|
ÖZET: Başvuran, 1995 yılında polis memuru olarak göreve başlamış ve askerlik görevini 2002-2003 yılları arasında tamamlamıştır. 2016 yılında 677 sayılı KHK ile görevinden ihraç edilen başvuran, emeklilik hakkını kazanabilmek amacıyla Sosyal Güvenlik Kurumu’na (SGK) başvurmuş, ancak eksik prim günleri nedeniyle askerlik borçlanması talebi reddedilmiştir. Başvuran, SGK’nın kendisine askerlik süresinin borçlandırılmasının mümkün olmadığı yönündeki cevabına itiraz etmiş, ancak bu talebe henüz yanıt verilmemiştir.
Kamu Denetçiliği Kurumu, başvuranın askerlik borçlanması talebinin reddedilmesinin hukuka uygun olduğunu belirlemiştir. Başvuranın, 5510 sayılı Kanun kapsamında iştirakçi olmaması nedeniyle borçlanma hakkından yararlanamayacağı ifade edilmiştir. Ayrıca, başvuranın 5434 sayılı Kanun hükümleri çerçevesinde işlem görmesi gerektiği ve bu nedenle borçlanma talebinin reddedilmesinin hukuka aykırı olmadığı sonucuna varılmıştır. Sonuç olarak, başvurunun reddine dair karar, başvuran ve Sosyal Güvenlik Kurumu’na tebliğ edilmiştir. Kamu Denetçiliği Kurumu, idarenin iyi yönetim ilkelerine uygun davranması gerektiğini de vurgulamıştır. Başvuran, bu karara karşı yargı yoluna başvurabilecektir. |
TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU (OMBUDSMANLIK)
: 53878609-101.07.05.99-E.
SAYI
BAŞVURU NO : 2018/8112
KARAR TARİHİ
RET KARARI
BAŞVURAN
–
BAŞVURAN VEKİLİ/ TEMSİLCİSİ
BAŞVURUYA KONU İDARE Sosyal Güvenlik Kunımu Başkanlığı
BAŞVURUNUN KONUSU Başvuranın askerlik borçlamnası talebi hakkındadır.
BAŞVURU TARİHİ 13.6.2018
I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ
1. Başvuran, 2/10/1995 tarihinde polis memuıu olarak görev yapmaya başladığını, Mayıs 2002-Ağustos 2003 tarihleri arasında askerlik görevini tamamladığını, 22/11/2016 tarihinde 677 sayılı KHK ile görevinden ihraç edildiğini, emekli olabileceği tarihi öğremnek amacıyla 24/712017 tarihinde Sosyal Güvenlik Kunımu’na başvurduğunu, 17 /11 /2017 tarihli cevabi yazınızda 106 gün priminin eksik olduğu ve 1/5 /2020 tarihinde emekli olabileceğinin kendisine bildirildiğini, 10/1/2018 tarihinde eksik olan 11 O günlük süreyi askerlik borçlamnası yapmak suretiyle tamamlamak üzere
Sosyal Güvenlik Kuıumu’na başvurduğunu, 26/03/2018 tarihli cevabi yazıda borçlanma talep dilekçesinin Kunım kayıtlarına girdiği 24/1/ 2018 tarihinde iştirakçi olmaması nedeniyle askerlikte geçen sürelerinin borçlandırılmasının mümkün olmadığının bildirildiğini, anılan cevaba itiraz ettiği 5/4/2018 tarihli başvuıusuna ise halen cevap verilmediğini, askerliğini yaptığı dönemin öncesinde ve somasında memur olduğunu bu nedenle askerlik süresini borçlanabileceği kanaatinde olduğunu, kendisiyle aynı dununda olanların askerlik sürelerini borçlanabilecekleri yönünde lehe verilmiş mahkeme kararlan olduğunu duyduğunu ancak cezaevinde olduğu için bu kararlara ulaşamadığını
1 / 9 5.1.Mülga 12 nci maddesi; “Bu kanunla tanınan haklardan aşağıda (I) işaretli fıkrada yazılı
yerlerde çalışanlardan, Türk uyruğunda olmak ve 18 yaşını bitirmiş bulunmak şartıyla, (II) işaretli fıkrada gösterilenler faydalanırlar .
…” 5.2.Mülga 102 nci maddesi; “Sandıkta birikmiş emekli keseneklerini geri almış bulunanlarla, toptan ödeme yapılmış olanlardan, 98 inci maddenin vazifeye alınmaya ait hükümleri mahfuz kalmak üzere, emeklilik hakkı tanınan veya 130 uncu maddede gösterilen vazifelere, belediye başkanlığına, illerin daimi komisyon üyeliklerine geçenlerden, aldıkları paraları, aldıkları tarihlerden itibaren ödeyecekleri tarihe kadar hesaplanacak kanuni faizi ile birlikte toptan Sandığa geri verirlerse; ( 1)
Tayin veya seçilme tarihindeki yaşlarından, emeklilik hakkı tanınan vazifelerde evvelce geçen fiili hizmet müddetlerinin indirilmesinden sonra kalan yaş sayısı 35’i geçenlerden, 14 üncü maddenin (e)
fıkrası uyarınca tamamlayıcı kesenek alınmak şartıyla, Sandıkla ilgilendirilirler ve eski fiili ve itibari hizmet müddetleri yenilerine eklenir .( 2)
Ancak; a) İstekleri ile emekliye ayrılacak olanların bu paraları istek tarihlerinden en az 6 ay önce, b) Kurumlarınca re’sen (malullük, yaş haddi dahil) emekliye ayrılacak olanlarla ölenlerin, görevleri ile ilgilerinin kesildiği tarihlerden itibaren en geç 6 ay içinde, kendileri veya dul yetimleri tarafından Sandığa ödenmiş olması şarttır .
…” 5.3.Mülga ek 8 inci maddesi; “102 nci maddede yazılı süreler içinde yazı ile Sandığa müracaat
edeceklerin :
…
c) Muvazzaf ve ihtiyat askerlikte er olarak geçen sürelerinin, …
en çok 15 yılı, istek tarihindeki (re’sen emekliye sevk olunanlarla, ölenlerin vazife ile ilgilerinin kesildiği tarihlerdeki) emeklilik keseneğine esas derece tutarları nazara alınmak ve bu tarihlerde derece tutarlarının tabi olduğu kesenek ve karşılık tutarı üzerinden borçlandırılmak suretiyle fiili hizmet sürelerine eklenir .
…” 6. 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun; 6.1.“Sigortalıların borçlanabileceği süreler” başlıklı 41 inci maddesinde; “Bu Kanuna göre sigortalı sayılanların;
5 / 9…
b) Er veya erbaş olarak silâh altında veya yedek subay okulunda geçen süreleri, …
kendilerinin veya hak sahiplerinin yazılı talepte bulunmaları ve talep tarihinde 82 nci maddeye göre belirlenen prime esas günlük kazanç alt ve üst sınırları arasında olmak üzere, kendilerince belirlenecek günlük kazancın % 32’si üzerinden hesaplanacak primlerini borcun tebliği tarihinden itibaren bir ay içinde ödemeleri şartı ile borçlandırılarak, borçlandırılan süreleri sigortalılıklarına sayılır…” 6.2.“Malûllük, yaşlılık ve ölüm sigortasına ilişkin bazı geçiş hükümleri” başlıklı geçici 1 inci maddesinin birinci fıkrası; “Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce, 506 sayılı Sosyal
Sigortalar Kanunu ile 2925 sayılı Tarım İşçileri Sosyal Sigortalar Kanununa tabi olanlar, bu
Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında, 1479 sayılı Esnaf ve
Sanatkârlar ve Diğer Bağımsız Çalışanlar Sosyal Sigortalar Kanunu ve bu Kanunla mülga 2926 sayılı Tarımda Kendi Adına ve Hesabına Çalışanlar Sosyal Sigortalar Kanununa tabi olanlar, bu
Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında, 5434 sayılı Türkiye
Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanununa tabi olanlar, bu Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi kapsamında kabul edilir .” 6.3. “5434 sayılı Kanuna ilişkin geçiş hükümleri” başlıklı Geçici 4 üncü maddesinin dördüncü ve beşinci fıkraları; “Bu Kanunda aksine bir hüküm bulunmadığı takdirde; iştirakçi iken, bu
Kanunun yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla bu Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (c)
bendi kapsamına alınanlar, bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce 5434 sayılı Kanun hükümlerine tabi olarak çalışmış olup bu Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (c) bendine tabi olarak yeniden çalışmaya başlayanlar ile bunların dul ve yetimleri hakkında bu Kanunla yürürlükten kaldırılan hükümleri de dahil 5434 sayılı Kanun hükümlerine göre işlem yapılır…
Bu madde kapsamına girenlerin aylıklarının bağlanması, artırılması, azaltılması, kesilmesi, yeniden bağlanması, toptan ödemeleri, ilgi devamı, ihya ve borçlanmaları, diğer ödemeler ve yardımlar ile emeklilik ikramiyeleri hakkında bu Kanunla yürürlükten kaldırılan hükümleri de dahil 5434 sayılı
Kanun hükümlerine göre işlem yapılır ve bu maddenin uygulanmasında mülga 2829 sayılı Kanun hükümleri ayrıca dikkate alınır…” hükmünü amirdir .
IV. KAMU DENETÇİSİ CELİLE ÖZLEM TUNÇAK’IN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE
ÖNERİSİ
7. Kamu Denetçisi tarafından yapılan inceleme ve araştırma neticesinde, başvuranlar hakkında tesis edilen işlemde hukuka ve hakkaniyete aykırı bir durumun olmadığı değerlendirildiğinden, ret kararı verilmesine ilişkin öneri Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur .
V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE
A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme
6 / 98. Başvuran özetle, iştirakçi olmadığından bahisle SGK tarafından askerlik borçlanması talebinin
reddedildiğini belirterek emeklilik hakkını kazanabilmek için askerlik borçlanması yapabilmeyi talep etmektedir .
9. Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından özetle, başvuranın 5434 sayılı kanun kapsamında iştirakçi iken 5510 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi kapsamına alındığı, bu nedenle 5510 sayılı Kanunun geçici 4 üncü maddesi gereği hakkında yürürlükten kaldırılan hükümleri de dâhil 5434 sayılı Kanun hükümlerine göre işlem yapıldığı, 5434 sayılı Kanuna göre borçlanma hakkından yararlanabilmek için iştirakçi olmak şartının arandığı, buna göre, borçlanma talep tarihinde 5434 sayılı Kanuna tabi iştirakçi ( 5510 sayılı
Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi kapsamında sigortalı) olmayan başvuranın borçlandırılmasına olanak bulunmadığı belirtilmiştir .
10. Bu çerçevede uyuşmazlığın, iştirakçi ya da diğer bir ifadeyle 5510 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi kapsamında sigortalı olmayan başvuranın askerlik borçlanması yapıp yapamayacağı noktasında düğümlendiği anlaşılmaktadır .
11. Dosya kapsamı ve içeriğindeki bilgi-belgelerden; 1995 yılında polis memuru olarak Emniyet
Genel Müdürlüğü’nde göreve başlayan başvuranın 677 sayılı KHK uyarınca 22/ 11/ 2016 tarihinde kamu görevinden çıkarıldığı, askerlik süresinin borçlandırılması talebiyle ilk defa 24/ 1/ 2018 tarihinde SGK’ya yaptığı başvurunun talepte bulunduğu tarih itibarıyla iştirakçi olmadığı gerekçesiyle reddedildiği anlaşılmaktadır .
12. 5510 sayılı Kanunun geçici 1 inci maddesinde (§ 6.2) Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce
5434 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanununa tabi olanların, yani iştirakçilerin,
Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi kapsamında sigortalı kabul edileceği düzenlenmiştir . Yine Kanunun geçici 4 üncü maddesinde (§ 6.3) Kanunda aksine bir hüküm bulunmadığı takdirde ; iştirakçi iken, Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi kapsamına alınanların aylıklarının bağlanması, artırılması, azaltılması, kesilmesi, yeniden bağlanması, toptan ödemeleri, ilgi devamı, ihya ve borçlanmaları , diğer ödemeler ve yardımlar ile emeklilik ikramiyeleri hakkında, 5510 sayılı Kanunla yürürlükten kaldırılan hükümleri de dâhil 5434 sayılı Kanun hükümlerine göre işlem yapılacağı düzenlenmiştir .
13. 5434 sayılı Kanunun mülga 12 nci maddesinde (§ 5.1) kanunla tanınan haklardan maddede yazılı yerlerde ve gösterildiği şekilde çalışıp Türk uyruğunda ve 18 yaşını bitirmiş olanların faydalanacağı düzenlenmiştir .
14. 5434 sayılı Kanunun askerlikte geçen sürelerin borçlanılmasına ilişkin şartların belirlendiği mülga ek 8 inci maddesinde (§ 5.3) 102 nci maddede yazılı süreler içinde müracaat edeceklerin muvazzaf askerlikte geçen sürelerinin istek tarihindeki emekli keseneğine esas derece tutarlarının tabi olduğu kesenek ve karşılık tutarı üzerinden borçlandırılmak suretiyle hizmet sürelerine ekleneceği belirlenmiştir .
14.1.Müracaat süresine atıf yapılan mülga 102 nci madde (§ 5.2) ise esasen, yeniden kanun kapsamına giren iştirakçilerden daha önce kesenekleri iade edilen veya yapılan toptan ödemeler
7 / 9dolayısıyla Sandıkla ilişikleri kesilenlerin Sandığa tabi hizmetlerinin ihyası düzenlenmiştir . Madde
ile; ihya edilen sürelerin fiili hizmet süresine eklenebilmesi için söz konusu ihya sürelerine ilişkin ödemelerin, i stekleri ile emekliye ayrılacak olanlar için istek tarihlerinden en az 6 ay önce, Kurumlarınca re’sen (malullük, yaş haddi dahil) emekliye ayrılacak olanlarla ölenler için görevleri ile ilgilerinin kesildiği tarihlerden itibaren en geç 6 ay içinde ödenmiş olması gerektiği düzenlenmiştir . Maddede, iştirakçiler ile resen emekliye ayrılanlar ve ölenlerin dul ve yetimlerinin dışındakilerin ihya yapabileceğine ilişkin bir düzenlemeye ise gidilmemiştir .
15. Diğer taraftan, başvuru konusuyla benzer mahiyette olan ve dava konusu edilen bir idari işlem üzerine verilen idare mahkemesi kararının temyiz incelemesinde Danıştay 11. Dairesince verilen 27/ 11/ 2006 tarihli ve E : 2004/ 2655 K: 2006/ 5459 kararda “Bu durumda, 5434 sayılı Yasanın ek 8.
maddesinde, yalnızca borçlandırma için Sandığa müracaat süresi yönünden 102. maddede belirlenen sürelere göndermede bulunulmuş olması nedeniyle 102. maddede belirlenen diğer esasların borçlandırmada temel alınmasının mümkün olmaması karşısında borçlandırma başvurularında maluliyet ve/veya re’sen emeklilik koşullarının aranması olanağı da bulunmadığından, 19.1.2001 tarihinde sözleşmesi feshedilen davacının askerlikte geçen hizmet süresinin borçlandırılması yolundaki 7.5.2001 tarihli başvurusunun reddine ilişkin işlemin iptaline karar veren idare mahkemesi kararında isabetsizlik görülmemiştir .” denilmek suretiyle, göreviyle ilişiği kesildikten sonra süresi içerisinde müracaatta bulunan davacının askerlik borçlanması yapabileceği tespit edilmiştir .
16. Kurumumuza yapılan başvuruda, 677 sayılı KHK uyarınca 22/ 11/ 2016 tarihinde kamu görevinden çıkarılan başvuranın askerlik süresinin borçlandırılması talebiyle ilk defa SGK’ya 24/ 1/ 2018 tarihinde başvurduğu görülmektedir . Bu çerçevede, 5510 sayılı Kanunun geçici 4 üncü maddesi gereği hakkında 5434 sayılı Kanun hükümleri uygulanan başvuranın askerlik borçlanması yapabilmesine imkân bulunmadığı anlaşılmaktadır .
17. Öte yandan, 5510 sayılı Kanunun 41 inci maddesinde sigortalıların er veya erbaş olarak silahaltında geçen sürelerini maddede belirtilen esaslarla borçlanabilecekleri ve söz konusu sürelerin hizmetlerine ekleneceği düzenlenmiştir . Başvuranın borçlanma işlemleri, hâlihazırda 5510 sayılı
Kanunun geçici 4 üncü maddesi kapsamında sayılması nedeniyle 5434 sayılı Kanunun hükümleri çerçevesinde yürütülmekle beraber, başvuranın 5510 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) veya (b) bendi ya da Kanunun 50 nci maddelesi kapsamında isteğe bağlı sigortalı olması ve talepte bulunması halinde, başvuran hakkında 41 inci maddenin borçlanma hükümlerinin uygulanabileceği anlaşılmaktadır .
18. Kurumumuzca yapılan değerlendirme neticesinde , 5510 sayılı Kanunun geçici 4 üncü maddesi kapsamında yer alan ve bu nedenle borçlanma işlemleri hakkında 5434 sayılı Kanun hükümleri uygulanan başvuranın iştirakçiliğinin 22/ 11/ 2016 tarihinde sona erdiği anlaşıldığından, askerlik süresinin borçlandırılması talebinin reddi yönünde idarece tesis edilen işlemlerde hukuka ve hakkaniyete aykırı bir durum bulunmadığı sonuç ve kanaatine varılmıştır .
B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme 19. 28/ 03/ 2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu Denetçiliği
8 / 9Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin “İyi yönetim
ilkeleri” başlıklı 6 ncı maddesinde yer verilmiş olup; İdarelerin Kurumumuz tarafından istenen bilgi ve belgeleri süresinde gönderdiği ve “makul sürede karar verme” ve “kararın geciktirilmeksizin bildirilmesi” ilkelerine uygun davrandığı , yine idare tarafından şikâyetçiye makul sürede cevapların verildiği ancak şikâyetçiye verilen cevaplarda işleme karşı hangi sürede hangi mercilere başvurulabileceğinin gösterilmemiş olması sebebiyle “karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi” ilkesine uygun davranmadığı görülmüş olup, idarenin bahse konu ilkelere de uygun davranması önerilmektedir
VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN YASAL MEVZUAT
20. 6328 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca, bu Ret Kararının başvurana tebliğ tarihinden itibaren ilgili idare işlemine karşı (varsa) dava açma süresinden kalan süre işlemeye devam edecek olup, Ankara İdare Mahkemesine yargı yolu açıktır .
VII. KARAR
Açıklanan gerekçelerle BAŞVURUNUN REDDİNE;
BAŞVURANA ve SOSYAL GÜVENLİK KURUMUNA tebliğine;
Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisi’nce karar verildi .
Şeref MALKOÇ
Kamu Başdenetçisi