uygun olarak yapılması gerekmektedir. (Bkz. Kamu Denetçiliği Kurumunun 21.02.2020 tarihli ve 2019/14448 Başvuru No.lu Tavsiye Kararı, §17)
21. 5434 sayılı Kanuna göre muvazzaf ve ihtiyat askerlikte er olarak geçen sürelerin borçlanılabileceği, bununla birlikte iştirakçilere anılan kanunla tanınan hakların başlangıcının ilk alınan keseneklerin ilgili bulunduğu aybaşı olarak belirlendiği görülmektedir. Söz konusu borçlanmanın ilgili olduğu dönemin iştirakçiliğin başlangıcından önceki bir tarihe tekabül ettiği durumda borçlanmaya bağlı olarak iştirakçiliğin başlangıç tarihinin geriye götürüleceği yönünde herhangi bir hükme de yer verilmediği görülmektedir. Bu itibarla askerlik süresinin borçlanılarak hizmetten sayılması ve borçlanmanın iştirakçiliğin başlangıcından önceki döneme ilişkin olması sebebiyle iştirakçiliğin başlangıç tarihinin geriye götürülmesi talebinin idarece reddi yönünde tesis edilen işlemde herhangi bir hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmaktadır.
22. 5434 sayılı Kanunun Geçici 205’inci maddesine bakıldığında, sigortalılık haklarından faydalanma ve emeklilik işlemleri açısından sigortalılık süresinin ve sigortalılık başlangıç tarihinin değil toplam hizmet
süresinin esas alındığı görülmektedir. Bu itibarla söz konusu düzenlemeye tabi sigortalılar bakımından sigortalılık başlangıcından önceki döneme denk gelen sürelerin borçlanılması halinde yaş şartının hesabında bu sürelerin dikkate alınabilmesi için sigortalılık başlangıç tarihinin geriye çekileceği yönünde açık bir düzenlemeye ihtiyaç olmadığı görülmektedir.
23. Bu sebeple idarece başvuranın sigortalılık başlangıcının geriye çekilmemesi yönünde tesis edilen işlemde herhangi bir hukuka aykırılık bulunmadığı, diğer taraftan sigortalılık başlangıcından önceki döneme tekabül eden askerlik süresinin 5434 sayılı Kanunun Geçici 205’inci maddesiyle belirlenen yaş şartının hesabında dikkate alınmaması işleminde hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmaktadır.
B. İyi Yönetim İlkelerine Uygunluk Yönünden Değerlendirme
24. İyi yönetim ilkelerine Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar
Hakkında Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6’ncı maddesinde yer verilmiştir. Söz konusu ilkeler yönünden yapılan değerlendirme neticesinde; Kurumumuzca istenen bilgi ve belgelerin idare tarafından süresi içerisinde ve gerekçeli olarak gönderildiği, bu yönüyle “kanunlara uygunluk ve hesap verebilirlik” ilkelerine uygun davranıldığı; diğer taraftan idarece başvurana verilen cevabi yazıda ilgili işleme karşı hangi sürede hangi mercilere başvurulabileceğinin gösterilmediği, bu nedenle “karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi” ilkesine uyulmadığı anlaşılmış olup idarenin söz konusu ilkeye uygun davranması önerilmektedir.
25. Başvuru konusu kapsamında Kurumumuzca; 20/12/2019 tarihli ve 2019/11497 Başvuru No’lu, 21/2/2020 tarihli ve 14448 Başvuru No’lu, 16/11/2020 tarihli ve 2020/66856 Başvuru No’lu Tavsiye
Kararları, 12/01/2021 tarihli ve 2020/90408 Başvuru No’lu, 19/01/2021 tarihli ve 2020/92946 ve 2020/93102 Başvuru No’lu, 4/01/2021 tarihli ve 2020/93580 Başvuru No’lu Kısmen Tavsiye Kısmen Ret
Kararları verilmiştir. İdarenin iyi yönetim sergileyerek borçlanma işlemine ilişkin uygulamasını değiştirebileceği değerlendirilmektedir.
VI. HAK ARAMA HÜRRİYETİNE İLİŞKİN AÇIKLAMA
26. 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun 21’inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca başvurunun Kurumumuz tarafından reddedilmesi hâlinde, durmuş olan dava açma süresi gerekçeli ret kararının ilgiliye tebliğinden itibaren kaldığı yerden işlemeye başlayacaktır. 21’inci maddenin ikinci fıkrası uyarınca ise tavsiye kararı üzerine otuz gün içinde herhangi bir işlem tesis edilmez veya eylemde bulunulmaz ise durmuş olan dava açma süresi kaldığı yerden işlemeye başlayacaktır. Buna göre; ilgili idarenin eylem ve işlemine karşı dava açma süresinden (varsa) arta kalan sürede Ankara İdare
Mahkemesinde yargı yolu açıktır.
VII. KARAR
Başvurunun KISMEN KABULÜNE KISMEN REDDİNE,
Sigortalılık başlangıç tarihinin borçlanmaya bağlı olarak geriye çekilmesi talebinin REDDİNE,
Sigortalılık başlangıç tarihinden önceki döneme tekabül eden askerlik süresinin borçlanılması üzerine söz konusu sürenin 5434 sayılı Kanunun Geçici 205’inci maddesi kapsamında belirlenen yaş şartının hesabında dikkate alınması hususunda SOSYAL GÜVENLİK KURUMUNA TAVSİYEDE BULUNULMASINA,
6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun 20 nci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca; SOSYAL
GÜVENLİK KURUMU BAŞKANLIĞI tarafından bu karar üzerine tesis edilecek işlemin otuz gün içinde
Kurumumuza bildirilmesinin zorunlu olduğuna, Kararın BAŞVURANA ve SOSYAL GÜVENLİK KURUMU BAŞKANLIĞINA tebliğine;
Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi.
Şeref MALKOÇ
Kamu Başdenetçisi