|
ÖZET: Başvuru, 5434 sayılı Kanun çerçevesinde askerlik borçlanması ile emeklilik yaşının belirlenmesine ilişkin bir talebi içermektedir. Başvuran, askerlik borçlanmasının memuriyet başlangıç tarihini geriye çekmesi gerektiğini ve emeklilik yaşının hesaplanmasında 23/05/2002 tarihindeki kalan hizmet süresinin dikkate alınmasını istemektedir. Ancak, Sosyal Güvenlik Kurumu (SGK), 8/9/1999 tarihinden önce sigortalılığı bulunanlar için geçici 205’inci madde hükümlerinin uygulanacağını, bu tarihten sonra sigortalı olanların ise 39’uncu maddeye tabi olduğunu belirtmiştir. SGK, borçlanılan askerlik sürelerinin emeklilik yaşının belirlenmesinde dikkate alınamayacağını ifade etmiştir.
Kamu Denetçiliği Kurumu, başvuranın iddialarını ve SGK’nın açıklamalarını değerlendirerek, başvuranın talebinin kısmen kabulüne ve kısmen reddine karar vermiştir. Başvuranın sigortalılık başlangıç tarihinin geriye çekilmesi talebi reddedilirken, askerlik süresinin emeklilik yaşının hesaplanmasında dikkate alınması konusunda SGK’ya tavsiyede bulunulmuştur. Bu karar, başvuranın emeklilik koşullarını etkileyen önemli bir husus olarak değerlendirilmiştir. Sonuç olarak, başvurunun kısmen kabulü ve kısmen reddi ile ilgili karar, SGK’nın bu konudaki uygulamalarını gözden geçirmesi gerektiğini ortaya koymaktadır. Kamu Denetçiliği Kurumu, SGK’nın kararlarının hukuka uygunluğunu denetleyerek, başvuranın hak arama özgürlüğünü koruma amacını gütmektedir. |
TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU (OMBUDSMANLIK)
SAYI : 2022/6074-S.22.9302
BAŞVURU NO : 2021/20179
KARAR TARİHİ : 10/05/2022
KISMEN TAVSİYE KISMEN RET KARARI
BAŞVURUYA KONU İDARE : SOSYAL GÜVENLİK KURUMU BAŞKANLIĞI
Askerlik borçlanmasına bağlı olarak 5434 sayılı Kanuna göre
BAŞVURUNUN KONUSU :
iştirakçilik başlangıç tarihinin geriye çekilmesi ve emeklilik yaş şartının Kanunun Geçici 205’inci maddesine göre hesaplanması talebi hakkındadır.
BAŞVURU TARİHİ : 25/11/2021
I. BAŞVURANIN İDDİALARI VE TALEPLERİ
1. Başvuran özetle, 5434 sayılı Kanunun ek 31 inci maddesi uyarınca isteğe bağlı olarak yapılan borçlanmanın memuriyet/sigorta başlangıcını geriye götürdüğünü, yine 15 inci madde uyarınca yapılan okul süresi borçlanmalarının aynı sonucu doğurduğunu, ancak ek 8 inci madde kapsamında yapılan borçlanmaların sadece hizmet süresine eklendiğini, oysa kanunda her üç borçlanma için de “fiili hizmet süresinden sayılacağı” ifadelerine yer verildiğini ve bir ayrıma gidilmediğini, ancak idare tarafından 5434 sayılı Kanunda açık bir hüküm olmamasına rağmen emeklilikte tabi olacakları yaşın tespitinde 08/09/1999 tarihi öncesinde sigortalı olanlar ve 08/09/1999 tarihi sonrasında sigortalı olanlar şeklinde ayrıma gidildiğini, iştirakçilerin sigorta giriş tarihlerine göre birbirlerinden ayrılmasının kanuna ve hakkaniyete uygun olmadığını beyan ederek emeklilik yaşının tespitinde askerlik borçlanmasının da dikkate alınmak suretiyle 23/05/2002 tarihinde kalan hizmet süresinin esas alınmasını ve sigorta giriş tarihinin askerlik borçlanması süresi kadar öne çekilmesini talep etmektedir.
II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI
2. Sosyal Güvenlik Kurumu (SGK) Emeklilik Hizmetleri Genel Müdürlüğünün başvuru konusuna ilişkin 04/02/2022 tarihli ve – – – – sayılı yazısı ve eklerinde özetle;
2.1. İlgilinin sivil öğrencilik borçlanma sürelerini gösterir tablo ile Kurumunca Hizmet Takip
Programına (HİTAP) aktarılan göreve giriş tarihini gösterir hizmet belgesini içeren emeklilik sicil dosyasının bir örneğinin ekte gönderildiği, 2.2. Emeklilikte kademeli yaş uygulamasını getiren 4447 sayılı Kanun 8/9/1999 tarihinde yürürlüğe girdiği, söz konusu Kanunun 23 üncü maddesi ile 5434 sayılı Kanunun 39 uncu maddesinin o tarihte yürürlükte olan (b) bendinin değiştirildiği, aynı Kanunun 26 ncı maddesi ile de 5434 sayılı Kanuna geçici
205 inci madde eklenerek iştirakçilerin kademeli yaş geçişlerinin düzenlendiği ancak 4447 sayılı Kanunun
bazı maddelerinin Anayasaya aykırı olduğu iddiasıyla Anayasa Mahkemesinde Kanunun ilgili hükümleri hakkında iptal davası açıldığı, anayasal yargılama sürecinin 23/2/2001 tarih ve E.1999/42 K.2001/41 sayılı kararıyla tamamlanıp gerekçeli kararın da 23/11/2001 tarihinde Resmi Gazetede yayımlandığı, söz konusu karar ile Anayasa Mahkemesinin 5434 sayılı Kanunun geçici 205 inci maddesinin birinci fıkrasını ve bu fıkranın (a) bendine ilişkin iptal talebini reddettiği ancak, (b) bendi ve devamı bentleri ile ikinci ve üçüncü fıkraları ise söz konusu madde ile yapılan kademeli geçişe ilişkin düzenlemenin, makul, adil ve ölçülü olmadığı, bu nedenle düzenlemenin Anayasa’nın 2, 5 ve 60 ıncı maddelerine aykırı olduğu gerekçesiyle iptal ettiği, bu iptal hükmünün geçerliliğinin de kararın Resmi Gazetede yayımlandığı 23/11/2001 tarihinden itibaren altı ay sonrası (23/5/2002) olacağının hükme bağlandığı, 2.3. Buna göre, 4447 sayılı Kanunun 26 ncı maddesi ile gelen geçici 205 inci maddenin ilk halinin, bu hususta Yüksek Mahkeme tarafından verilmiş herhangi bir yürürlüğünün durdurulması kararı da olmadığından Anayasa Mahkemesinin iptal kararının yürürlük tarihi olan 23/5/2002 tarihine kadar geçerliliğini sürdürdüğü, ,yasama organının da iptal kararının yürürlük tarihi olan 23/5/2002 tarihinde 4759 sayılı Kanun ile 5434 sayılı Kanunun geçici 205 inci maddesinin iptal edilen hükümlerini daha kapsamlı bir şekilde yeniden düzenlediği, bu bağlamda 8/9/1999 ila 23/5/2002 tarihleri arasında, iştirakçiler açısından kazanılmış hakka sebebiyet verecek bir yürürlük boşluğunun oluşmadığı, 23/5/2002 tarihine kadar 8/9/1999 tarihinde yürürlüğe giren geçici 205 inci maddenin ilk halinin hukuken geçerliliğini koruduğu ve bu kapsamdaki iştirakçiler için kazanılmış hak oluşmadığı, ayrıca ilk kademeli geçiş tarihinin
“3 yıl ila 3 yıl 6 ay” olarak belirlenmesinde de 8/9/1999-23/5/2002 tarihleri arasından daha uzun bir süre ölçüt alındığından, herhangi bir borçlanma olmadan bu kademede yer almanın fiilen mümkün olmadığı, 2.4. Yapılan açıklamalar çerçevesinde, SGK’ ya başvuruda bulunan 4/1-c kapsamındaki başvuranın 8/9/1999 tarihinden önce sigortalılık başlangıcı veya iştirakçiliği olmadığından herhangi bir kazanılmış hak söz konusu olamayacağından geçici 205 inci madde hükümlerinden yararlanmasına imkân bulunmayıp hakkında emeklilik aylığına hak kazanma koşulları açısından 5434 sayılı Kanunun 39 uncu maddesi hükümleri uygulanacağı, 2.5. Öte yandan, 4759 sayılı Kanun ile 5434 sayılı Kanuna eklenen geçici 205 inci maddenin dördüncü fıkrasınca “32 inci madde gereğince fiilî hizmet sürelerine zam yapılanların bu maddede belirtilen yaş hadlerinden, hizmetlerine eklenen fiilî hizmet süresi zammı kadar indirim yapılır.” hükmü amir olduğu, bu hükme göre geçici 205 inci madde kapsamına giren iştirakçilerin, bu maddenin birinci fıkrasında yer alan bentlerde değerlendirilecek yaşlarından fiili hizmet süresi zamlarının 8 yıla kadar tamamının düşülmekte olduğu, ancak 8/9/1999 tarihinden sonra sigortalılık başlangıcı veya iştirakçilik hizmeti olanlar geçici 205 inci madde kapsamında yer almayacaklarından, bunlar hakkında 39 uncu maddenin son fıkrasına göre, fiili hizmet süresi zamlarının üç yıldan çok olmamak üzere yarısının yaş hadlerinden indirileceği, 2.6. Başvuran hakkında uygulanan 5434 sayılı Kanunun mülga Ek 8 inci maddesine göre 5434 sayılı
Kanuna tabi iştirakçi olarak görev yapanların muvazzaf ve ihtiyat askerlikte er olarak geçen sürelerini
istekleri halinde borçlanabileceklerinin hükme bağlandığı, başvuranın, 04/09/2000 tarihinde 5434 sayılı
Kanuna tabi göreve başladığı, talebi üzerine 21/08/1998-21/02/2000 tarihleri arasında geçen 1 yıl 6 ay askerlik süresinin borçlandırıldığı, borçlandırılmak suretiyle fiili hizmetine eklenen bu sürenin, 5434 sayılı
Kanuna tabi fiilen çalışılan hizmet süresi gibi sigortalılık başlangıcı olarak değerlendirilerek emeklilik yaşının tespitinde dikkate alınması dolayısıyla hakkında geçici 205 inci madde hükümlerinin uygulanması mümkün olmadığı, 2.7. Borçlandırılan askerlik süresinin sigortalılık başlangıç tarihini geriye çekerek emeklilikte tabi olacağı yaşın 5434 sayılı Kanunun geçici 205 inci maddesine göre hesaplanması istemiyle açılan davaların çoğunluğunun Kurumları lehine sonuçlandığı, Kayseri 2. İdare Mahkemesinin 20/10/2020 tarihli ve
E.2020/606, K.2020/719 sayılı kararında özetle; 5510 sayılı Kanunun geçici 4 üncü maddesinin onuncu fıkrası uyarınca yapılan borçlanma işleminin isteğe bağlı borçlanma niteliğinde olduğu ve zorunlu hizmet borçlanması/hizmet süresinden sayma işlemlerinden farklı nitelik taşıdığı, bu nedenle yasada açık bir düzenleme bulunmadığından sigortalılık başlangıç tarihinin geriye götürülmesine konu edilemeyeceği açıklamalarına yer verilmek suretiyle davanın reddine karar verildiği, Ankara 17. İdare Mahkemesinin 11/02/2021 tarihli ve E.2020/1523, K.2021/183 sayılı kararında özetle; davacının 03/07/2000 tarihinde
5434 sayılı Kanuna tabi göreve başladığı, 24/02/1997-23/08/1998 tarihleri arasında geçen askerlik süresinin
borçlandırıldığı, borçlandırılmak suretiyle fiili hizmetine eklenen sürenin, 5434 sayılı Kanuna tabi olarak fiilen çalışılan hizmet süresi gibi sigortalılık başlangıcının tespiti açısından değerlendirilerek emeklilik yaşının tespitinde dikkate alınamayacağının anlaşıldığı açıklamalarına yer verilerek davanın reddine karar verildiği, Kayseri 2. İdare Mahkemesinin 20/10/2020 tarihli ve E.2020/606, K.2020/719 sayılı kararında özetle; astsubay sınıf okulu öğrencisi olmadan önce kendi hesabına okuduğu sivil öğrencilikte geçen sürenin borçlanılması işleminin, 5510 Sayılı Kanunun geçici 4/10. maddesi uyarınca isteğe bağlı bir borçlanma niteliğinde olduğu, süregelen sosyal güvenlik uygulamaları ve emsal teşkil eden yasal düzenlemeler uyarınca zorunlu hizmet borçlanması veya hizmet süresinden sayma işlemi ile isteğe bağlı borçlanma işleminin sigortalılık başlangıcının geriye götürülebilmesi açısından farklılık arz ettiği, isteğe bağlı borçlanmalarda iştirakçilik başlangıç tarihinin borçlanılan gün sayısı kadar geriye götürülebilmesi için açık yasal bir düzenlemenin olması gerektiği açıklamalarına yer verilmek suretiyle davanın reddedildiği, Ankara 3. İdare Mahkemesinin 30/11/2020 tarihli ve E.2020/1290, K.2020/2336 sayılı kararında özetle; 5434 sayılı Kanunun geçici 205 inci maddesinin Anayasa Mahkemesince iptali hükmünün 23/5/2002 tarihi itibarıyla geçerli olacağının karar bağlandığı, bu nedenle 9/9/1999 tarihinde iştirakçi olduğu görülen davacının emekliliğe hak kazanma koşulları açısından 8/9/1999 tarihinde yürürlüğe giren
4447 sayılı Kanun gereği 5434 sayılı Kanunun 39 uncu maddesine göre belirlenmesi gerektiği
açıklamalarına yer verilmek suretiyle davanın reddine karar verildiği, İfade edilmiştir.
III. İLGİLİ MEVZUAT
3. 18/10/1982 tarihli ve 2709 sayılı T.C. Anayasasının; “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74 üncü maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkraları; “Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir. Türkiye Büyük
Millet Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler.”, 4. 14/6/2012 tarihli ve 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun “Kurumun Görevi” başlıklı 5 inci maddesinin birinci fıkrası; “Kurum, idarenin işleyişiyle ilgili şikâyet üzerine, idarenin her
türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir.”, 5. 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun “Sigortalıların borçlanabileceği süreler” başlıklı 41’inci maddesinde, “…Bu Kanuna göre tespit edilen sigortalılığın başlangıç tarihinden önceki süreler için borçlandırılma halinde, sigortalılığın başlangıç tarihi, borçlandırılan gün sayısı kadar geriye götürülür…” hükmü yer almaktadır.
6. 5510 sayılı Kanunun “5434 sayılı Kanuna ilişkin geçiş hükümleri” başlıklı Geçici 4’üncü maddesinde, “…Bu Kanunda aksine bir hüküm bulunmadığı takdirde; iştirakçi iken, bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla bu Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi kapsamına alınanlar, bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce 5434 sayılı Kanun hükümlerine tabi olarak çalışmış olup bu Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (c) bendine tabi olarak yeniden çalışmaya başlayanlar ile bunların dul ve yetimleri hakkında bu Kanunla yürürlükten kaldırılan hükümleri de dahil
5434 sayılı Kanun hükümlerine göre işlem yapılır…
Bu madde kapsamına girenlerin aylıklarının bağlanması, artırılması, azaltılması, kesilmesi, yeniden bağlanması, toptan ödemeleri, ilgi devamı, ihya ve borçlanmaları, diğer ödemeler ve yardımlar ile emeklilik ikramiyeleri hakkında bu Kanunla yürürlükten kaldırılan hükümleri de dahil 5434 sayılı Kanun hükümlerine göre işlem yapılır ve bu maddenin uygulanmasında mülga 2829 sayılı Kanun hükümleri ayrıca dikkate alınır…” hükmü yer almaktadır.
7. 5434 sayılı Kanunun “Bu Kanunla Tanınan Hakların Başlangıcı” başlıklı mülga 30’uncu maddesinde, “İştirakçilere bu Kanunun 13 üncü maddesi ile tanınan haklar, durumlarına göre 14 üncü maddenin (a) veya (b) fıkraları gereğince ilk alınan keseneklerin ilgili bulunduğu aybaşından başlar.” hükmü yer almaktadır.
8. 5434 sayılı Kanunun mülga 39’uncu maddesinde, “Emekli aylığı aşağıdaki hallerde bağlanır:
… b) 25 fiili hizmet yılını dolduran iştirakçilerden kadın ise 58, erkek ise 60 yaşını dolduranların istekleri üzerine, …” hükmü yer almaktadır.
9. 5434 sayılı Kanunun mülga ek 8’inci maddesinde,
“102 nci maddede yazılı süreler içinde yazı ile Sandığa müracaat edeceklerin:
a) Borçlandırılma mevzuuna giren geçmiş hizmetlerinin, b) Emvali metruke veya mübadil hesabı carisinden aylık, ücret almak suretiyle geçmiş sürelerinin, c) Muvazzaf ve ihtiyat askerlikte er olarak geçen sürelerinin, d) 1/1/1950 tarihinden sonra yedek subay okulunda öğrenci olarak geçen sürelerinin, e) Sonradan kanunla sürekli hale getirilen kadrolarda ve sigorta dışında geçen sürelerinin, en çok 15 yılı, istek tarihindeki (re’sen emekliye sevk olunanlarla, ölenlerin vazife ile ilgilerinin kesildiği tarihlerdeki)
emeklilik keseneğine esas derece tutarları nazara alınmak ve bu tarihlerde derece tutarlarının tabi olduğu kesenek ve karşılık tutarı üzerinden borçlandırılmak suretiyle fiili hizmet sürelerine eklenir…” hükmü yer almaktadır.
10. 5434 sayılı Kanunun Geçici 205’inci maddesinde, “Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihte; Kadın iştirakçilerden 20, erkek iştirakçilerden 25 fiili hizmet yılını dolduranların istekleri üzerine emekli aylığı bağlanır.
a) Emeklilik hizmet sürelerini doldurmaya 2 yıldan az kalan iştirakçilerden kadın ise 38, erkek ise 43 yaşını, (Ek ibare: 23/5/2002-4759/5 md.) 23.5.2002 tarihinde; b) (Ek: 23/5/2002-4759/5 md.) Emeklilik hizmet sürelerini dolduranlar ile doldurmaya; 2 tam yıl veya daha az kalan iştirakçilerden kadın ise 40, erkek ise 44 yaşını, c) (Yeniden düzenleme: 23/5/2002-4759/5 md.) Emeklilik hizmet sürelerini doldurmaya; 2 tam yıldan fazla,
3 tam yıl veya daha az kalan kadın iştirakçiler 41, 2 tam yıldan fazla, 3 yıl 6 ay veya daha az kalan erkek
iştirakçiler 45 yaşını, d) (Yeniden düzenleme: 23/5/2002-4759/5 md.) Emeklilik hizmet sürelerini doldurmaya; 3 tam yıldan fazla,
4 tam yıl veya daha az kalan kadın iştirakçiler 42, 3 yıl 6 aydan fazla, 5 tam yıl veya daha az kalan erkek
iştirakçiler 46 yaşını, e) (Yeniden düzenleme: 23/5/2002-4759/5 md.) Emeklilik hizmet sürelerini doldurmaya; 4 tam yıldan fazla,
5 tam yıl veya daha az kalan kadın iştirakçiler 43, 5 yıldan fazla, 6 yıl 6 ay veya daha az kalan erkek
iştirakçiler 47 yaşını, f) (Yeniden düzenleme: 23/5/2002-4759/5 md.) Emeklilik hizmet sürelerini doldurmaya; 5 tam yıldan fazla,
6 tam yıl veya daha az kalan kadın iştirakçiler 44, 6 yıl 6 aydan fazla, 8 tam yıl veya daha az kalan erkek
iştirakçiler 48 yaşını, g) (Yeniden düzenleme: 23/5/2002-4759/5 md.) Emeklilik hizmet sürelerini doldurmaya; 6 tam yıldan fazla,
7 tam yıl veya daha az kalan kadın iştirakçiler 45, 8 yıldan fazla, 9 yıl 6 ay veya daha az kalan erkek
iştirakçiler 49 yaşını, h) (Yeniden düzenleme: 23/5/2002-4759/5 md.) Emeklilik hizmet sürelerini doldurmaya; 7 tam yıldan fazla,
8 tam yıl veya daha az kalan kadın iştirakçiler 46, 9 yıl 6 aydan fazla, 11 tam yıl veya daha az kalan erkek
iştirakçiler 50 yaşını, i) (Yeniden düzenleme: 23/5/2002-4759/5 md.) Emeklilik hizmet sürelerini doldurmaya; 8 tam yıldan fazla,
9 tam yıl veya daha az kalan kadın iştirakçiler 47, 11 yıldan fazla, 12 yıl 6 ay veya daha az kalan erkek
iştirakçiler 51 yaşını, j) (Yeniden düzenleme: 23/5/2002-4759/5 md.) Emeklilik hizmet sürelerini doldurmaya; 9 tam yıldan fazla,
10 tam yıl veya daha az kalan kadın iştirakçiler 48, 12 yıl 6 aydan fazla, 14 tam yıl veya daha az kalan
erkek iştirakçiler 52 yaşını, k) (Yeniden düzenleme: 23/5/2002-4759/5 md.) Emeklilik hizmet sürelerini doldurmaya; 10 tam yıldan fazla, 11 tam yıl veya daha az kalan kadın iştirakçiler 49, 14 yıldan fazla, 15 yıl 6 ay veya daha az kalan erkek iştirakçiler 53 yaşını, l) (Ek: 23/5/2002-4759/5 md.) Emeklilik hizmet sürelerini doldurmaya; 11 tam yıldan fazla, 12 tam yıl veya daha az kalan kadın iştirakçiler 50, 15 yıl 6 aydan fazla, 17 tam yıl veya daha az kalan erkek iştirakçiler
54 yaşını,
m) (Ek: 23/5/2002-4759/5 md.) Emeklilik hizmet sürelerini doldurmaya; 12 tam yıldan fazla, 13 tam yıl veya daha az kalan kadın iştirakçiler 51, 17 yıldan fazla, 18 yıl 6 ay veya daha az kalan erkek iştirakçiler
55 yaşını,
n) (Ek: 23/5/2002-4759/5 md.) Emeklilik hizmet sürelerini doldurmaya; 13 tam yıldan fazla, 14 tam yıl veya daha az kalan kadın iştirakçiler 52, 18 yıl 6 aydan fazla, 20 tam yıl veya daha az kalan erkek iştirakçiler
56 yaşını,
o) (Ek: 23/5/2002-4759/5 md.) Emeklilik hizmet sürelerini doldurmaya; 14 tam yıldan fazla, 15 tam yıl veya daha az kalan kadın iştirakçiler 53, 20 yıldan fazla, 21 yıl 6 ay veya daha az kalan erkek iştirakçiler 57 yaşını, p) (Ek: 23/5/2002-4759/5 md.) Emeklilik hizmet sürelerini doldurmaya; 15 tam yıldan fazla, 16 tam yıl veya daha az kalan kadın iştirakçiler 54, 21 yıl 6 aydan fazla, 22 tam yıl kalan erkek iştirakçiler 58 yaşını, r) (Ek: 23/5/2002-4759/5 md.) Emeklilik hizmet sürelerini doldurmaya; 16 tam yıldan fazla, 17 tam yıl kalan kadın iştirakçiler 55 yaşını, Doldurmaları ve kadın iştirakçinin 20, erkek iştirakçinin 25 fiilî hizmet süresini tamamlamaları halinde istekleri üzerine emekli aylığı bağlanır. (Değişik: 23/5/2002-4759/5 md.)
39 uncu maddenin (c) ve (f) fıkraları kapsamına girenlere 25 fiilî hizmet yılını ve yukarıdaki yaşları
doldurmaları halinde emekli aylığı bağlanır. (Değişik: 23/5/2002-4759/5 md.) 32 inci madde gereğince fiilî hizmet sürelerine zam yapılanların bu maddede belirtilen yaş hadlerinden, hizmetlerine eklenen fiilî hizmet süresi zammı kadar indirim yapılır.” hükmü yer almaktadır.
IV. KAMU DENETÇİSİ CELİLE ÖZLEM TUNÇAK’IN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE ÖNERİSİ
11. Başvuranın iddiaları, idarenin konu ile ilgili açıklamaları, ilgili mevzuat ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; başvuru konusuna ilişkin hazırlanan “Kısmen Tavsiye Kısmen Ret Karar
Önerisi” Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur.
V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE
A. Hukuka ve Hakkaniyete Uygunluk Yönünden Değerlendirme 12. Başvuran özetle, iştirakçilerin sigorta giriş tarihlerine göre birbirlerinden ayrılmasının kanuna ve hakkaniyete uygun olmadığını, 5434 sayılı Kanuna göre emeklilik yaşının tespitinde 23/05/2002 tarihinde kalan hizmet sürelerinin esas alınması gerektiğini beyan ederek 5434 sayılı Kanunun geçici 205’inci maddesi kapsamında emeklilik yaşının tespitinde 23/05/2002 tarihinde kalan hizmet sürelerinin esas alınmasını ve sigorta giriş tarihinin askerlik borçlanması süresi kadar öne çekilmesini talep etmektedir.
13. Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından özetle, 5434 sayılı Kanun uyarınca emeklilik bakımından, 8/9/1999 (dahil) tarihinden önce sigortalılığı başlayanlar hakkında Kanunun geçici 205 inci maddesine, 8/9/1999 (hariç) tarihinden sonra sigortalılığı başlayanlar hakkında ise Kanunun mülga 39 uncu maddesine göre işlem yapıldığı ve emeklilikte tabi olacakları yaşların belirlendiği, diğer yandan borçlanılan askerlik sürelerinin fiili hizmet süresine eklendiği ancak çalışılan hizmet süresi gibi sigortalılık/iştirakçilik başlangıç tarihinin belirlenmesinde ve emeklilik yaşının tespitinde değerlendirilmediği, bu nedenle geçici 205 inci madde uygulamasında dikkate alınmadığı ifade edilmiştir.
14. Bu çerçevede uyuşmazlığın, 8/9/1999 tarihinden sonra iştirakçi olup iştirakçiliğin başlangıcından önceki döneme tekabül eden askerlik süresini borçlanan başvuranın iştirakçilik/sigortalılık başlangıç tarihinin anılan borçlanmaya bağlı olarak belirlenip belirlenemeyeceği ile borçlanılan askerlik süresinin başvuranın emekliliğe hak kazanma şartlarının tespitinde dikkate alınıp alınmayacağı olduğu anlaşılmaktadır.
15. Sosyal güvenlik sistemine 5434 sayılı Kanuna tabi olarak ilk defa 8/9/1999 ile 23/5/2002 tarihleri arasında iştirakçi olarak dâhil olup iştirakçilik tarihinden önceki sürelerini borçlananlar hakkında
uygulanacak hükümlerin belirlenmesine yönelik uyuşmazlıklar kapsamında Kurumumuza birden fazla başvuru yapılmıştır. Kurumumuzca yapılan araştırma ve inceleme neticesinde verilen kararlarda özetle,
5434 sayılı Kanunda iştirakçilik başlangıç tarihinin borçlanma yoluyla geriye çekileceğine dair bir hüküm
bulunmadığı bu nedenle iştirakçilik başlangıç tarihinin değişmeyeceği, ancak geçiş hükümlerine tabi olabilmek için 5434 sayılı Kanunun geçici 205 inci maddesinde aranan şartın iştirakçilerin hizmet süresine dayalı olarak belirlendiği bu nedenle ilgililer hakkında geçiş hükümlerinin uygulanması gerektiği sonucuna varılmıştır (20/12/2019 tarihli ve 2019/11497 Başvuru No’lu, 21/2/2020 tarihli ve 14448 Başvuru No’lu, 16/11/2020 tarihli ve 2020/66856 Başvuru No’lu Tavsiye Kararları, 12/01/2021 tarihli ve 2020/90408
Başvuru No’lu, 19/01/2021 tarihli ve 2020/92946 ve 2020/93102 Başvuru No’lu, 4/01/2021 tarihli ve 2020/93580 Başvuru No’lu Kısmen Tavsiye Kısmen Ret Kararları). Öte yandan, yukarıda atıfta bulunulan borçlanma işlemleri neticesinde sigortalılık başlangıç süresi, sigortalılık haklarından faydalanma ve emeklilik şartlarının tespiti konulu dosyalarda Kurumumuzca verilen, borçlanılan sürelerin emeklilik şartlarının tespitinde dikkate alınması gerektiği yönündeki, tavsiyenin; sigorta başlangıç tarihinin geri çekilmesi yönünden olmayıp, borçlanılan sürelerin 5434 sayılı Kanunun geçici 205 inci maddesindeki haklardan faydalanması açısından ilgililerin hizmet süresinin hesabında dikkate alınması yönünde olduğunun vurgulanmasında fayda görülmektedir.
16. Somut olayda başvuranın ilk kez 04/09/2000 tarihinde 5434 sayılı Kanuna tabi göreve başladığı,
5510 sayılı Kanunun yürürlüğe girmesiyle bu Kanunun 4/1-(c) bendi kapsamına alındığı görülmektedir.
5510 sayılı Kanunun Geçici 4’üncü maddesinde, iştirakçi iken, bu kanunun yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla
bu kanunun 4’üncü maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi kapsamına alınanlar hakkında 5510 sayılı
Kanunla yürürlükten kaldırılan hükümleri de dâhil 5434 sayılı Kanun hükümlerine göre işlem yapılacağı kurala bağlanmıştır. Ayrıca bu madde kapsamına girenlerin aylıklarının bağlanması, artırılması, azaltılması, kesilmesi, yeniden bağlanması, toptan ödemeleri, ilgi devamı, ihya ve borçlanmaları, diğer ödemeler ve yardımlar ile emeklilik ikramiyeleri hakkında 5510 sayılı Kanunla yürürlükten kaldırılan hükümleri de dahil 5434 sayılı Kanun hükümlerine göre işlem yapılacağı ve bu maddenin uygulanmasında mülga 2829 sayılı Kanun hükümlerinin ayrıca dikkate alınacağı öngörülmüştür.
17. 5434 sayılı Kanuna göre muvazzaf ve ihtiyat askerlikte er olarak geçen sürelerin borçlanılabileceği, bununla birlikte iştirakçilere anılan kanunla tanınan hakların başlangıcının ilk alınan keseneklerin ilgili bulunduğu aybaşı olarak belirlendiği görülmektedir. Söz konusu borçlanmanın ilgili olduğu dönemin iştirakçiliğin başlangıcından önceki bir tarihe tekabül ettiği durumda borçlanmaya bağlı olarak iştirakçiliğin başlangıç tarihinin geriye götürüleceği yönünde herhangi bir hükme de yer verilmediği görülmektedir. Bu itibarla iştirakçilik başlangıç tarihinden önceki döneme ilişkin askerlik süresinin borçlanılarak hizmetten sayılmasının iştirakçiliğin başlangıç tarihinin geriye götürülmesi sonucunu doğurmayacağı değerlendirilmiştir. Buna göre başvuranın borçlanılan askerlik süresinin iştirakçilik başlangıç tarihinin tespitinde dikkate alınması talebinin idarece reddi yönünde tesis edilen işlemde herhangi bir hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmaktadır.
18. Diğer yandan 8/9/1999 tarihinde yürürlüğe giren 4447 sayılı Kanun ile sosyal güvenlik sisteminde emeklilik şartlarının belirlenmesine ilişkin ölçütlerde değişiklik yapılmış ve kanunda belirlenen yaşların doldurulması emekli aylığına hak kazanma şartları arasına eklenmiştir. Anılan kanunun yürürlüğü öncesinde sosyal sigorta sistemine dâhil olmuş kişiler yönünden ise kamuoyunda kademeli yaş olarak bilinen ve ilgililerin sisteme dâhil olma tarihlerine ya da mevcut hizmet sürelerine dayalı bir geçiş öngörülmüştür. 4447 sayılı Kanunla getirilen geçiş şartlarına ilişkin, geçici 205 inci maddenin birinci fıkrasının (a) bendi dışındaki bentlerinin de içinde olduğu, bazı düzenlemelerin Anayasa Mahkemesince
iptali sonrasında 4759 sayılı Kanunla aynı ilkeler çerçevesinde fakat bu kez daha dar kademeler ile ve daha geniş kapsamda yeniden düzenleme yapılmıştır. 4759 sayılı Kanun 23/5/2002 tarihinde yürürlüğe girmiştir.
19. 4759 sayılı Kanunla değiştirilen 5434 sayılı Kanunun Geçici 205 inci maddesinde, 23/05/2002 tarihi itibarıyla emeklilik hizmet süresinin doldurulmasına kalan süre esas alınmak suretiyle belirlenen yaşlara göre kadın iştirakçilerden 20, erkek iştirakçilerden 25 fiili hizmet yılını dolduranlara istekleri üzerine aylık bağlanacağı düzenlenmiştir. Maddede kademeli emeklilik yaşının belirlenmesinde iştirakçilik/sigortalılık başlangıç tarihi bir ölçüt olarak belirlenmediği gibi 23/5/2002 tarihi itibarıyla dikkate alınacak fiili hizmet süresi hesaplanırken borçlanmak suretiyle kazanılan sürelerin dikkate alınmayacağına dair herhangi bir düzenlemeye yer verilmemiştir. Diğer taraftan, mülga 2829 sayılı Sosyal Güvenlik Kurumlarına Tabi
Olarak Geçen Hizmetlerin Birleştirilmesi Hakkında Kanunun 4 üncü ve 7 nci maddeleri gereği diğer sigortalılık statülerinde prim bildirimine/ödemesine konu olan süreler bahse konu fiili hizmet süresinden sayılmakta ancak salt sigortalılık süresi olarak geçip prim bildirimine/ödemesine konu olmayan süreler ise fiili hizmet süresinden sayılmamaktadır. Buna göre iştirakçilik /sigortalılık başlangıç tarihi dikkate alınmaksızın gerek borçlanmadan kaynaklı hizmet kazanımıyla olsun gerekse önceki statülerden gelen prim bildirimine/ödemesine konu süreleriyle olsun 23/5/2002 tarihi itibarıyla fiili hizmet müddetini doldurmaya en az 17 tam yıl kalan kadınlar ile en az 22 tam yıl kalan erkeklerin (yani en az 3 tam yıl fiili hizmet süresi bulunanların) madde kapsamında yer aldığı anlaşılmaktadır.
20. Bunun yanında, sigorta borçlanması sosyal güvenlik hukukunda istisnai bir uygulama olarak, sigortalının iradesi dışında sigortalılık süresinin kesilmesi, sona ermesi veya askıya alınması halinde bu sürelerin primlerinin sonradan ödenerek sigortalılık hizmetinden saydırılması neticesinde emekli olma tarihi ve/veya emekli maaş miktarı olumlu yönde değiştirebilen bir işlemdir (ÖZDAMAR Murat, 5510
Sayılı Kanunda Düzenlenen Sigorta Borçlanmaları, https://dergipark.org.tr/en/download/articlefile/299550 , s.220). Ayrıca sigorta borçlanması neticesinde kazanılan sürenin fiili hizmet süresi olarak kabul edilmesi de kanunun gereğidir. Buna göre sigorta borçlanması işleminin: sigortalının prim gün sayısını artırma, ilk defa sigortalı olunan tarihin borçlanma gün sayısı kadar öne çekilmesi, prim gün sayısı artışına bağlı olarak emekli aylığını arttırması ve gelir vergisi açısından indirim konusu yapılabilmesi gibi işlevlerinin olduğu ifade edilmektedir (ÖZDAMAR Murat, a.g.e, s.228 https://dergipark.org.tr/en/download/article-file/299550). Nitekim mer’i ve mülga mevzuatlar incelendiğinde sosyal güvenliğe ilişkin olarak yapılan her temel düzenlemede sosyal güvenliğin yapısında ve doğasında yer alan bir işlem olarak sigorta borçlanmasına yer verildiği görülmektedir. Anılan borçlanma işlemleri ilgili mevzuatlarında düzenlenirken kurulu sisteme özgü esaslar dikkate alınarak kurgulanmıştır.
21. Nitekim 506 ve 3201 sayılı kanunlarda borçlanma işlemlerinin sigortalılık başlangıcını geriye götüreceğine dair açık hükme yer verilmesi anılan kanunlara tabi sigortalılar için sigortalılık süresinin ve sigortalılık başlangıç tarihinin sigortalılık haklarından faydalanma ve emeklilik işlemleri yönünden önem arz etmesi sebebiyle statülerinin doğal sonucudur. Sigortalılık süresi ve tescil tarihi yerine toplam hizmet süresinin sigortalılık haklarından faydalanma ve emeklilik işlemleri yönünden önem arz ettiği 5434 sayılı
Kanunda ise sigortalılık başlangıcının geriye götürülüp götürülmemesi açısından kanun koyucunun açıkça bir düzenleme yapmaması da 5434 sayılı Kanunla kurulan sistemin doğal bir sonucudur. Bu itibarla borçlanma işleminin sigortalılık başlangıcını geriye götürüp götürmeyeceği yönünden yapılacak değerlendirmenin ilgili kanunla kurulan sistemin yapısıyla uyum arz etmesi gerekmektedir. Nitekim gerek
1999 gerekse 2002 yıllarında kademeli yaş geçiş şartları belirlenirken 506 sayılı Kanunun geçici 81 inci
maddesinde “sigortalılık süresinin”, 5434 sayılı Kanunun Geçici 205 inci maddesinde ise “hizmet süresinin” esas alınması bu durumun bir göstergesidir. Bu bağlamda borçlanma işleminin sigortalılık
başlangıcını geriye götürüp götürmeyeceği değerlendirmesinin ilgili kanunla kurulan sistemin yapısına uygun olarak yapılması gerekmektedir. (Bkz. Kamu Denetçiliği Kurumunun 21.02.2020 tarihli ve 2019/14448 Başvuru No.lu Tavsiye Kararı, §17)
22. Aynı çerçevede 5434 sayılı Kanunun Geçici 205’inci maddesine bakıldığında, sigortalılık haklarından faydalanma ve emeklilik işlemleri açısından sigortalılık süresinin ve sigortalılık başlangıç tarihinin değil toplam hizmet süresinin esas alındığı görülmektedir. Bu itibarla söz konusu düzenlemeye tabi sigortalılar bakımından sigortalılık başlangıcından önceki döneme denk gelen sürelerin borçlanılması halinde yaş şartının hesabında bu sürelerin dikkate alınabilmesi için sigortalılık başlangıç tarihinin geriye çekileceği yönünde açık bir düzenlemeye ihtiyaç olmadığı görülmektedir.
23. Kurumumuzca yapılan inceleme ve araştırma neticesinde yukarıda yer verilen açıklamalar çerçevesinde; idarece başvuranın sigortalılık başlangıcının geriye çekilmemesi yönünde tesis edilen işlemde herhangi bir hukuka aykırılık bulunmadığı, diğer taraftan sigortalılık başlangıcından önceki döneme tekabül eden askerlik süresinin 5434 sayılı Kanunun Geçici 205’inci maddesiyle belirlenen yaş şartının hesabında dikkate alınmaması işleminde hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
B. İyi Yönetim İlkelerine Uygunluk Yönünden Değerlendirme 24. İyi yönetim ilkelerine Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve
Esaslar Hakkında Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6’ncı maddesinde yer verilmiştir. Söz konusu ilkeler yönünden yapılan değerlendirme neticesinde; Kurumumuzca istenen bilgi ve belgelerin idare tarafından süresi içerisinde ve gerekçeli olarak gönderildiği, bu yönüyle “kanunlara uygunluk ve hesap verebilirlik” ilkelerine uygun davranıldığı; diğer taraftan idarece başvurana verilen cevabi yazıda ilgili işleme karşı hangi sürede hangi mercilere başvurulabileceğinin gösterilmediği, bu nedenle “karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi” ilkesine uyulmadığı anlaşılmış olup idarenin söz konusu ilkeye uygun davranması önerilmektedir.
VI. HAK ARAMA HÜRRİYETİNE İLİŞKİN AÇIKLAMA
25. 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun 21’inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca başvurunun Kurumumuz tarafından reddedilmesi hâlinde, durmuş olan dava açma süresi gerekçeli ret kararının ilgiliye tebliğinden itibaren kaldığı yerden işlemeye başlayacaktır. 21’inci maddenin ikinci fıkrası uyarınca ise tavsiye kararı üzerine otuz gün içinde herhangi bir işlem tesis edilmez veya eylemde bulunulmaz ise durmuş olan dava açma süresi kaldığı yerden işlemeye başlayacaktır. Buna göre; ilgili idarenin eylem ve işlemine karşı dava açma süresinden (varsa) arta kalan sürede Ankara İdare
Mahkemesinde yargı yolu açıktır.
VII. KARAR
Başvurunun KISMEN KABULÜNE, KISMEN REDDİNE, Sigortalılık başlangıç tarihinin borçlanmaya bağlı olarak geriye çekilmesi talebinin REDDİNE, Sigortalılık başlangıç tarihinden önceki döneme tekabül eden askerlik süresinin borçlanılması üzerine söz konusu sürenin 5434 sayılı Kanunun Geçici 205’inci maddesi kapsamında belirlenen yaş şartının hesabında dikkate alınması hususunda SOSYAL GÜVENLİK KURUMUNA TAVSİYEDE BULUNULMASINA,
6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun 20 nci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca; SOSYAL
GÜVENLİK KURUMU BAŞKANLIĞI tarafından bu karar üzerine tesis edilecek işlemin otuz gün içinde
Kurumumuza bildirilmesinin zorunlu olduğuna, Kararın BAŞVURANA ve SOSYAL GÜVENLİK KURUMU BAŞKANLIĞINA tebliğine; Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi.
Şeref MALKOÇ
Kamu Başdenetçisi